Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
Locatie Zwolle
zaaknummer / rolnummer: 182248 / KG ZA 11-72
Vonnis in kort geding van 7 maart 2011
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BMA VASTGOED B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats],
2. [eiser sub 2],
wonende te [woonplaats],
3. [eiser sub 3],
wonende te [woonplaats],
4. [eiser sub 4],
wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. R.D.A. van Boom te Utrecht,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE TOVERBERG B.V.,
gevestigd te Wezep,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WOONGEMEENSCHAP VAN OUDEREN "PERUMAHAN"
[lees: WOONGEMEENSCHAP VAN OUDEREN "PERUMAHAN" HOLDING B.V.],
gevestigd te Wezep,
gedaagden,
advocaat mr. H.P. Plas te Zwolle.
Eisers zullen hierna BMA c.s. worden genoemd. Eisers zullen afzonderlijk BMA, [eiser sub 2], [eiser sub 3] en [eiser sub 4] worden genoemd. Gedaagden zullen gezamenlijk de Toverberg c.s. en afzonderlijk de Toverberg en Perumahan worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 13
- de producties 1 tot en met 3 van de zijde van de Toverberg c.s.
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van BMA c.s.
- de pleitnota van de Toverberg c.s..
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. BMA, [eiser sub 2], [eiser sub 3] en [eiser sub 4] zijn (indirect) statutair bestuurder van Oostland Grondposities B.V. (hierna: Oostland).
2.2. De Toverberg en Oostland zijn een samenwerking aangegaan met het doel de rendabele ontwikkeling, bouw, exploitatie en verhuur dan wel verkoop van woonzorggebouwen in Nederland. Toverberg en Oostland hebben hiertoe op 2 april 2010 een mantelovereenkomst getekend.
2.3. De Toverberg en Oostland hebben op 2 april 2010 voorts ondertekend de zogenoemde "Projectovereenkomst Nieuwegein" (hierna: de projectovereenkomst). Hierin zijn De Toverberg en Oostland overeengekomen dat Oostland door tussenkomst van De Toverberg een aantal onroerende zaken in Nieuwegein van Perumahan zal kopen voor een bedrag van EUR 3.100.000,00. Dit ter uitvoering van een project als bedoeld in de mantelovereenkomst, bestaande uit de realisatie van 48 woonvoorzieningen voor senioren met en zonder 24-uurs zorg. In de projectovereenkomst is voorts overeengekomen dat Oostland aan de Toverberg de kosten van reeds uitgevoerde werkzaamheden zal betalen en dat de Toverberg van Oostland een vergoeding zal ontvangen voor de activiteiten die de Toverberg in het kader van de verdere ontwikkeling van het project zal verrichten alsmede voor het ter beschikking stellen van het zorgconcept.
2.4. Oostland heeft met Perumahan separaat een koopovereenkomst gesloten, die door [eiser sub 2] namens Oostland op 3 maart 2010 en door mevrouw [C] (hierna: [C]) namens Perumahan op 8 maart 2010 is ondertekend. De levering van de onroerende zaken zou ingevolge artikel 3 van Pro de overeenkomst plaatsvinden op 12 april 2010 of zoveel eerder of later als partijen tezamen nader overeen zouden komen.
2.5. In de koopovereenkomst is geen financieringsvoorbehoud gemaakt. Ten aanzien van de financiering is in de koopovereenkomst voorts bepaald:
"19.1 Koper heeft met "D&H International Investment and Constructiun Industrial Trade Co" (adres: Organize sanayi bolgesi 1.cad. 12.sk. N:3 Afyonkarahisar, Tukije) een samenwerkingsovereenkomst gesloten waarbij DHI voornamelijk optreedt als financier. D&HI staat garant voor nakoming van de in de aanhef genoemde koopsom alsmede de in artikel 4 genoemde Pro bankgarantie. Verkoper is van deze samenwerking op de hoogte."
2.6. Perumahan heeft de onroerende zaken bij koopovereenkomst van 1 februari 2010 gekocht van [A] (hierna: [A]). Eigendomsoverdracht zou ingevolge artikel 3 van Pro deze koopovereenkomst plaatsvinden op uiterlijk 31 maart 2010.
2.7. In verband met het uitblijven van de financiering door DHI zijn de leverdata meermaals verplaatst. Ook hierna is de financiering door DHI niet beschikbaar gekomen.
2.8. [A] heeft de koopovereenkomst met Perumahan bij brief van 15 september 2010 ontbonden en daarbij aanspraak gemaakt op vergoeding van de als gevolg van de tekortkoming van Perumahan geleden en nog te lijden schade conform artikel 10.2 van de koopovereenkomst vastgesteld op EUR 310.000,00.
2.9. Bij brief van 16 september 2010 heeft Perumahan de koopovereenkomst met Oostland ontbonden. Zij heeft daarbij tevens aanspraak gemaakt op vergoeding van de als gevolg van de tekortkoming van Oostland geleden en nog te lijden schade, conform artikel 10.2 van de koopovereenkomst eveneens vastgesteld op EUR 310.000,00.
2.10. De Toverberg heeft de mantelovereenkomst en de projectovereenkomst met Oostland bij brief van 2 december 2010 ontbonden. Zij heeft daarbij aanspraak gemaakt op vergoeding van de als gevolg van de tekortkoming van Oostland geleden schade, berekend op een bedrag van EUR 1.328.125,38.
2.11. De Toverberg en Perumahan hebben, na daartoe op 31 december 2010 respectievelijk 3 januari 2011 verkregen verlof, conservatoir beslag gelegd op meerdere onroerende zaken van BMA c.s.
Onder meer is beslag gelegd op de onroerende zaken:
a. Kanaalweg Oost 64 te [woonplaats]
b. Kanaalweg Oost 65 te [woonplaats]
c. Van Roijenseweg 1 te [woonplaats]
d. Van Roijenseweg 1a te [woonplaats]
Genoemde zaken zijn (onverdeeld) eigendom van BMA, BWW Mariënburg B.V. en Oostland Vastgoed V.O.F.
2.12. De Toverberg c.s. heeft BMA c.s. gedagvaard tegen de zitting van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 30 maart 2011. De Toverberg c.s. vordert in de hoofdzaak veroordeling van BMA c.s. tot betaling van in totaal EUR 310.000,00, te vermeerderen met rente en kosten aan Perumahan en EUR 1.318.437,80, te vermeerderen met rente en kosten aan de Toverberg.
3. Het geschil
3.1. BMA c.s. vordert, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, dat de voorzieningenrechter:
- de Toverberg c.s. zal veroordelen de door haar onder BMA c.s. gelegde beslagen geheel of gedeeltelijk op te heffen binnen 24 uur, althans een in goede justitie te bepalen termijn na betekening van dit vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 10.000,00 voor iedere dag of dagdeel dat de Toverberg c.s. in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen,
- zal bepalen dat dit vonnis in de plaats kan treden van zodanige opheffing door de Toverberg c.s.,
- de Toverberg c.s. zal veroordelen in de proceskosten.
3.2. De Toverberg c.s. voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De voorzieningenrechter stelt vooreerst vast dat naast BMA c.s., ook Oostland, Oostland Projecten B.V., BMA Holding B.V., Probrink Beheer B.V., A. [eiser sub 2] [woonplaats] Holding B.V., Provoorde B.V., B.M.O. Marienberg B.V. en Anjo Beheer B.V. als eiseressen in de dagvaarding zijn opgenomen. Oostland heeft haar vordering ter zitting ingetrokken. De Toverberg c.s. heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt. Het opnemen van de overige hier - naast BMA c.s. en Oostland - genoemde vennootschappen als eiseressen in de dagvaarding moet, zoals ter zitting is gebleken, als een omissie worden aangemerkt. De voorzieningenrechter heeft daarom, met instemming van partijen, de naast BMA c.s. als eiseressen genoemde vennootschappen niet opgenomen in de kop van het vonnis.
4.2. De voorzieningenrechter stelt voorts vast dat BMA c.s. heeft gedagvaard "de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Woongemeenschap van ouderen "Perumahan". Deze benaming had gevolgd moeten worden door de tekst "Holding B.V.". Nu het hier gaat om een kennelijke omissie en partijen hiermee hebben ingestemd, heeft de voorzieningenrechter deze omissie in de kop van het vonnis hersteld.
4.3. BMA c.s. heeft ter zitting erkend dat het in de mantelovereenkomst opgenomen arbitragebeding niet van toepassing is op de verhouding tussen BMA c.s. en de Toverberg c.s. De omstandigheid dat Oostland niet langer als partij bij dit kort geding is betrokken leidt er dan ook toe dat de stelling dat de hoofdzaak jegens haar niet tijdig is ingesteld omdat deze niet tijdig bij het Nederlands Arbitrage Instituut aanhangig is gemaakt, geen nadere bespreking behoeft.
4.4. De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.
4.5. BMA c.s. erkent dat Oostland tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Perumahan. Voorts betwist zij niet dat Oostland (ook) tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens de Toverberg. De hoogte van de gepretendeerde vorderingen van de Toverberg c.s. op Oostland wordt evenmin betwist.
4.6. De Toverberg c.s. grond haar vorderingen op BMA c.s. op het onrechtmatig handelen van BMA c.s. als bestuurders van Oostland doordat zij, ondanks de omstandigheid dat zij wist dan wel redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat Oostland niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen, de overeenkomsten met de Toverberg c.s. is aangegaan.
4.7. BMA c.s. betwist dat zij ten tijde van het aangaan van de overeenkomst wist dan wel behoorde te weten dat de financiering niet door zou gaan. BMA c.s. en de Toverberg c.s. hebben op basis van de aan hen door DHI verstrekte informatie steeds vertrouwd op (tijdige) financiering. Bovendien was de Toverberg c.s. volledig op de hoogte van de omstandigheid dat Oostland voor de financiering van het project volledig afhankelijk was van DHI.
4.8. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
4.9. Vaststaat dat Oostland niet zelfstandig beschikte over de benodigde middelen om de projectovereenkomst en de koopovereenkomst na te komen en dat zij, desondanks, genoemde overeenkomsten is aangegaan zonder daarin een voorbehoud van financiering op te nemen.
Onder deze omstandigheden had het op de weg van BMA c.s. gelegen de overeenkomsten enkel te sluiten wanneer afdoende was komen vast te staan dat de financiering door DHI daadwerkelijk zou worden verstrekt. Dat Oostland ten behoeve van genoemde financiering een overeenkomst heeft afgesloten met DHI is, wat daarvan ook zij, hiertoe onvoldoende. Nu DHI geen financiële instelling is en bovendien niet in Nederland is gevestigd, had het op de weg van BMA c.s. gelegen gedegen onderzoek te (laten) verrichten naar de financiële gegoedheid van DHI en de mogelijke complicaties die het gebruikmaken van een buitenlandse financier zou kunnen hebben. Gesteld noch gebleken is dat BMA c.s. dit heeft gedaan.
Daarbij komt dat de heer [B] namens DHI in een e-mail van 2 maart 2010 aan [eiser sub 2] heeft geschreven, voor zover thans van belang:
"[...]
Ik kan zoals het nu eruit ziet alles qua interne financiering naar BMA nakomen voor de aankomende periode. Maar dan heb ik wel de ruimte nodig om alle projecten per prioriteit te laten passeren. En de Toverberg/Zorggroep de Laren heeft ook een hoge prioriteit, maar is wel als laatste aan het lijstje toegevoegd als project. En daarom hebben we ruimte kunnen creëren om tot een snelle afname te komen.
Daarom verzoek ik jou om de koopovereenkomst op te maken met de hierboven genoemde datums, en dan kan je wat mij betreft vandaag met Sophie de overeenkomst tekenen. Ik kan mij niet voorstellen dat de uiteindelijke verkopende partij hier moeilijk over gaat doen. Uiteindelijk heeft Sophie naar hun laten zien dat ze snel kunnen afnemen. En ik neem aan dat ook de verkopende partij weet dat de financiële moeizaam is.
[..]"
De inhoud van deze passage roept gerede twijfel op aan de haalbaarheid van een (tijdige) financiering van genoemde overeenkomsten door DHI. Aangenomen moet dan ook worden dat BMA c.s. vanaf dat moment in ieder geval niet langer onverkort kon vertrouwen op (tijdige) financiering door DHI. Ondanks deze omstandigheid heeft BMA c.s. het in gang gezette traject van aankoop doorgezet en zijn de overeenkomsten namens Oostland ondertekend.
4.10. In hoeverre BMA c.s. wist of behoorde te weten dat het risico dat Oostland zijn verplichtingen niet na zou kunnen komen en geen verhaal zou bieden zeer groot was en in hoeverre BMA c.s. een zodanig verwijt treft dat zij persoonlijk jegens de Toverberg c.s. aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen zal in de hoofdzaak moeten worden beoordeeld. Gelet op het hiervoor overwogene is op dit moment echter onvoldoende aannemelijk geworden dat de door de Toverberg c.s. gepretendeerde vordering op BMA c.s. ondeugdelijk is. De omstandigheid dat de Toverberg c.s. op de hoogte was van het feit dat Oostland voor de financiering van de overeenkomsten afhankelijk was van DHI ontslaat BMA c.s. niet van haar verplichtingen als bestuurder. De vraag in hoeverre ook de Toverberg c.s. een verwijt kan worden gemaakt kan hooguit in het kader van de toerekening van schade een rol spelen.
4.11. BMA c.s. betoogt voorts dat de door de Toverberg c.s. gelegde beslagen vexatoir zijn en dat die op de in overweging 2.11 genoemde onroerende zaken aan [adres] en [adres] geen redelijk doel meer dienen. Genoemde onroerende zaken zijn immers verkocht voor EUR 350.000,00 en daarmee blijft een restschuld over van ruim EUR 200.000,00.
4.12. De voorzieningenrechter stelt vast dat ten aanzien van de onroerende zaken aan [adres] en [adres] in augustus 2010 een koopsom is overeengekomen van EUR 800.000,00. Volgens een bij de koopovereenkomst horende side letter is de koopsom van EUR 800.000,00 opgebouwd uit een bedrag van EUR 350.000,00 voor de onroerende zaken en een bedrag van 450.000,00 als "koopsom van, de ter compensatie te verkrijgen, bouwcapaciteit met betrekking tot circa 30 kavels van de gemeente Hardenberg". Dat in de side letter is opgenomen dat de koopprijs van het onroerend goed EUR 350.000,00 zal bedragen indien geen bouwcapaciteit vrijkomt, zoals BMA c.s. betoogt, blijkt niet uit de inhoud van de side letter.
Met de enkele stelling dat de extra waarde was gebaseerd op informele gesprekken met de wethouder, maar dat deze de toezegging niet (schriftelijk) wil herhalen, heeft BMA c.s. onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom de waarde van de onroerende zaken met
EUR 450.000,00 is gedaald. Dat de executiewaarde van de onroerende zaken is getaxeerd op een bedrag van EUR 300.000,00 maakt het voorgaande niet anders. Uit het (zeer beknopte) taxatierapport van 17 december 2010 blijkt immers niet dat de onroerende zaken zijn getaxeerd als locatie met bouwcapaciteit.
4.13. Het voorgaande in aanmerking genomen is onvoldoende aannemelijk geworden dat de onroerende zaken aan [adres] en [adres] geen overwaarde vertegenwoordigen. BMA c.s. kan dan ook niet worden gevolgd in haar stelling dat het beslag op deze onroerende zaken geen redelijk doel meer dienen.
4.14. Het door de Toverberg c.s. gelegde beslag op het (overige) onroerend goed van BMA c.s. kan niet worden aangemerkt als een beslag op een handelsvoorraad, zoals door BMA c.s. gesteld doch door de Toverberg c.s. gemotiveerd betwist. In dit verband is van belang dat BMA c.s. niet betwist dat het onroerend goed met name bestaat uit beleggingsobjecten die voor een langere periode door BMA c.s. worden gehouden. BMA c.s. heeft niet geconcretiseerd dat het beslag de verkoop onmogelijk maakt van onroerende zaken die anders in het kader van de normale bedrijfsuitoefening op dit moment zouden zijn of worden verkocht. Niet aannemelijk is dan ook geworden dat door de gelegde beslagen het normale bedrijfsproces feitelijk is lamgelegd.
4.15. Het vorenstaande brengt met zich dat niet is gebleken dat de door BMA c.s. gelegde beslagen hun grondslag vinden in een ondeugdelijke vordering en dat voorts niet is gebleken dat zij onnodig zijn gelegd en/of onrechtmatig zijn. De vorderingen van BMA c.s. zullen daarom worden afgewezen.
4.16. BMA c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Toverberg c.s. worden begroot op:
- vast recht EUR 568,00
- salaris advocaat 904,00
Totaal EUR 1.472,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt BMA c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van de Toverberg c.s. tot op heden begroot op EUR 1.472,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Hulst en in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2011.