Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
Locatie Lelystad
zaaknummer / rolnummer: 182641 / KG ZA 11-93
Vonnis in kort geding van 1 april 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te [woonplaats],
eiseres,
advocaat mr. D.W. Giltay Veth te Nieuw-Vennep, gemeente Haarlemmermeer,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ALMERE,
zetelend te Almere,
gedaagde,
advocaat mr. R.K.E. Buysrogge te Zwolle.
Partijen zullen hierna [eiseres] en de Gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met vier producties
- de mondelinge behandeling op 23 maart 2011
- de pleitnota van [eiseres]
- de pleitnota van de Gemeente.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 16 december 2010 heeft de Gemeente het besteknummer SB-00-10-039-D02 inzake "Vervangen beschoeiing Lange Wetering in gebied 1ABFGH te Almere Haven" gepubliceerd (hierna het bestek).
2.2. Het project betreft een nationale openbare aanbestedingsprocedure conform het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005).
2.3. Het gunningscriterium als bedoeld in artikel 2.15.1 van het ARW 2005 is op grond van paragraaf 0.07 van het bestek 'de laagste prijs'.
2.4. Op grond van paragraaf 0.08 sub 1 worden, gelijktijdig met het bekendmaken van de mededeling van de gunningsbeslissing aan de winnende inschrijver, de afgewezen inschrijvers van die beslissing in kennis gesteld.
2.5. [eiseres] heeft, onder haar handelsnaam "[eiseres] bouwen langs water en wegen" ingeschreven op het bestek.
2.6. Op 27 januari 2011 vanaf 14.00 uur heeft de aanbesteding plaatsgevonden. De heer W.N. Vos van het Advies- en Ingenieursbureau van Stadsbeheer te Almere heeft de enveloppen van de inschrijvers geopend. Namens [eiseres] waren aanwezig de heren [betrokkene sub 1] en [betrokkene sub 2].
2.7. Het proces-verbaal van aanbesteding van 27 januari 2011 vermeldt dat bij de aanbesteding geen onjuistheden of onregelmatigheden zijn geconstateerd. Uit het proces-verbaal blijkt voorts dat [eiseres] met de laagste prijs heeft ingeschreven en [aannemersbedrijf A] uit [woonplaats] met de één na laagste prijs.
2.8. Bij e-mailbericht van 17 februari 2011 heeft de Gemeente aan [eiseres] medegedeeld dat de inschrijving van [eiseres] op grond van art. 2.25.3 ARW 2005 ongeldig is, aangezien de zogenaamde 'Model K-verklaring' ontbreekt bij de inschrijvingsstukken. Daarnaast heeft de Gemeente medegedeeld dat zij voornemens is de opdracht aan [aannemersbedrijf A] uit [woonplaats] te gunnen.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert de Gemeente:
1. te verbieden om de opdracht te gunnen aan [aannemersbedrijf A] uit [woonplaats]
2. primair
- te bevelen de aanbesteding "Vervanging beschoeiing Lage Wetering in gebied 1ABFGH te Almere Haven" te gunnen aan [eiseres] binnen acht dagen na betekening van dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
subsidiair
-te gebieden de gehele aanbestedingsprocedure opnieuw uit te voeren binnen acht dagen na betekening van dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.2. De Gemeente voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De Gemeente heeft de inschrijving van [eiseres] terzijde gesteld omdat zij de Model K-verklaring niet bij de inschrijvingsstukken heeft aangetroffen. Het ontbreken van de Model K-verklaring leidt op grond van art. 2.25.3 ARW 2005 tot ongeldigheid van de inschrijving.
4.2. [eiseres] heeft gesteld dat de Gemeente ten onrechte de opdracht niet aan haar heeft gegund. Zij heeft immers ingeschreven met de laagste prijs (en dat was het gunningscriterium) en volgens [eiseres] heeft zij wel degelijk de Model K-verklaring bij haar inschijvingsstukken gevoegd. Uit het proces-verbaal van aanbesteding blijkt dat haar inschrijving aan de vereisten voldeed. Tijdens de aanbesteding zijn immers geen onregelmatigheden geconstateerd. Als de verklaring inderdaad ontbrak, had dat toen opgemerkt moeten worden. Zo reeds nu al niet aangenomen kan worden dat, gelet op de inhoud van het proces-verbaal, de inschrijving van [eiseres] compleet was, dient de bewijslast van het ontbreken van de Model K-verklaring in de visie van [eiseres] op de Gemeente te rusten.
4.3. Daarnaast heeft [eiseres] nog opgemerkt dat art. 0.08 van het bestek de wijze van bekendmaken van de gunningsbeslissing voorschrijft. De afgewezen partijen moeten een motivering krijgen van de reden van afwijzing, de verschillen ten opzichte van de uitgekozen inschrijver en de naam van de winnende inschrijver. De Gemeente heeft ten onrechte verzuimd om aan [eiseres] mede te delen wat de verschillen ten opzichte van de winnende inschrijver waren. Volgens [eiseres] betreft dit een motiveringsgebrek dat op zichzelf al tot een hernieuwde procedure van aanbesteding zou moeten leiden.
4.4. De voorzieningenrechter is van oordeel dat [eiseres] miskent dat een aanbesteder niet gehouden is om de geldigheid van een inschrijving direct bij het openen van de enveloppen aan de inschrijvers mee te delen. Zo'n eis volgt niet uit het bestek, noch uit een artikel van het ARW 2005. Een aanbesteder heeft er ook belang bij dat zij de tijd krijgt om de geldigheid van de inschrijvingen te controleren. Om een beslissing over de gunning te kunnen nemen moeten de geschiktheid van de inschrijvers en de aanbiedingen zelf beoordeeld worden. De aanbiedingen dienen beoordeeld te worden op zowel volledigheid als de in het bestek geformuleerde eisen, waarbij de aanbesteder onder omstandigheden ook nog de mogelijkheid heeft om de inschrijver nog om verduidelijking te vragen.
Het systeem van harde eliminering van inschrijvers en inschrijvingen, dat wil zeggen de verplichting van de aanbestedende dienst om inschrijvers en inschrijvingen in bepaalde gevallen buiten beschouwing te laten, verdraagt zich ook niet met een andere uitleg. Dat tijdens de aanbesteding zelf geen onregelmatigheden worden geconstateerd in die zin dat er stukken zouden missen waardoor inschrijvingen als incompleet hebben te gelden, houdt, gelet op het bovenstaande, nog niet in dat - à contrario redenerend - de inschrijvingen dus aan de gestelde eisen voldoen.
4.5. Uitgangspunt is dat een inschrijver verantwoordelijk is voor de volledigheid van zijn inschrijving. Volgens [eiseres] heeft de Model K-verklaring onderdeel uitgemaakt van haar inschrijving, terwijl de Gemeente zich op het standpunt heeft gesteld dat de inschrijving van [eiseres] ongeldig is vanwege het ontbreken van de Model K-verklaring. Deze procedure leent zich niet voor nadere bewijsvoering ten aanzien van de vraag of de Model K-verklaring nu wel of niet, samen met de overige inschrijvingsstukken, in de envelop van [eiseres] heeft gezeten, terwijl een antwoord op deze vraag wel noodzakelijk is om vooruit te kunnen lopen op de uitkomst van een eventueel door één van partijen te entameren bodemprocedure. Volgens de hoofdregel zal de bewijslast van de volledigheid van de inschrijving op [eiseres] liggen. De voorzieningenrechter ziet in de geschetste omstandigheden van het geval onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat een rechter, oordelend in een bodemprocedure, de bewijslast zal omkeren.
4.6. Tot slot volgt de voorzieningenrechter [eiseres] niet in haar stelling dat de afwijzing van de Gemeente aan een motiveringsgebrek leidt dat tot een nieuwe aanbesteding zou moeten leiden. De inschrijving van [eiseres] is door de Gemeente terzijde gesteld omdat deze ongeldig was door het ontbreken van de Model K-verklaring. Aan een inhoudelijke beoordeling waarbij een bespreking van de verschillen tussen de afgewezen inschrijving en de winnende inschrijving aan de orde is, is de Gemeente niet toegekomen.
4.7. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen zullen de vorderingen van [eiseres] worden afgewezen.
4.8. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
- vast recht EUR 568,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 904,00
Totaal EUR 1.472,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op EUR 1.472,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.A.M. Peper en in het openbaar uitgesproken op 1 april 2011.