Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
Locatie Zwolle
zaaknummer / rolnummer: 169817 / HA ZA 10-460
Vonnis van 1 juni 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap
[A],
gevestigd te [woonplaats],
eiseres in conventie,
verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat mr. J.V.M. de Jong,
tegen
[B],
in zijn hoedanigheid van bewindvoerder van:
[C],
gedaagde in conventie,
eiser in (voorwaardelijke) reconventie,
wonende te [woonplaats], gemeente [naam],
advocaat mr. H. Versluis.
Partijen zullen hierna [A] en [B] genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in (voorwaardelijke)
reconventie
- de conclusie van repliek in conventie, tevens van antwoord in reconventie
- de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in (voorwaardelijke)
reconventie
- de conclusie van dupliek in reconventie.
Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3
Een door [A] na de dagbepaling van het vonnis nog genomen akte met producties heeft de rechtbank, nadat [B] tegen het nemen van die akte bezwaar had gemaakt, buiten beschouwing gelaten.
De feiten
In conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
2.1
Op [datum] heeft notaris Schuite een (op [datum] bij het Kadaster ingeschreven) hypotheekakte verleden. Daarin staat, voor zover van belang, het volgende:
"(......)
A.de heer [D],
(......)
hierna te noemen:hypotheekgever;
B. (......)
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: B.V. Rechtskundig Advies- en Incassobureau v/h [A],
(......)
hierna te noemen:hypotheeknemer;
(......)
Hypotheekverlening
De verschenen persoon onder A. genoemd verklaarde, ter uitvoering van voormelde overeenkomst, aan de hypotheeknemer hypotheek te verlenen tot het hierna te noemen bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de hypotheeknemer blijkens haar administratie van voor zover in deze akte niet anders aangeduid, hierna te noemen: debiteur,
te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van:
verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welke anderen hoofde ook, voortvloeiende uit kredietverlening.
(......)
Hypotheekbedrag
De verschenen persoon onder A. genoemd verklaarde dat vermelde hypotheek is verleend tot een bedrag van ZEVENHONDERDDUIZEND EURO (EUR 700.000,00) te vermeerderen met renten en kosten, welke renten en kosten tezamen worden begroot op een bedrag van TWEEHONDERDVIJFENVEERTIGDUIZEND EURO (EUR 245.000,00), derhalve tot een totaal bedrag van NEGENHONDERDVIJFENVEERTIGDUIZEND EURO (EUR 945.000,00) op:
Onderpand
het huis, plaatselijk bekend [adres] te ([postcode]) [woonplaats] (......)
(......)"
[D] voornoemd (hierna: [D]) was ten tijde van het opmaken van de hypotheekakte van [datum] statutair bestuurder en enig aandeelhouder van [A].
2.2
Bij notariële akte van [datum] (ingeschreven bij het Kadaster op [datum]) is door mevrouw [echtgenote] (hierna [echtgenote] te noemen) met toestemming van haar echtgenoot [D] voornoemd ten behoeve van [B] -in zijn hoedanigheid van bewindvoerder over het vermogen van [C]- een recht van hypotheek gevestigd op de aan [echtgenote] sinds 13 maart 2007 toebehorende onroerende zaak aan de [adres] te [woonplaats]. De hypotheek strekt tot zekerheid voor de (gedeeltelijke) terugbetaling van een door [C] aan [D] op 1 februari 2006 verstrekte geldlening. In akte wordt voorts vermeld, kort gezegd, dat bedoelde onroerende zaak is bezwaard met een eerste hypothecaire inschrijving ten behoeve van ABN Amrobank en een tweede hypothecaire inschrijving ten behoeve van [A].
2.3
Bij exploot van 9 september 2009 heeft [B] [A] aangezegd voornemens te zijn om op 27 oktober 2009 tot executoriale verkoop over te gaan van de onroerende zaak gelegen aan de [adres] te [woonplaats].
2.4
Bij exploot van 11 september 2009 heeft [A], zich er op beroepende dat het recht van hypotheek van [B] in rang na het recht van hypotheek van [A] komt, [B] aangezegd de executie van [B] over te nemen; dit om te komen tot verhaal van haar vordering op [echtgenote] voornoemd tot zekerheid waarvan -volgens het exploot- het hypotheekrecht is gevestigd.
2.5
Bij herstelexploten van 30 december 2009 heeft [A] het voormelde exploot van 11 september 2009 gerectificeerd. Aangezegd is dat de in laatst gemelde exploten bedoelde executie zal geschieden om te komen tot verhaal van de vordering op [D] in plaats van op (de in die exploten genoemde) [echtgenote].
2.6
Bij faxbrieven van 6 oktober 2009 aan notaris Schuite respectievelijk [A] heeft [B] de nietigheid van de hypotheekakte van [datum] ingeroepen, omdat daarin de aanduiding van de debiteur ontbreekt en derhalve niet kan worden opgemaakt tot zekerheid van welke geldschuld de hypotheek is gevestigd.
2.7
Op 6 oktober 2009 heeft notaris Schuite (nadat [B] zich op de nietigheid van de hypotheekakte van [datum] had beroepen) een (op [datum] bij het Kadaster ingeschreven) proces-verbaal van verbetering opgemaakt. In dat proces-verbaal staat onder meer:
"(......)
Constatering van een kennelijke misslag
1. dat de tekst van de akte van hypotheekstelling op vijf maart tweeduizend vier, verleden voor mij, notaris, waaraan het repertorium nummer [nummer] is toegekend, een kennelijke misslag bevat;
2. dat bedoelde kennelijke misslag betreft de tekst onder Hypotheekverlening,
vermeld staat:
"enzovoort van voor enzovoort";
in plaats van:
"enzovoort van hem, voor enzovoort";
in regel dertig van het eerste blad van de akte;
3. dat bedoelde kennelijke misslag is verbeterd, dat daarvan het onderhavige proces-verbaal is opgesteld en dat op de oorspronkelijke akte een aantekening daarvan is gesteld onder vermelding van datum en repertitorium van dit proces-verbaal.
(......)".
2.8
Bij vonnis in kort geding van 3 februari 2010 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen is [A] geboden mee te werken aan en te gehengen en te gedogen dat [B] als hypotheekhouder in plaats van [A] voortgaat met de executoriale verkoop van de onroerende zaak aan de [adres] te [woonplaats].
2.9
Bij exploot van 12 maart 2010 heeft ABN Amrobank de executoriale verkoop van [B] overgenomen.
Het geschil
In conventie
[A] heeft gevorderd dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1) wordt verklaard voor recht dat de hypotheekakte van [datum] met als hypotheekgever [D] en [A] als hypotheeknemer na het door notaris Schuite op 6 oktober 2009 opgemaakte proces-verbaal van verbetering, een rechtsgeldig opgemaakte hypotheekakte is;
2) [B] wordt veroordeeld de rechtsgeldigheid, na de verbetering op 6 oktober 2009 van de bedoelde hypotheekakte van [datum], in diens hoedanigheid van bewindvoerder over het vermogen van [C], voor nu en in de toekomst, te gehengen en te gedogen;
3) [B] wordt veroordeeld in de kosten van de procedure.
3.2
Aan haar vorderingen heeft [A] ten grondslag gelegd dat de hypotheekakte van [datum] een omissie bevat, omdat onder het kopje "Hypotheekverlening" achter de woorden "blijkens haar administratie van" het woordje "hem" abusievelijk niet is opgenomen. Nu de notaris dit gebrek op de voet van het bepaalde in artikel 45 lid 2 van Pro de Wet op het Notarisambt met het proces-verbaal van verbetering heeft verbeterd, is er sprake van een rechtsgeldige hypotheekakte (ook al heeft de onvolledige aanduiding van de debiteur in de hypotheekakte aanvankelijk mogelijk de nietigheid van die akte met zich gebracht en ook al heeft [B] zich vóór het opmaken en inschrijven van het proces-verbaal van verbetering zich om die reden op die mogelijke nietigheid beroepen). Nu [B] als derde hypotheekhouder met een beroep op de beweerde nietigheid van de hypotheekakte van [datum] stelt tweede hypotheekhouder te zijn en het mogelijk is dat na de executoriale verkoop van de onroerende zaak door ABN Amrobank N.V. een (meer)opbrengst ter verdeling onder de opvolgende hypotheekhouders resteert, heeft [A] er belang bij dat in rechte wordt vastgesteld dat de hypotheekakte van [datum] een rechtsgeldige akte betreft.
3.3
[B] heeft als verweer aangevoerd dat de hypotheekakte van [datum] nietig is, omdat daarin de aanduiding van de debiteur ontbreekt. Daardoor is er geen sprake van een voldoende aanduiding van de vordering als bedoeld in artikel 3:260 lid 1 BW Pro. Door het opmaken van het proces-verbaal van verbetering is die hypotheekakte niet alsnog rechtsgeldig geworden. [B] had zich voordien immers al op de nietigheid daarvan beroepen. Van bekrachtiging in de zin van artikel 3:58 lid 1 BW Pro kan dan ook geen sprake zijn. Daarbij komt volgens [B] dat het proces-verbaal van verbetering waardeloos is. Het ontbreken van de naam van de debiteur in de hypotheekakte kan immers niet als een kennelijke misslag of schrijffout als bedoeld in artikel 45 lid 2 op Pro de Wet van het Notarisambt worden aangemerkt. Bovendien krijgt de akte door het achteraf invullen van de naam van de debiteur een andere inhoud. [B] hoeft dit proces-verbaal van verbetering dan ook niet tegen zich te laten gelden.
[B] heeft tenslotte betwist dat [A] voldoende belang heeft bij haar vorderingen. Volgens [B] dient [A] de rangregelingprocedure te volgen.
In (voorwaardelijke) reconventie
3.4
[B] heeft -voor het geval de rechtbank oordeelt dat de brief van [B] aan [A] van 6 oktober 2009 niet reeds nietigheid c.q. vernietiging tot rechtsgevolg heeft gehad- gevorderd dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a) wordt verklaard voor recht dat de hypotheekakte van [datum], waardoor ten behoeve van [A] een (tweede) hypothecaire inschrijving op de onroerende zaak, staande en gelegen aan de [adres] te [woonplaats] werd gevestigd, ook ná het door notaris Schuite op 6 oktober 2009 opgemaakte proces-verbaal van verbetering, geen rechtsgeldig opgemaakte akte is, dat [B] voornoemde hypotheekakte en voornoemd proces-verbaal niet tegen zich hoeft te laten gelden en [B] met zijn hypothecair recht gevestigd bij notariële akte d.d. [datum] op (rechten van) [A] voor gaat;
b) nietig wordt verklaard c.q. wordt vernietigd de hypotheekakte van [datum] met als hypotheekgever [D] en [A] als hypotheeknemer, althans het door voornoemde akte ten behoeve van [A] gevestigde hypothecaire recht;
c) waardeloos wordt verklaard het door notaris Schuite op 6 oktober 2009 opgemaakte proces-verbaal van verbetering, althans de kadastrale inschrijving daarvan op [datum] bij het Kadaster te [plaats];
d) [A] wordt veroordeeld in de proceskosten.
3.5
[B] heeft zijn vorderingen gebaseerd op hetgeen hij in conventie ten verwere heeft aangevoerd.
3.6
[A] heeft haar verweer gebaseerd op hetgeen zij in conventie als grondslag voor haar vordering heeft aangevoerd.
De beoordeling
In conventie
4.1
Wat betreft het gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer is de rechtbank van oordeel dat dit niet opgaat. Weliswaar gaan de hypotheekrechten van [A] en [B] teniet na de door ABN Amrobank voorgenomen executoriale verkoop en de betaling van de koopsom door de koper, maar niet is betwist dat er na die verkoop mogelijk een onder [A] en [B] te verdelen restopbrengst resteert. In het geval van een eventueel daaropvolgende rangregelingprocedure zal de datum van inschrijving van de betreffende hypotheekakten bij het kadaster bepalend zijn voor de voorrang bij de verdeling van die restopbrengst. Nu de hypotheekakte van [datum] eerder is ingeschreven dan de hypotheekakte van [datum] heeft [A] belang bij het instellen van de onderhavige vorderingen.
4.2
De rechtbank zal voorts eerst ingaan op de partijen verdeeld houdende vraag of het de notaris was toegestaan een proces-verbaal van verbetering op te maken.
4.3
Volgens artikel 45 lid 2 van Pro de Wet op het Notarisambt is de notaris bevoegd kennelijke schrijffouten en kennelijke misslagen in de tekst van een akte te verbeteren ook na het verlijden daarvan. In de memorie van toelichting van dit artikel (Kamerstukken II 1993-1994, 23706, nr. 3, pagina 40) staat dat met het woord "kennelijk" wordt aangegeven dat het objectief duidelijk moet zijn dat het om een schrijffout of misslag gaat. Volgens de memorie van toelichting mag de akte dus geen andere inhoud krijgen.
4.4
Bij lezing van de passage onder het kopje "Hypotheekverlening" in de hypotheekakte van [datum] is voor iedereen direct duidelijk en kenbaar dat die passage niet goed loopt. Het is duidelijk dat de oorzaak daarvan het ontbreken van de naam van de debiteur achter het woordje "van" in de vierde regel van die passage is. De vermelding daarvan lijkt de bedoeling te zijn geweest, maar is abusievelijk nagelaten. [B] heeft weliswaar gesteld dat hij niet uitsluit dat het niet vermelden van de naam en de hoedanigheid van de debiteur opzettelijk is gebeurd, mogelijk om te zijner tijd de akte voor een door [A] zelf aan te wijzen debiteur te kunnen gebruiken, maar dit acht de rechtbank bij gebreke van een nadere onderbouwing niet waarschijnlijk, te meer niet nu het niet aannemelijk wordt geacht dat de notaris aan een dergelijke constructie zijn medewerking zou hebben willen verlenen.
Dat die niet-vermelding van de naam van de debiteur ook een "kennelijke" fout of "kennelijke" misslag betreft als bedoeld in artikel 45 lid 2 van Pro de Wet op het Notarisambt kan naar het oordeel van de rechtbank echter niet gezegd worden. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.5
[A] heeft betoogd -met een beroep op een door hem ingebracht advies van professor [professor] van 23 februari 2010- dat door de toevoeging van het woordje "hem" achter het woordje "van" in de vierde regel van de tekst onder het kopje "Hypotheekverlening" de hypotheekakte niet verandert. Door die toevoeging krijgt de akte volgens [A] de inhoud, die deze akte zonder die toevoeging op het eerste gezicht lijkt te moeten hebben. Het toegevoegde woordje "hem" slaat immers terug op de hypotheekgever [D]. Volgens [A] verkrijgt [A] daardoor een hypotheekrecht voor al hetgeen zij van [D] te vorderen heeft, terwijl ook slechts [D] en [A] betrokken zijn bij de in de akte opgenomen rechtshandeling van hypotheekverlening. Naar het oordeel van de rechtbank gaat dit betoog van [A] echter niet op.
Door de toevoeging van het woordje "hem" achter het woordje "van" krijgt de hypotheekakte wel degelijk een andere inhoud. Door die toevoeging wordt de geldschuld waarvoor de hypotheek werd gevestigd op een andere wijze aangeduid dan oorspronkelijk het geval was. Dit klemt met name nu de in een hypotheekakte genoemde hypotheekgever ook voor de schuld van een ander een hypotheek kan verlenen en achter het woordje "van", naar [B] terecht heeft opgemerkt, dus ook de naam van een derde kan worden opgenomen. Dat in casu slechts [D] en [A] betrokken zijn bij de in de hypotheekakte van [datum] opgenomen rechtshandeling van hypotheekverlening doet hier naar het oordeel van de rechtbank niet aan af. Tot dit oordeel is vooral ook redengevend dat [B] met een beroep op het overnemingsxploot van 11 september 2009 -waarin staat, kort gezegd, dat [echtgenote] de debiteur is- gemotiveerd heeft gesteld dat [D] en [A] op [datum] mogelijk bedoeld hebben [echtgenote] als de debiteur aan te wijzen van de vordering tot de betaling waarvan het te vestigen hypotheekrecht tot zekerheid zou moeten strekken en dat die stelling onvoldoende is weersproken. Zo heeft [A] gesteld dat de naamsvermelding in het overnemingsexploot op een misverstand berust en heeft zij ter adstructie van deze stelling als productie 11 een verklaring van de betreffende deurwaarder overgelegd. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit die verklaring echter even goed worden opgemaakt dat [D] en [A] op [datum] juist de bedoeling hadden om het hypotheekrecht te vestigen tot zekerheid voor de betaling van een schuld van [echtgenote] aan [A]. De deurwaarder verklaart immers, kort gezegd, dat hij een concept van een eerder, op 23 juli 2008, door hem op verzoek van [D] (namens [A]) uitgebracht overnemingsexploot, waarin [echtgenote] als debiteur is vermeld van de vordering waarvoor het op [datum] gevestigde recht van hypotheek tot zekerheid strekt, ter beoordeling aan [D] heeft voorgelegd en dat deze zich daar vervolgens mee akkoord heeft verklaard. Ook de door [A] bij conclusie van dupliek in reconventie nog overgelegde, met stukken geadstrueerde verklaring van notaris Schuite van 6 september 2010 kan hem niet baten. Dat bij het opmaken van de akte op [datum] de bedoeling heeft voorgezeten de hypotheek te vestigen tot zekerheid voor de betaling van een schuld van [D] aan [A] -en niet tot zekerheid voor de betaling van een schuld van [echtgenote]- blijkt daar in elk geval onvoldoende uit. In het bijzonder blijkt dit niet uit de zich bij die stukken bevindende notulen van de op [datum] gehouden algemene vergadering van aandeelhouders van [A]. Daaruit blijkt weliswaar dat toen besloten is om aan [A] hypotheek te verlenen, maar niet ten behoeve van welke schuld.
Nu ook overigens geen stukken zijn overgelegd waaruit blijkt dat op [datum] de intentie bestond het recht van hypotheek te vestigen tot zekerheid voor de betaling van een schuld van [D] aan [A] -en niet tot zekerheid voor de betaling van een schuld van [echtgenote]-, is de rechtbank van oordeel dat door de toevoeging van het woordje "hem" achter het woordje "van" onder het kopje "Hypotheekverlening" de hypotheekakte een andere inhoud heeft verkregen.
Kortom, naar het oordeel van de rechtbank kan niet gezegd worden dat het wegvallen van de naam van de debiteur achter het woordje "van" onder het kopje "Hypotheekverlening" in de hypotheekakte van [datum] een op grond van artikel 45 lid 2 van Pro de Wet op het Notarisambt voor verbetering vatbare kennelijke schrijffout dan wel kennelijke misslag betreft.
4.6
De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat het de notaris op grond van het bepaalde in artikel 45 lid 2 van Pro de Wet op het Notarisambt niet was toegestaan het proces-verbaal van verbetering op te maken. Naar het oordeel van de rechtbank komt aan dit proces-verbaal in rechte dan ook geen effect toe.
4.7
Artikel 3:260 lid 1 BW Pro schrijft onder meer voor dat de hypotheekakte een aanduiding moet bevatten van de vordering waarvoor de hypotheek tot zekerheid strekt, of van de feiten aan de hand waarvan die vordering zal kunnen worden bepaald. Dit betreft een vormvoorschrift. Het niet naleven daarvan brengt ingevolge het bepaalde in artikel 3:39 BW Pro de nietigheid van het recht van hypotheek met zich.
Naar het oordeel van de rechtbank voldoet de hypotheekakte van [datum] niet aan genoemd voorschrift. Om aan genoemd voorschrift te kunnen voldoen, zal een hypotheekakte in elk geval de naam van de debiteur van de vordering moeten vermelden. In de akte van [datum] ontbreekt echter de naam van de debiteur. Het bij de akte van [datum] gevestigde recht van hypotheek is dan ook nietig. Gelet op hetgeen in rechtsoverweging 4.6 is overwogen, wordt dit niet anders door het proces-verbaal van verbetering van [datum] en de inschrijving daarvan bij het Kadaster.
4.8
Op grond van het vorenstaande, zullen de vorderingen van [A] worden afgewezen.
Op de partijen eveneens verdeeld houdende vraag of door het opmaken van het proces-verbaal van verbetering en de inschrijving daarvan bij het Kadaster het nietige hypotheekrecht is bekrachtigd -niettegenstaande het vóórdien door [B] gedane beroep op die nietigheid- hoeft hier niet meer te worden ingegaan.
4.9
[A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden verwezen.
Deze kosten worden aan de zijde van [B] begroot op EUR 904,00 voor salaris advocaat (2 punten × tarief EUR 452,00) en EUR 263,00 aan vastrecht.
In (voorwaardelijke) reconventie
4.1
Nu de voorwaarde waaronder de reconventionele vorderingen zijn ingesteld, niet is vervuld, wordt aan een beoordeling daarvan niet toegekomen.
De beslissing
De rechtbank
wijst de vorderingen van [A] af;
5.2
veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van [B] tot op heden begroot op EUR 1.167,00;
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.C.M. Manders, en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2011.