Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
sector kanton – locatie Zwolle
zaaknr. : 554128 HA VERZ 11-114
datum : 17 juni 2011
Beschikking op een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst
in de zaak van:
stichting [WERKGEVER],
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
verzoekende partij, verder te noemen ‘[werkgever]’,
gemachtigde mw. mr. F.J. Bloem-Timmermans, advocaat te Zwolle,
tegen
[WERKNEMER],
wonende te [woonplaats],
verwerende partij, verder te noemen ‘[werknemer]’,
gemachtigde mr. G. Bosch, advocaat te Amersfoort.
De procedure
De kantonrechter heeft kennis genomen van:
- het verzoekschrift d.d. 29 april 2011 met bijlagen,
- het verweerschrift d.d. 1 juni 2011 met bijlagen en
- de bij faxbrief d.d. 7 juni 2011 nader door [werknemer] overgelegde productie.
De mondelinge behandeling is gehouden op 8 juni 2011.
Verschenen zijn:
- namens [werkgever] de heer [W], voorzitter van de raad van bestuur, mw. [B], divisiemanager, en mw. [E], personeelsmanager, vergezeld door mw. mr. Bloem-Timmermans voormeld, en
- [werknemer], vergezeld door mr. Bosch voormeld.
[werkgever] en [werknemer] hebben op deze zitting hun standpunten doen toelichten (beiden aan de hand van pleitaantekeningen, die aan de kantonrechter zijn overgelegd) respectievelijk toegelicht en geantwoord op vragen van de kantonrechter.
Het geschil
[werkgever] heeft verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [werknemer] wegens gewichtige redenen zonder toekenning van een vergoeding naar billijkheid.
[werknemer] heeft zich verzet tegen een ontbinding en de afwijzing van het verzoek bepleit. Subsidiair heeft hij aangevoerd dat bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan hem een vergoeding naar billijkheid ad € 25.000,00 bruto dient te worden toegekend.
De vaststaande feiten
Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast.
a. [werkgever] is een organisatie die hulp biedt bij de opvoeding van kinderen en jongeren.
b. [werknemer], geboren op [datum], is per [datum] bij [werkgever] in dienst getreden in de functie van ‘Pedagogisch medewerker B’. Het laatst door hem verdiende salaris bedraagt conform inschaling in schaal 7 van de CAO-Jeugdzorg € 2.545,78 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag.
c. [werknemer] heeft op 20 maart 2007 gesolliciteerd op een door [werkgever] opengestelde vacature van ‘Pedagogisch medewerker B’ waarover in de gepubliceerde tekst onder meer is vermeld:
Profiel functionaris:
Wij vragen kandidaten met minimaal SPW, MDGO-AW of daaraan gelijkwaardig gestelde opleiding. (…)
Wij bieden:
(…) Goede primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden conform CAO-Jeugdzorg, salarisschaal 7.’
d. In het door [werkgever] gebruikte functieboek is de functie van ‘Pedagogisch medewerker B’ beschreven, waarbij onder het kopje ‘Profiel van de functie’ en subkopje ‘kennis’ onder meer is vermeld: ‘Afgeronde Mbo opleiding op niveau 47 (Sociaal Pedagogisch Werk).’
e. In de CAO-Jeugdzorg is opgenomen dat in geval van ‘Beroepspraktijkvorming pedagogisch medewerker MBO-opleiding’ er in het eerste leerjaar inschaling plaatsvindt in schaal 3, in het tweede leerjaar in schaal 4, in het derde leerjaar in schaal 5, in het vierde leerjaar in schaal 6 en na diplomering in schaal 7.
f. In zijn sollicitatiebrief refereert [werknemer] niet aan zijn opleiding(sniveau). In zijn bijgesloten CV komt het kopje ‘Opleidingen’ voor, met daaronder weergegeven:
Sociale Dienstverlening, SOSA te [plaats] 1995 t/m 1998
Sociaal pedagogisch werk, De Landstede te [plaats] 1993 t/m 1994
Verkoopchef, OVD De Voorde te [plaats] 1990 t/m 1992
Middelbare Detailhandel School, Hanze College te [plaats] 1989 t/m 1990
Mavo te [plaats] 1984 t/m 1989
g. [werknemer] beschikt niet over een diploma van een MBO-opleiding.
h. Bij brief van 16 april 2007 heeft [werkgever] aan [werknemer] onder meer het volgende medegedeeld:
‘Je bent per 1 mei 2007 aangesteld bij [werkgever] (…) als Pedagogisch Medewerker B. Wij hebben nog een aantal gegevens c.q. documenten nodig ten behoeve van de vastlegging en salarisuitkering. Het gaat hierbij om:
- Kopie van diploma’s; graag ontvangen wij kopie(en) van jouw diploma’s.
- (…)’
i. Bij e-mailbericht van 10 mei 2007 heeft [werkgever] aan [werknemer] medegedeeld: ‘Onlangs heb ik jou een aanstellingspakket toegezonden met daarbij het verzoek deze vóór 20 april 2007 terug te sturen met al jouw gegevens. Tot op heden hebben wij nog niets ontvangen. (…) Bij deze een vriendelijk doch zeer dringende verzoek om alle papieren en dan met name je loonbelastingverklaring, kopie van ID of paspoort en het ingevulde formulier ‘nieuwe medewerkers’ voor aanstaande dinsdag 15 mei langs te brengen (…). Op de uitdraai van dit e-mailbericht is handgeschreven vermeld: ‘100507 gebeld, komt alles langsbrengen’
j. Eind 2010 is [werkgever] een samenwerking begonnen met ‘[G]’, instelling voor kinder- en jeugdpsychiatrie te Zwolle, in de vorm van een behandelgroep voor jongeren in Zwolle die kampen met zowel psychiatrische als opvoedkundige problematiek. In verband met de behandelmethode heeft [G] eisen gesteld aan een minimale diplomering van de door [werkgever] in te zetten medewerkers. Tussen [G] en [werkgever] is daarop overeengekomen dat 80% van de voor deze groep jongeren werkzame personen op HBO-niveau geschoold zou zijn en dat de overige 20% minimaal over een MBO-diploma zou beschikken. Via een EVC-traject (Erkenning van Verworven Competenties) diende deze laatste groep medewerkers vervolgens zodanig gekwalificeerd te (kunnen) worden dat zij via opleidinginstellingen als De Landstede te Zwolle en/of Deltion College te Zwolle certificaten op HBO-niveau zouden verwerven.
k. Omstreeks november 2010 is [werknemer] door [werkgever] benaderd met de vraag of hij zich voor deze behandelgroep wilde gaan inzetten, op welke vraag [werknemer] positief heeft geantwoord. Vanaf dat moment is [werknemer] betrokken bij de daartoe opgerichte projectgroep. Binnen [werkgever] is medegedeeld dat voor de geselecteerde medewerkers in beginsel een HBO-diploma een vereiste was en dat degenen met een MBO-diploma de mogelijkheid kregen om via het EVC-traject aan dit vereiste te voldoen.
l. In februari 2011 heeft [werkgever] [werknemer] gevraagd om een recente CV en om een kopie van zijn MBO-diploma. [werknemer] heeft daarop alleen een CV ingeleverd. Bij e-mailbericht van 2 maart 2011 heeft [werknemer]s teamleider aan [werknemer] gevraagd: ‘Hoi [werknemer], Wil je z.s.m. je diploma, in kopie, naar de administratie doen?’ [werknemer] heeft niet op die vraag gereageerd.
m. Na 2 maart 2011 heeft [werkgever] de door haar geselecteerde medewerkers, waaronder [werknemer], aan [G] voorgesteld.
n. Bij e-mailbericht van 22 maart 2011 heeft [werknemer]s teamleider wederom aan [werknemer] gevraagd: ‘Hoi [werknemer], Wil je zsm een kopie van je diploma opsturen? Voorwaarde om mee te kunnen naar [G]. Ze willen minimaal je MDGO diploma zien alvorens ze met ons in zee gaan.’ [werknemer] heeft daarop zijn teamleider medegedeeld geen MBO-diploma te hebben behaald en aangeboden om via een extern bureau zijn werk- en denkniveau te laten testen en om een versnelde HBO-opleiding te volgen, toegespitst op de doelgroep van [G].
o. [werkgever] heeft [werknemer] vervolgens teruggetrokken uit de voor de gezamenlijke behandelgroep bestemde groep medewerkers.
p. [werkgever] heeft op 4 april 2011 met [werknemer] gesproken en hem medegedeeld dat zij tot de beëindiging van het dienstverband wil komen, waarna [werknemer] met onmiddellijke ingang op non-actief is gesteld. Bij brief van die datum heeft [werkgever] over dat gesprek aan [werknemer] onder meer bevestigd: ‘(…) U heeft gesolliciteerd op een functie waarvoor minimaal een SPW, MDGO-AW of daaraan gelijkwaardig gestelde opleiding is vereist. Voordat u bij [werkgever] (…) in dienst bent getreden hebben wij u schriftelijk verzocht om kopie(en) van uw diploma’s op te sturen (…). Ondanks herhaaldelijke verzoeken heeft u hierop niet gereageerd. Door de start van de [G]groep kwam de nadruk wederom op diploma’s te liggen. Uiteindelijk heeft u aangegeven dat u niet in het bezit bent van een MBO-diploma. Door niet te melden dat u niet in het bezit bent van een MBO-diploma is het vertrouwen in u beschadigd. Wij moeten erop kunnen vertrouwen dat onze jongeren worden geholpen door professionele en betrouwbare medewerkers. U heeft dit vertrouwen beschadigd! (…)’
Het verzoek en het daartoe gevoerde verweer
[werkgever] heeft samengevat het volgende aan haar verzoek ten grondslag gelegd.
Op grond van het aan zijn sollicitatie ten grondslag liggende CV en het sollicitatiegesprek dat daarop is gevolgd, is [werkgever] er vanuit gegaan dat [werknemer] in het bezit was van het voor de functie vereiste diploma. Eerst recent is haar gebleken dat hij de betreffende opleiding niet heeft afgerond. Doordat [werknemer] zich ten onrechte heeft voorgedaan als een gekwalificeerde medewerker is er sprake van een dringende reden op grond waarvan ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft te volgen. Bovendien is het vertrouwen in [werknemer] onherstelbaar beschadigd, zeker nadat hem het belang van een juiste diplomering een en andermaal duidelijk is gemaakt voor een goede samenwerking met [G] en hij ook toen is blijven zwijgen, zodat in het subsidiaire geval een ontbinding heeft te volgen wegens gewijzigde omstandigheden, bestaande uit een verstoorde arbeidsrelatie. In dat geval is er geen enkele aanleiding voor de toekenning van een vergoeding naar billijkheid.
[werknemer] heeft samengevat het volgende aan zijn verweer ten grondslag gelegd.
Hij heeft zich niet voorgedaan als een gekwalificeerde medewerker, in de zin van een gediplomeerd medewerker. Hij is aangenomen vanwege zijn ervaring en capaciteiten. De jaarlijkse functioneringsgesprekken en [werkgever]’ verzoek om bij de [G]groep betrokken te zijn, bewijst ook dat hij een competente medewerker is. Ook al zou [werkgever] een onjuiste voorstelling van zaken hebben gehad omtrent zijn diploma rechtvaardigt dat geenszins een ontbinding. Hij heeft alle jaren - ook het examenjaar - van de MBO-opleiding Sociale Dienstverlening doorlopen. Alleen door klemmende privé-omstandigheden heeft hij uiteindelijk geen examen gedaan. Op geen moment tijdens de sollicitatieprocedure is ondubbelzinnig gebleken dat een MBO-diploma een vereiste was. Dat is ook geen harde functie-eis. Hij heeft geen valse voorstelling van zaken gegeven of [werkgever] misleid. Tot omstreeks maart 2011 heeft [werkgever] nimmer verzocht om zijn MBO-opleiding over te leggen. Pas toen kwam de diploma-kwestie aan de orde. [werknemer] heeft toen begrepen dat via een EVC-traject het niveau zou worden getoetst en daarmee dat niet zijn diploma maar het EVC de basis zou zijn voor zijn overgang naar [G]. [werknemer] is alleszins bereid om zich aanvullend te laten opleiden tot het vereiste niveau. Het is onbegrijpelijk dat [werkgever] hem daartoe niet meer de gelegenheid wil bieden. Alle aan hem gemaakte verwijten missen grond. Er is dan ook geen aanleiding voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Mocht dit anders zijn, dient aan hem een aanzienlijke vergoeding te worden toegekend conform de kantonrechtersformule onder toepassing van C-factor op ‘2’. [werkgever] heeft hem zeer onterechte verwijten gemaakt en hem binnen en buiten de organisatie weggezet als een fraudeur. Zij heeft voorts op geen enkele wijze willen meewerken aan een oplossing. Een forse vergoeding is dan ook alleszins gerechtvaardigd.
De beoordeling
1.
Gesteld noch gebleken is dat het verzoek verband houdt met een opzegverbod genoemd in art. 7:685 lid 1 BW Pro.
2.
De kantonrechter heeft te beantwoorden de vraag of zich voordoet een gewichtige reden bestaande uit omstandigheden die een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 BW Pro zouden hebben opgeleverd indien de arbeidsovereenkomst om die reden onverwijld zou zijn opgezegd dan wel veranderingen in de omstandigheden opleveren, die van dien aard zijn dat het dienstverband billijkheidshalve op korte termijn behoort te eindigen.
3.
Anders dan [werkgever] aanvoert, levert het enkele niet hebben van het diploma op MBO-niveau niet een dringende reden op.
3.1
Hoewel aan haar kan worden toegegeven dat uit de tekst van de vacature, zeker in samenhang bezien met het functieprofiel en de in het vooruitzicht gestelde inschaling van het loon, in voldoende mate kenbaar bleek dat zij kandidaten zocht die beschikten over een diploma op MBO-niveau, moet uit de door haar gevoerde sollicitatieprocedure de conclusie worden getrokken dat zij daarin onvoldoende onderzoek heeft gedaan. Het door [werknemer] overgelegde CV liet immers - ook bij vluchtige lezing daarvan - in het midden of hij over zo’n diploma beschikte. Uit de stelling van [werkgever] dat zij [werknemer] op gesprek heeft uitgenodigd omdat zij er vanuit ging dat hij over een relevante diploma beschikte, leidt de kantonrechter af dat verder tijdens de sollicitatieprocedure daaraan geen aandacht meer is geschonken. Voorts blijkt wel dat zij voorafgaande aan [werknemer]s indiensttreding en onmiddellijk daarna tweemaal aan hem om een kopie van (ook) het MBO-diploma heeft gevraagd, maar aan het uitblijven daarvan heeft zij geen consequenties verbonden door bijvoorbeeld nader onderzoek te doen of [werknemer] te beletten zijn werkzaamheden aan te vangen of voort te zetten.
3.2
Voorts is in voldoende mate komen vast te staan dat [werkgever] in (tenminste) drie gevallen niet-MBO-gediplomeerden heeft aangenomen in de functie van ‘Pedagogische medewerker B’, waarbij [werkgever] met ieder van hen een traject heeft afgesproken via welke zij alsnog het benodigde diploma zouden behalen. Ter zitting is gebleken dat [werkgever], indien zij eerder dan eind maart 2011 van het ontbreken van [werknemer]s diplomering had geweten, hem tot een dergelijk traject had willen verplichten.
3.3
Al het voorgaande in aanmerking nemend, is er onvoldoende grond om een dringende reden aan te nemen.
4.
Anders dan [werknemer] meent, is thans wel sprake van een ernstige en onherstelbare beschadiging van de vertrouwensrelatie.
4.1
Zoals overwogen is [werkgever] in het kader van de aanstelling van [werknemer] te goed van vertrouwen geweest en heeft zij dienaangaande onvoldoende onderzoek gedaan in hoeverre [werknemer] voldeed aan de door haar noodzakelijk geachte kwalificaties. Met de wijze waarop [werknemer] zijn opleidingen in zijn CV had vermeld en voorts door de vermelding van zijn (toen 10-jarige) werkervaring binnen de jeugdhulpverlening in zijn CV en in zijn begeleidende sollicitatiebrief heeft hij de nadruk trachten te leggen op zijn werkervaring binnen de jeugdhulpverlening en zijn werk- en denkniveau. [werknemer] heeft, gelet op het kennelijk ontbreken van serieuze kritiek op zijn functioneren in de achterliggende jaren, ook wel voldoende bewezen te kunnen functioneren op MBO-niveau.
4.2
Dit alles neemt niet weg dat het [werknemer] al ten tijde van zijn indiensttreding voldoende kenbaar was dat [werkgever] uitging van zijn MBO-gediplomeerd zijn. De vacaturetekst spreekt immers over ‘minimaal’ een MBO-opleiding, waarbij in het functieprofiel de eis is gesteld van een ‘afgeronde MBO-opleiding’ en de inschaling in schaal 7 volgens de CAO pas aan de orde is na diplomering. Dit geldt te meer daar waar vaststaat dat [werkgever] in april en mei 2007 tweemaal expliciet naar afgifte van een kopie van het MBO-diploma heeft gevraagd. Door daar niet op te reageren blijkt dat [werknemer] het niet-gediplomeerd zijn niet wilde laten uitkomen en zich in de praktijk wilde bewijzen. Nu niet blijkt dat [werkgever] na mei 2007 het MBO-diploma nog bij [werknemer] aan de orde heeft gesteld en het ontbreken van dat diploma kennelijk niet aan een voldoende waardering van zijn functioneren in de weg heeft gestaan, is het niet onvoorstelbaar dat gaandeweg bij [werknemer] het idee heeft postgevat dat het al dan niet behaald zijn van zijn MBO-diploma niet (meer) zo voor [werkgever] van belang was.
4.3
Voormelde veronderstelling mocht [werknemer] echter niet meer koesteren toen de ophanden zijnde samenwerking met [G] aan de orde kwam. Anders dan hij voorgeeft, moet worden aangenomen dat binnen [werkgever] en dan met name bij de medewerkers die [werkgever] bij die samenwerking wilde inzetten, omstandig het al dan niet gediplomeerd zijn van die medewerkers en de eisen die [G] dienaangaande stelde, is aangekaart. Vast staat dat [werkgever] in dat kader zowel in februari 2011 als per e-mailbericht van 2 maart 2011 expliciet aan [werknemer] om een kopie van zijn MBO-diploma heeft gevraagd en dat [werknemer] ook toen heeft gezwegen.
4.4
De stelling van [werknemer] dat hij niet op die vragen behoefde te reageren omdat hem via collega’s duidelijk was geworden dat via het EVC-traject zijn werk- en denkniveau zou worden getest, gaat er ten onrechte aan voorbij dat het hem kenbaar was dat [werkgever] er ten onrechte (nog steeds) vanuit ging dat hij MBO-gediplomeerd was. Door wederom niet te reageren op vragen naar een kopie van zijn diploma, kan daarvan slechts de conclusie zijn dan dat [werknemer] [werkgever] zo lang mogelijk in die waan wilde laten.
4.5
Tegen de achtergrond van voormelde samenwerking met [G] en de in dat kader gestelde eisen aan diplomering van de medewerkers van [werkgever] die daaraan zouden meedoen, had [werknemer] echter als goed werknemer die voor hem duidelijke onjuiste voorstelling van zaken bij [werkgever] aanstonds moeten wegnemen. Dit was ook voor [werknemer] uiterst eenvoudig geweest. In plaats daarvan heeft [werknemer] - wederom - het onderwerp van MBO-diploma op zijn beloop gelaten en kennelijk het beste ervan gehoopt. Daardoor heeft hij wel op de koop toe genomen dat de relatie van [werkgever] met [G] zou worden beschadigd indien alsnog zou uitkomen dat hij niet beschikte over een MBO-diploma. [werkgever] had immers tegenover [G] voorgespiegeld dat (ook) [werknemer] MBO-gediplomeerd zou zijn en dat hij op basis daarvan zou worden betrokken in het door [G] noodzakelijk geachte EVC-traject.
4.6
Door zo lang te blijven zwijgen, [werkgever] zo lang in een onjuiste voorstelling van zaken te laten en [werkgever] hem bij [G] te laten neerzetten als MBO-gediplomeerd, mag [werkgever] een en ander als een ernstige vertrouwensbreuk aanmerken, die tot een ontbinding van de arbeids-overeenkomst moet leiden. De omstandigheid dat voor het overige op zijn functioneren geen concrete opmerkingen zijn te plaatsen, legt dienaangaande geen voldoende tegenwicht in de schaal.
5.
Het verzoek van [werkgever] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan dan ook worden toegewezen, zodat per 1 juli 2011 zal worden ontbonden. Anders dan door [werknemer] is bepleit, zal volgens vaste rechtspraak geen rekening worden gehouden met de volgens hem geldende (fictieve) opzegtermijn.
6.
Anders dan [werkgever] meent, rechtvaardigen de omstandigheden van dit geval, met name de onvolkomen wijze van selecteren en het nalaten van concrete stappen na het uitblijven van een kopie van het MBO-diploma en de omstandigheid dat het ontbreken van dat diploma in een eerdere fase wel ‘gerepareerd’ had kunnen worden, naar het oordeel van de kantonrechter in voldoende mate de toekenning van een vergoeding naar billijkheid.
7.
De vergoeding zal worden bepaald conform de kantonrechtersformule. Zoals overwogen, is het in relevante mate aan [werknemer] te wijten dat een succesvolle voortzetting van de arbeidsrelatie niet meer tot de mogelijkheden behoort. Anderzijds is komen vast te staan dat ook [werkgever] op bepaalde onderdelen onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld. De correctiefactor zal dan ook op ‘0,5’ worden gesteld. Voor factor B zal worden uitgegaan van een bedrag van € 2.749,44 (€ 2.545,78 bruto per maand aan loon vermeerderd met 8,5% vakantietoeslag). Factor A wordt na weging van [werknemer]s leeftijd van thans 38 op ‘4’ gesteld. Dit betekent in dit geval een vergoeding van afgerond € 5.500,00 bruto.
8.
Bovenstaande beslissing brengt mee dat [werkgever] in overeenstemming met het bepaalde in het negende lid van artikel 7:685 BW Pro de gelegenheid krijgt het verzoek in te trekken.
9.
In de omstandigheden van het geval wordt aanleiding gevonden voor compensatie van de proceskosten op na te melden wijze indien het verzoek wordt gehandhaafd. Indien [werkgever] haar verzoek intrekt, zal zij met de proceskosten worden belast als nader in het dictum te melden.
De beslissing
De kantonrechter:
- stelt partijen in kennis van zijn voornemen de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden per 1 juli 2011 onder toekenning aan [werknemer] ten laste van [werkgever] van een vergoeding van € 5.500,00 bruto;
- stelt [werkgever] in de gelegenheid het verzoek in te trekken uiterlijk op donderdag 30 juni 2011 door middel van een schriftelijke verklaring ter griffie van de sector kanton, onder onverwijlde mededeling daarvan aan de wederpartij;
voor het geval [werkgever] het verzoek niet intrekt:
- ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst en bepaalt dat deze eindigt
op 1 juli 2011 onder toekenning aan [werknemer] ten laste van [werkgever] van een vergoeding van € 5.500,00 bruto en veroordeelt [werkgever] tot betaling van dat bedrag aan [werknemer] tegen bewijs van kwijting;
- compenseert de kosten van het geding in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
voor het geval [werkgever] het verzoek intrekt:
- veroordeelt [werkgever] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [werknemer] vastgesteld op € 400,00 voor salaris gemachtigde.
Aldus gegeven door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 17 juni 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.