Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
Locatie Zwolle
zaaknummer / rolnummer: 185292 / KG ZA 11-214
Vonnis in kort geding van 9 juni 2011
in de zaak van
1. [eiser sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [eiser sub 2],
wonende te [woonplaats],
3. [eiser sub 3],
wonende te [woonplaats],
4. [eiser sub 4],
wonende te [woonplaats],
5. [eiser sub 5],
wonende te [woonplaats],
6. [eiser sub 6],
wonende te [woonplaats],
7. [eiser sub 7],
wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. E.D. Kruidhof-Dijk te Emmen,
tegen
staat
STAAT DER NEDERLANDEN, HET MINISTERIE VAN VEILIGHEID EN JUSTITIE,
zetelend te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. J. Dijkgraaf te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna [eisers] en de Staat genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eisers]
- de pleitnota van de Staat.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
Credo Integrale Planontwikkeling B.V. (hierna: Credo) is eigenaar van de boerderij gelegen aan de [adres] te ([postcode]) [woonplaats] (hierna: de boerderij).
In juli/augustus 2010 hebben [eisers] zich, tezamen met mevrouw [A] (hierna: [A]), de toegang tot de boerderij verstrekt om daar te gaan wonen. [eisers] en drie kinderen verblijven vanaf dat moment in de boerderij.
Credo heeft bij brief van 2 september 2010, verzonden naar de [adres] te [woonplaats], het volgende aan [A] geschreven:
"Wij hebben geconstateerd dat u tezamen met een, voorheen dakloze, Roemeense familie op woensdag 18 augustus 2010 de "stadsboerderij" gelegen aan de [adres] te [woonplaats] heeft gekraakt. Wij zijn, samen met de gemeente aanwezig geweest op de locatie en in de boerderij om de situatie op te nemen en uw bedoelingen aan te horen.
Van het betreffende pand zijn wij eigenaar. Wij hebben u en uw medekrakers nooit toestemming gegeven om het pand te betreden en/of te gebruiken en stellen dan ook dat wij in beginsel recht hebben op ontruiming. Verder zullen wij geen verbruikskosten door uw aanwezigheid in de boerderij accepteren. Met betrekking tot het vervolgtraject beraden wij ons, vooralsnog zien wij u als (onrechtmatige) gebruiker van het pand en als vertegenwoordiger van de groep krakers.
(...)
Daarnaast is geconstateerd is dat er door u schade is aangericht aan het verkoopbord, waarmee de verkoopprocedure wordt gehinderd. Hiervan hebben wij inmiddels aangifte gedaan bij de politie. (...)"
Bij brief van 6 september 2010 heeft [A] de brief van Credo beantwoord. Hierin staat opgenomen, voor zover van belang:
"Kraken gebeurt doorgaans niet met toestemming van de eigenaar van de woning, integendeel. Krakers zijn mensen die, verontwaardigd over het onrecht van langdurige leegstand van een woning, van hun nood een deugd maken. Dat hebben wij gedaan.
Wij zullen dit pand in zorgvuldigheid bewonen en wat voor de bewoonbaarheid noodzakelijk is, aanschaffen. Dat zouden wij graag vereffenen met de verbruikskosten. Mocht deze laatste post groter zijn dan de "opknapkosten", dan zullen wij dat met u verrekenen. (...)
De onveiligheid van deze boerderij is onze grootste zorg. De aanbevelingen van de brandpreventie volgen we nauwkeurig op. (...)"
Bij monde van de heer [B] heeft Credo op 10 januari 2011 aangifte gedaan van kraken (overige delicten openbare orde). De politie heeft daarvan een proces-verbaal van aangifte opgemaakt.
Bij brief van 20 april 2011 heeft het Openbaar Ministerie de strafrechtelijke ontruiming van de boerderij aangekondigd. In de brief staat onder andere vermeld:
"Door middel van dit schrijven wil ik u aankondigen dat ik al degenen die thans wonen of vertoeven in voornoemd pand aanmerk als verdachten terzake overtreding van de artikelen 138, 138a en/of 139 van het Wetboek van Strafrecht. Ik ben voornemens om de strafbare situatie te beëindigen en dit pand te (doen) ontruimen in week 22 (30 mei 2011 tot en met 5 juni 2011)."
De brief is door de politie uitgereikt aan eiser sub 3 in aanwezigheid van een tolk, zoals blijkt uit de akte van uitreiking en het proces-verbaal van gerechtelijk schrijven.
Het geschil
[eisers] vorderen - uitvoerbaar bij voorraad:
de Staat te verbieden op strafrechtelijke gronden over te gaan tot ontruiming van [eisers] en hun medebewoners uit het pand aan de [adres] te ([postcode]) [woonplaats], althans en subsidiair totdat eventueel in hoogste instantie door de strafrechter bewezen is verklaard dat het verblijf van eisers wederrechtelijk is, althans en meer subsidiair gedurende een in goede rechtspraak te bepalen periode, met veroordeling van de Staat in de proceskosten.
De Staat voert verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
Met ingang van 1 oktober 2010 is in werking getreden de Wet van 24 juli 2010 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, de Leegstandwet, en enige andere wetten in verband met het verder terugdringen van kraken en leegstand (Wet kraken en leegstand). Op grond van deze wet zijn de volgende artikelen, voor zover van belang, aan het Wetboek van Strafrecht (Sr) en het Wetboek van Strafvordering (Sv) toegevoegd:
Artikel 138 a Sr, eerste lid:
Hij die in een woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk binnendringt of wederrechtelijk aldaar vertoeft, wordt, als schuldig aan kraken, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.
Artikel 551a Sv:
In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in de artikelen 138, 138a en 139 van het Wetboek van Strafrecht kan iedere opsporingsambtenaar de desbetreffende plaats betreden. Zij zijn bevoegd alle personen die daar wederrechtelijk vertoeven, alsmede alle voorwerpen die daar ter plaatse worden aangetroffen, te verwijderen of te doen verwijderen.
[eisers] hebben het volgende aan hun vorderingen ten grondslag gesteld. Als eerste stellen zij zich op het standpunt dat de Staat onvoldoende rekening heeft gehouden met hun belangen. Er is niet gebleken dat de Officier van Justitie enig onderzoek naar de relevante feiten en omstandigheden heeft gedaan, zodat de beslissing van de Officier van Justitie om tot ontruiming over te gaan niet kan worden getoetst en er niet kan worden vastgesteld dat er sprake is van een redelijke verdenking van het overtreden van artikel 138a Sr. Een enkele aangifte is hiervoor onvoldoende. [eisers] zijn niet door de politie gehoord, zodat er niet is voldaan aan het vereiste van hoor en wederhoor voordat de ontruiming is aangekondigd. Daarbij komt dat [eisers] meenden dat Credo heeft gedoogd dat zij in de boerderij verbleven; de boerderij is in overleg met Credo opgeknapt en leefbaar gemaakt. De brief van Credo van 2 september 2010 (zie hiervoor onder 2.3) was niet aan [eisers] gericht en zij begrepen de inhoud van de brief niet, aangezien zij geen Nederlands kunnen.
Verder hebben [eisers] gesteld dat op grond van artikel 8 lid 2 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) de proportionaliteit van de bevoegdheidsuitoefening door de Staat dient te worden getoetst en dat hun belangen voorrang moeten hebben op het belang van de eigenaar c.q. het belang van de openbare orde. Immers, het bouwplan van Credo kan geen doorgang vinden, zodat niet aannemelijk is dat Credo het pand op korte termijn zal gaan slopen. Niet gebleken is dat Credo andere plannen met de boerderij heeft. Daartegenover staat dat [eisers], een familie van 10 personen, waaronder 3 kinderen, nergens anders terecht kunnen. Daar komt bij dat [een van de eisers] ziek is - hij heeft waarschijnlijk een aandoening aan de prostaat - en één kind een aandoening aan zijn oor heeft waarvoor hij eens in de maand naar het ziekenhuis moet voor controle en eventuele behandeling. Bij ontruiming zal terugkeer naar Roemenië wellicht de enige mogelijkheid voor [eisers] zijn. Hiermee wordt de toegang tot gezondheidszorg aan het zieke kind onthouden, aangezien in Roemenië geen effectieve behandeling voor hem mogelijk is. [eisers] doen in dat kader een beroep op artikel 24 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK).
Uitgangspunt van de wetgever bij de invoering van de onder 4.1 genoemde wetsartikelen is dat kraken wordt gezien als een vorm van eigenrichting, aangezien krakers de leegstand op geheel eigen wijze menen te moeten bestrijden, waarbij het eigendomsrecht ontoelaatbaar wordt aangetast. Derhalve heeft de wetgever het kraken als misdrijf aangemerkt (MvT 31 560). Artikel 551a Sv biedt daarbij een strafrechtelijke ontruimingsbevoegdheid op grond van de enkele verdenking van wederrechtelijk binnendringen of vertoeven. Hierbij dient het begrip verdenking te worden begrepen als een redelijk vermoeden van schuld.
Gezien de stellingen van [eisers] dient getoetst te worden of de beslissing van de Officier van Justitie om tot ontruiming over te gaan is gebaseerd op een redelijk vermoeden van schuld. De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord. Anders dan [eisers] hebben gesteld, blijkt niet alleen uit de aangifte dat Credo, als eigenaar van de boerderij, geen toestemming heeft gegeven aan [eisers] om de boerderij te betreden en/of te gebruiken. Dit blijkt ook uit genoemde brief van Credo van 2 september 2010 en de daarop volgende brief van mevrouw [A] van
6 september 2010 (zie hiervoor onder 2.4). Dat genoemde brief van 2 september 2010 niet aan [eisers], maar aan mevrouw [A] was gericht en dat [eisers] de inhoud van de brief niet konden lezen omdat zij de Nederlandse taal niet machtig zijn, maakt dat niet anders. Immers, Credo geeft in die brief aan dat zij mevrouw [A] als vertegenwoordiger van de groep krakers beschouwt, hetgeen [A] in haar brief van 6 september 2010 niet heeft weersproken. Sterker nog, zij heeft zich als woordvoeder (schrijft in de wij-vorm) gepresenteerd, hetgeen ook steun vindt in de in de aangifte van Credo gerelateerde feiten. Ook hebben [eisers] zich ter zitting niet op het standpunt gesteld dat [A] hen in deze niet heeft vertegenwoordigd.
[eisers] hebben zich ook op het standpunt gesteld dat er niet is voldaan aan het vereiste van hoor en wederhoor voordat de ontruiming werd aangekondigd. De Officier van Justitie heeft echter bij de aankondiging van de ontruiming [eisers] een termijn gegeven om een kort geding aanhangig te maken en daarmee [eisers] de mogelijkheid geboden de aangifte te weerspreken en argumenten aan te dragen voor de stelling dat zij niet wederrechtelijk in de boerderij verblijven. Dit standpunt van [eisers] dient dan ook te worden verworpen.
[eisers] hebben ook nog naar voren gebracht dat zij in overleg met Credo de boerderij hebben opgeknapt en leefbaar hebben gemaakt en dat Credo heeft gedoogd dat [eisers] in de boerderij verbleven. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijft het op dit punt slechts bij een bewering die niet strookt met de aangifte en de brief van Credo nu [eisers] die stelling niet met documenten of concrete feiten en omstandigheden waaruit die toestemming blijkt, hebben onderbouwd. Het ligt op de weg van [eisers] om die toestemming aannemelijk te maken, wat ze hebben nagelaten. Uit het feit dat de brandweer de boerderij, op verzoek van de gemeente [woonplaats], heeft geïnspecteerd kan niet worden afgeleid dat de eigenaar heeft ingestemd met de bewoning door [eisers]
Voorts dient te worden getoetst of de in abstracto door de wetgever gegeven voorrang van het belang van de openbare orde/de bescherming van de rechten van derden boven het huisrecht van de kraker in de concrete omstandigheden van het geval de proportionaliteitstoets kan doorstaan (Hof Amsterdam, 22 oktober 2010, LJN: BP6209).
In dit kader hebben [eisers] aangevoerd dat zij, bij ontruiming, nergens anders terecht kunnen en dat noch de gemeente [woonplaats] noch het Openbaar Ministerie voor vervangende woonruimte zorgen.
De voorzieningenrechter is niet gebleken dat [eisers] enige activiteit hebben ontplooid om andere woonruimte op de (particuliere) markt te vinden en dat hun pogingen daartoe zijn gestrand. Het huren van andere woonruimte kan daarom niet onmogelijk worden geacht.
Anders dan [eisers] ingang willen doen vinden, heeft de Staat in het verzorgen van woonruimte voor de familie in beginsel geen verantwoordelijkheid. Daarbij komt dat kraken een misdrijf is en dat het niet zo kan zijn dat [eisers] zich, door het plegen van dat misdrijf kraken, een voorrangspositie verwerven boven andere woningzoekenden die wel de daarvoor aangewezen wegen bewandelen.
Het feit dat drie kinderen bij de ontruiming betrokken zijn, is onvoldoende om de in 4.7 genoemde toets in het voordeel van [eisers] te doen uitvallen. De ontruiming is niet als een specifiek tegen de kinderen van [eisers] gerichte maatregel aan te merken: het kind volgt de ouder en op deze rust primair de verplichting om het kind van onderdak te voorzien. Dat [eisers] aan deze plicht als gevolg van de gevorderde ontruiming in het geheel niet zouden kunnen voldoen, staat, zoals hiervoor reeds aangestipt, voorshands onvoldoende vast.
[eisers] hebben tot slot betoogd dat hun belangen voor dienen te gaan boven die van de Staat omdat zowel één van de kinderen, als [een van de eisers] ziek is. Zij hebben in dat kader een beroep gedaan op artikel 24 IVRK.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat artikel 24 IVRK zich, gezien de bewoordingen en aard en strekking, niet voor rechtstreekse toepassing leent. Ook overigens kunnen daaraan geen rechten worden ontleend. [eisers] hebben gesteld dat voor het zieke kind de diagnose Cholesteatoom is vastgesteld. Zij hebben echter geen verklaring van de behandelend arts overgelegd, maar slechts een A-4 met een diagnose, zonder daarop vermeld de naam van het kind en de naam van de behandelend arts en het ziekenhuis (productie 3), alsmede een brief van het UMCG, gericht aan de ouders van [kind], met daarin een afspraak voor "controle" bij dokter Van der Heijden op 22 juni 2011.
Hiermee is niet voldoende aannemelijk gemaakt dat er voor het kind op dit moment sprake is van een acute medische noodsituatie, dan wel dat deze zal ontstaan als gevolg van de ontruiming. Niet gebleken is dat de enkele omstandigheid dat [eisers] mogelijk geen onderdak zullen hebben, er toe leidt dat een eventuele behandeling niet mogelijk is. Een ernstige ziekte bij [een van de eisers] is evenmin aannemelijk gemaakt.
Gezien het vorenstaande met daarbij de omstandigheid dat de eigenaar de boerderij wenst te slopen/verkopen, zoals blijkt uit de verkregen sloopvergunning en het verkoopbord dat [eisers] uit de tuin van de boerderij hebben verwijderd, is de conclusie dan ook dat de door [eisers] aangevoerde feiten en omstandigheden niet van dien aard zijn dat deze voorrang hebben boven het reguliere belang van de Staat om aan een strafbare toestand, in het belang van de rechten van de eigenaar, een einde te maken. De primaire vordering zal worden afgewezen. De subsidiaire vordering, het verbod tot ontruiming totdat in hoogste instantie door de strafrechter bewezen is verklaard dat het verblijf van [eisers] wederrechtelijk is, is niet door [eisers] onderbouwd en zal reeds daarom worden afgewezen. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat het kennelijk door [eisers] ingenomen standpunt, dat de ontruimingsbevoegdheid van artikel 551a Sv eerst bestaat als de strafrechter een uitspraak heeft gedaan over de wederrechtelijkheid van het verblijf, geen steun vindt in de wetsgeschiedenis (zoals blijkt uit Hof Den Haag, 8 november 2011, LJN: BO3682).
[eisers] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Staat worden begroot op:
- griffierecht EUR 568,00
- salaris advocaat 904,00
Totaal EUR 1.472,00
De beslissing
De voorzieningenrechter
wijst de vorderingen af,
veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op EUR 1.472,00,
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.A.M. Schreuder en in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2011.