Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
Locatie Lelystad
zaaknummer / rolnummer: 183348 / KG ZA 11-127
Vonnis in kort geding van 13 april 2011
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. S.J.H.V. Derhaag te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NECAREX B.V.,
gevestigd te Almere,
gedaagde,
advocaat mr. J.M. van Raaijen te Almere.
Partijen zullen hierna [eiser] en Necarex genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 16 maart 2011 met producties en het herstelexploot van
22 maart 2011;
- de brief van 25 maart 2011 met producties van Necarex;
- de mondelinge behandeling van 30 maart 2011, waarbij [eiser] zijn vordering heeft
gewijzigd;
- de pleitnota van [eiser];
- de pleitnota van Necarex.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Necarex is een handelsbedrijf dat zich bezig houdt met de handel in - daaronder begrepen de groothandel en de tussenhandel - alsmede de import en export van bouwmaterialen, sanitaire installaties, grondstoffen, halffabricaten en eindproducten van welke aard dan ook.
2.2. [eiser], thans 56 jaar oud, is op 1 januari 2003 als International Account Manager in dienst getreden van Necarex. [eiser] diende voor Necarex buizen en afsluiters (appendages) te verkopen op de Antilliaanse markt.
2.3. In de tussen [eiser] en Necarex gesloten arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding opgenomen. Dit beding (art. 4 van de overeenkomst) luidt:
"Het is de medewerk(st)er verboden zonder schriftelijke toestemming van de werkgever gedurende één jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij een onderneming in dienst te treden waarmee de werkgever commerciële relaties onderhoudt, alsmede direct noch indirect in of voor enige onderneming of bedrijf, zich bij de bedrijfsuitoefening bewegend op de gebieden geheel of gedeeltelijk soortgelijk aan dat van werkgever werkzaam te zullen zijn, noch op enigerlei wijze, hetzij in persoon, hetzij door middel van anderen, daaraan, of daarin te zullen deelnemen of daarbij belang te hebben of te nemen.
(...)".
2.4. Voorafgaand aan de arbeidsovereenkomst is [eiser] vanaf 2000 als zelfstandig handelsagent van zijn onderneming ATS Caribbean N.V. actief geweest als verkoper van appendages. [eiser] was woonachtig te Curaçao van waaruit hij toen ook de Antilliaanse markt bediende.
2.5. [eiser] heeft de activa van zijn onderneming ATS Caribbean N.V. per 1 januari 2003 verkocht aan Necarex. Daartoe hebben partijen een overeenkomst gesloten, met als titel: 'Overnameovereenkomst'.
2.6. Artikel 3 van de onder 2.5 bedoelde overeenkomst luidt:
"Artikel 3 De Koopprijs
De door Necarex aan ATS Caribbean te betalen koopprijs wordt berekend over de door Necarex in de periode van vijf jaren vanaf 1 januari 2003 met de over te nemen activa te realiseren omzet en marge, één en ander berekend en te betalen op de wijze zoals verwoord in de bijlage bij de intentieverklaring d.d. 15 november 2002, de welke intentieverklaring en bijlage aan deze overeenkomst zijn gehecht en daarvan onlosmakelijk en integraal deel uitmaken. (...)."
2.7. Artikel 8 van de onder 2.5 bedoelde overeenkomst luidt:
"Artikel 8 Concurrentiebeding
ATS Caribbean en [eiser] zullen gedurende de looptijd van deze overeenkomst zoals bedoeld in de intentieverklaring en de bijlage bij de intentieverklaring tot en met een periode van vijf jaar daarna niet een onderneming of een bedrijf drijven, direct noch indirect daarin werkzaam zijn, noch op enigerlei wijze hetzij in persoon, hetzij door middel van anderen, daaraan of daarin deelnemen of daarbij belang hebben of nemen, dat zich bij de bedrijfsuitoefening beweegt op de gebieden geheel of gedeeltelijk soortgelijk aan de ondernemingen van Necarex en/of PVH zoals die thans of alsdan door Necarex en/of PVH worden gevoerd. Dit verbod geldt voor geheel Nederland, het Caribisch gebied, Zuid-Amerika, Tahiti en Nieuw Caladonië, waaronder in ieder geval de Nederlandse Antillen, Grenada, Barbados en Venezuela. (...)."
2.8. Op grond van de omstandigheid dat de door Necarex te betalen prijs als bedoeld onder 2.6 is gekoppeld aan de door [eiser] te realiseren omzet en marge, heeft Necarex op grond van de gerealiseerde omzet en behaalde marges feitelijk nooit enige betaling hoeven te verrichten ter zake de koop van de activa van ATS Caribbean.
2.9. Bij brief van 26 november 2010 heeft [eiser] de arbeidsovereenkomst met Necarex opgezegd. In de opzeggingsbrief is onder meer meegedeeld:
"In ons gesprek op Vrijdag 26 november heb ik u laten weten dat ik Necarex B.V. wil verlaten, om mijn carrière met een andere functie elders een nieuwe impuls te geven. Ik zeg daarom onze arbeidsovereenkomst, met inachtneming van de opzegtermijn, op."
2.10. Met ingang van 26 november 2010 is [eiser] op non-actief gesteld, waarna de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2011 is geëindigd.
2.11. Op 15 december 2010 is er tussen partijen een bespreking geweest, waarbij onder meer is gesproken over een mogelijke samenwerking (gedurende de duur van de concurrentiebedingen) en een beperking van de concurrentiebedingen tot zes maanden. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt en ook de nadien gevoerde correspondentie heeft niet geleid tot een minnelijke regeling.
2.12. Necarex heeft per eind april 2011 de door het vertrek van [eiser] opengevallen vacature van International Account Manager ingevuld.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert - samengevat en na eiswijziging - primair, dat het concurrentieverbod neergelegd in de overeenkomst respectievelijk de overnameovereenkomst wordt geschorst en subsidiair dat Necarex wordt veroordeeld om, bij wege van voorschot, aan [eiser] een vergoeding ex art. 7:653 lid 4 BW te betalen. Een en ander met veroordeling van Necarex tot betaling van EUR 2.000,-- aan buitengerechtelijke kosten en met veroordeling van Necarex in de kosten.
3.2. Necarex voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
algemeen
4.1. Het spoedeisend belang van [eiser] bij zijn vordering vloeit voort uit de aard van die vordering. Necarex heeft het spoedeisend belang van [eiser] ook niet betwist.
4.2. De primaire vordering is toewijsbaar indien met voldoende mate van zekerheid kan worden aangenomen dat een bodemrechter - later oordelende - zal beslissen dat door handhaving van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding [eiser], in verhouding tot het te beschermen belang van Necarex, onbillijk wordt benadeeld (art. 7:653 lid 2 BW) alsook zal beslissen dat een beroep op het in de overnameovereenkomst opgenomen concurrentiebeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:248 lid 2 BW).
4.3. De subsidiaire vordering is toewijsbaar indien met voldoende mate van zekerheid kan worden aangenomen dat een bodemrechter - later oordelende - zal beslissen dat Necarex gehouden zal zijn [eiser] een vergoeding ex art. 7:653 lid 4 BW te betalen.
het concurrentiebeding in de overnameovereenkomst
4.4. Het in de overnameovereenkomst opgenomen concurrentiebeding (zie r.o. 2.7) is van kracht van 1 januari 2003 tot 1 januari 2013. Dit is een periode van 10 jaar. Gedurende de eerste periode van 5 jaar, zou Necarex de onder 2.6 bedoelde koopprijs aan [eiser] betalen. Ter bescherming van deze 'investering' heeft Necarex het concurrentiebeding in de overnameovereenkomst opgenomen. Uiteindelijk heeft Necarex niets aan [eiser] hoeven te betalen, omdat gedurende die periode van vijf jaar [eiser] (als werknemer van Necarex) nimmer de voor de betaling als voorwaarde gestelde marge van (minimaal) 23% heeft gehaald.
4.5. Gelet op de belangen van partijen over en weer - waarover in r.o. 4.7. e.v. meer - mag worden verwacht dat een bodemrechter - later oordelende - het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zal achten, indien Necarex [eiser] tot 1 januari 2013 onverkort zal houden aan het in de overnameovereenkomst opgenomen concurrentiebeding. Dit beding is immers nog geldig tot 2 jaar na de beëindiging van het dienstverband van [eiser], terwijl het door Necarex genoemde te beschermen belang (de door Necarex als 'investering' betaalde koopprijs) zich nimmer heeft gerealiseerd. Feitelijk heeft Necarex de activa van ATS Caribbean zonder enige vergoeding ontvangen.
4.6. De voorzieningenrechter zal voor de beperking van de duur van het in de overnameovereenkomst opgenomen concurrentiebeding aansluiting zoeken bij hetgeen hierna wordt overwogen ten aanzien van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding.
het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst
4.7. Voor de bepaling van het van de bodemrechter op de voet van art. 7:653 lid 2 BW te verwachten oordeel over de vraag, of [eiser] door de (onverkorte) handhaving van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding (r.o. 2.3) onbillijk wordt benadeeld in zijn arbeidsmogelijkheden, dient het belang van Necarex als werkgever op bescherming van haar bedrijfsbelangen te worden afgewogen tegen het belang en het (grond)recht van [eiser] op vrijheid van arbeidskeuze. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.8. [eiser] heeft in het kader van het kort geding aangegeven dat hij omstreeks 2008 definitief tot de conclusie was gekomen dat een terugkeer naar Curaçao voor hem en zijn gezin de beste optie was. Als redenen zijn opgegeven: de handicap van [zoon van eiser], de fysieke beperkingen van de echtgenote van [eiser], de schuldenproblematiek van [eiser] en zijn pensioengat. Al in 2006 zou [eiser] Necarex op de hoogte hebben gesteld van zijn wens om terug te keren. Ook nadien zou [eiser] bij Necarex herhaaldelijk hebben 'aangekaart' of een uitzending naar Curaçao tot de mogelijkheden behoorde. Volgens [eiser] wilde Necarex echter niet meewerken. Uiteindelijk zat er voor [eiser] niets anders op dan ontslag te nemen. [eiser] acht handhaving van het concurrentiebeding onder de gegeven omstandigheden niet redelijk.
4.9. Necarex betwist dat [eiser] heeft gemeld te willen praten over een terugkeer naar Curaçao en de mogelijkheid om daar voor Necarex zijn werk voort te zetten. Volgens Necarex heeft [eiser] niet meer dan bij wijze van een grap bij de koffieautomaat of bij het langslopen op de gang wel eens opgemerkt terug naar Curaçao te willen gaan. Necarex stelt door het ontslag van [eiser] compleet te zijn overvallen.
4.10. Dit laatste komt de voorzieningenrechter niet onaannemelijk voor. In zijn ontslagbrief van 26 november 2010 geeft [eiser] als reden voor zijn ontslag dat hij zijn 'carrière met een andere functie elders een nieuwe impuls' wenst te geven. Er wordt niet gerefereerd aan de in kort geding door [eiser] gestelde weigering van Necarex om mee te willen werken aan zijn (naar eigen zeggen al sinds 2006) geuite wens om vanuit Curaçao voor Necarex te gaan werken. Ook uit de door Necarex overgelegde evaluatieformulieren van [eiser] uit 2008 en 2009, blijkt niet dat [eiser] zijn wens om naar Curaçao terug te keren aan de orde heeft gesteld.
4.11. Necarex heeft onmiskenbaar belang bij handhaving van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentieverbod. Door Necarex is onweersproken gesteld dat het goed en volledig inwerken van een nieuwe collega ongeveer 9 maanden duurt. Na het plotselinge verstrek van [eiser] is Necarex direct op zoek gegaan naar een geschikte vervanger. Sollicitatiegesprekken en een opzegtermijn maakten dat deze niet eerder dan eind april 2011 aan de slag kan, zodat Necarex voldoende schadebeperkende maatregelen heeft genomen.
4.12. Voorts geldt aan de zijde van Necarex, dat zij - mede door de inzet van [eiser] - voor het Caribische gebied marktleider is op het terrein van de verkoop van appendages. Necarex heeft er belang bij deze positie te beschermen en zo lang als mogelijk is, te worden gevrijwaard van direct concurrerende handelingen verricht door [eiser].
4.13. Hoewel [eiser] heeft gesteld dat wanneer hij zich op Curaçao als zelfstandig verkoper van appendages vestigt dit niet (direct) nadelig voor Necarex hoeft te zijn, heeft [eiser] ter zitting, ook na daartoe uitvoerig te zijn bevraagd, dit niet in voldoende mate duidelijk weten te maken. Necarex heeft daarentegen gemotiveerd aangegeven dat juist verwacht mag worden dat [eiser] met hulp van bepaalde derden - waaronder Dijkhuizen Technische Handelsmaatschappij, zijnde een geduchte (potentiële) concurrent van Necarex - Necarex gericht en substantieel concurrentie aan zal doen. Necarex heeft er onder meer op gewezen dat de door [eiser] gestelde werkwijze (op vier Caribische eilanden depots met voorraden houden) een groot startkapitaal vereist, hetgeen [eiser] niet heeft, alsook dat het door [eiser] te bestrijken bedrijfsdebiet eenvoudigweg te groot is voor één persoon. [eiser] is daar inhoudelijk niet op ingegaan.
4.14. Ter zitting is gebleken dat [eiser] niet afhankelijk is van de verkoop van appendages om in het onderhoud van zijn gezin te kunnen voorzien. Hoewel [eiser] het grootste deel van zijn werkende leven actief is geweest in de markt voor appendages, heeft [eiser] gemeld dat hij thans keuze heeft uit verschillend ander werk dat hem een maandinkomen van zo'n EUR 3.500 tot EUR 4.000,-- bruto kan opleveren. Voorts heeft [eiser] aangegeven dat hij twee vrienden op Curaçao heeft, die hem financieel zullen steunen bij zijn terugkeer naar Curaçao.
4.15. Onder deze omstandigheid is het niet onbillijk te achten dat Necarex [eiser] aan zijn concurrentiebeding houdt. De duur van twaalf maanden is ook niet onredelijk. [eiser] heeft immers veel kennis van de relevante markt alsook van de bedrijfsgegeven van Necarex (o.a. klantenbestand en in- en verkoopprijzen). Het is juist vooral de bestaande klanten van Necarex die [eiser] - al dan niet met hulp van derden - direct wil benaderen en beleveren terwijl Necarex nog 9 maanden nodig heeft om weer op volle sterkte te opereren.
4.16. Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst is niet geografisch beperkt. De discussie tussen partijen heeft zich echter beperkt tot de verkoop van appendages voor de Caribische markt. Dit is het werkgebied waar [eiser] voor Necarex werkzaam was en waar hij thans ook nog alleen werkzaam wil zijn. Er is dan ook geen aanleiding om in kort geding een voorziening te treffen met betrekking tot het geografisch bereik van het concurrentiebeding.
4.17. De door [eiser] gestelde omstandigheid dat naar huidig Antilliaans recht het niet is toegestaan om in arbeidsovereenkomsten een concurrentiebeding op te nemen, leidt niet tot een voor [eiser] gunstige beslissing. Op de arbeidsovereenkomst van [eiser] is Nederlands recht van toepassing en naar Nederlands recht is een concurrentiebeding niet verboden.
vergoeding ex art. 7:653 lid 4 BW
4.18. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De voorzieningenrechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van [eiser] op Necarex voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.19. Niet is gebleken dat door handhaving van het concurrentiebeding [eiser] ernstig nadeel ondervindt. [eiser] heeft de keuze uit diverse banen die niet onder de werking van het concurrentiebeding vallen en die hem een volwaardig gezinsinkomen opleveren. Voorts is niet gesteld of gebleken dat [eiser] na afloop van het concurrentiebeding (1 januari 2012) zijn aanvankelijk geplande werkzaamheden - die nu nog wel onder de werking van het concurrentiebeding vallen - niet alsnog ten volle kan starten. Dat een bodemrechter - later oordelende - ten gunste van [eiser] op een vordering ex art. 7:653 lid 4 BW zal beslissen, is dan ook niet zonder meer aannemelijk.
4.20. [eiser] heeft ter zitting voorts gemeld dat hij mede naar aanleiding van zijn schuldenproblematiek (onder meer een schuld van ± EUR 10.000,-- aan Necarex) naar Curaçao wil terugkeren. Dit betekent dat er thans een aanzienlijk restitutierisico aanwezig is. Er zijn geen aanknopingspunten om te verwachten dat dit snel anders wordt.
4.21. Van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, is evenmin gebleken. Zoals hiervoor reeds is aangegeven moet [eiser] in staat worden geacht, om met werkzaamheden die niet vallen onder de werking van het concurrentiebeding, een normaal gezinsinkomen te verwerven.
4.22. Op grond van het voorgaande (r.o. 4.18-4.21) is de vordering ex art. 7:653 lid 4 BW niet toewijsbaar.
conclusie
4.23. Slotsom is dat de vordering tot schorsing van de tussen partijen bestaande concurrentiebedingen alleen kan worden toegewezen voor zover dit het concurrentiebeding uit hoofde van de overnameovereenkomst betreft en dan alleen voor zover het de periode van 1 januari 2012 tot 1 januari 2013 betreft. Voor een verdergaande maatregel is in dit kort geding geen voldoende grond aanwezig.
4.24. [eiser] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Necarex worden begroot op:
- vast recht EUR 568,00
- salaris advocaat 904,00
Totaal EUR 1.472,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. schorst met ingang van 1 januari 2012 het concurrentiebeding opgenomen in de overnameovereenkomst;
5.2. verklaart tot zover dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.3. wijst voor het overige de vorderingen af,
5.4. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Necarex tot op heden begroot op EUR 1.472,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.P. Lunter en in het openbaar uitgesproken op 13 april 2011.