Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
sector kanton – locatie Zwolle
zaaknr. : 526182 HA VERZ 10-314
datum : 14 december 2010
Beschikking op een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst
in de zaak van:
de besloten vennootschap DE TELEFOONGIDS B.V.,
gevestigd te Amsterdam, mede zaakdoende te Zwolle,
verzoekende partij, verder te noemen: ‘DTG’,
gemachtigde mw. mr. A.M. Mellema, advocaat te Haarlem,
tegen
de heer [gedaagde partij],
wonende te [woonplaats],
verwerende partij, verder te noemen: ‘[gedaagde partij]’,
gemachtigde mr. P.L. Wilke, verbonden aan Stichting Achmea Rechtsbijstand te Apeldoorn.
De procedure
De kantonrechter heeft kennis genomen van:
- het verzoekschrift d.d. 28 oktober 2010 met bijlagen,
- het verweerschrift d.d. 2 december 2010 met bijlagen,
- de bij faxbrieven van 6 en 7 december 2010 nader door DTG ingezonden producties en
- de bij faxbrief van 6 december 2010 nader door [gedaagde partij] ingezonden producties.
De mondelinge behandeling is gehouden op 7 december 2010. Verschenen zijn:
- namens DTG, de heer [K], Manager Operations, en mw. [J], HR adviseur, vergezeld van mw. [M] voormeld, en
- [gedaagde partij], vergezeld van mw. Wilke voormeld.
DTG en [gedaagde partij] hebben op deze zitting hun standpunten doen toelichten ([gedaagde partij] aan de hand van pleitaantekeningen, die aan de kantonrechter zijn overgelegd) respectievelijk toegelicht en geantwoord op vragen van de kantonrechter.
Het geschil
DTG heeft verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [gedaagde partij] wegens gewichtige redenen per 31 december 2010 onder toekenning van een vergoeding naar billijkheid van € 87.822,59 bruto.
[gedaagde partij] heeft zich verzet tegen een ontbinding. Subsidiair heeft hij de toekenning bepleit van een vergoeding naar billijkheid ter grootte van een bedrag van € 175.957,60 bruto.
Vaststaande feiten
Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) gemotiveerd betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast:
a. DTG is een media-onderneming die zich richt op het commercieel verstrekken van informatie over mensen en bedrijven.
b. [gedaagde partij], geboren op [1965], is met ingang van 2 mei 1994 in dienst bij (de rechtsvoorganger van) DTG. De laatstelijk door hem uitgeoefende functie is die van ‘Manager NPC (Non-Paying Customers)’ tegen een salaris van € 4.325,00 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en bonussen.
c. DTG is per 1 januari 2009 gefuseerd met De Gouden Gids. Vanwege de integratie van de beide ondernemingen zijn in 2009 en begin 2010 een aantal functies komen te vervallen, als gevolg waarvan werknemers boventallig zijn verklaard en - al dan niet vrijwillig - zijn afgevloeid. Om de gevolgen voor de in het kader van de integratie boventallig verklaarde werknemers op te vangen is een sociaal plan vastgesteld. In dit sociaal plan is opgenomen dat het geldt totdat de arbeidsovereenkomsten van alle werknemers die tengevolge van de integratie boventallig zijn verklaard, zijn beëindigd. Dat sociaal plan kent een regeling ter financiële compensatie bij afvloeiing, bestaande uit een vergoeding gebaseerd op de kantonrechters-formule zoals die gold tot 1 januari 2009 onder toepassing van de C-factor op 1,4.
d. Op 30 maart 2010 heeft DTG aan haar ondernemingsraad advies gevraagd over een wijziging in de managementstructuur van haar onderdeel ‘Sales Multichannel Telesales’. De afdeling ‘NPC’ maakt deel uit van dit onderdeel. In de adviesaanvraag is weergegeven dat DTG vanuit de behoefte om de organisatie ‘platter’ te maken ofwel het aantal managementlagen te verminderen het aantal managementlagen te verminderen van 5 naar 3. In de onderbouwing van deze aanvraag is tot uiting gebracht dat als gevolg van deze wijziging onder meer de functie van ‘Manager NPC’ zou komen te vervallen. In de aanvraag is voorts vermeld: ‘Het Sociaal Plan is hierin van toepassing gezien het feit dat het hier een reorganisatie betreft’.
e. In een overlegvergadering van 27 april 2010 is voormeld verzoek om advies toegelicht aan de ondernemingsraad. Die heeft vervolgens op 28 april 2010 bericht dat zij zich kan vinden in de voorgenomen wijziging van de organisatie onder mededeling: ‘Tijdens de (...) overlegver-gadering hebben we ook gesproken over de plaats van NPC binnen de DA organisatie. De OR is van mening dat DA of enig ander onderdeel van Sales niet de juiste plaats binnen de organisatie is voor de afdeling NPC. Wij willen hierover de komende periode (...) graag van gedachten wisselen met de directie.’
f. In de notulen van de overlegvergadering van 27 april 2010 is - voor zover de afdeling NPC betreffende - opgenomen dat van de zijde van DTG is medegedeeld dat die afdeling nu tijdelijk is geplaatst onder het ‘Customer Focus team’, dat dat project iets langer gaat duren, dat daarna beoordeeld zal worden waar de afdeling NPC thuishoort omdat het meer een ‘BackOffice’ aangelegenheid is, dat het nog openstaat waar de afdeling naar toe gaat en dat indien daarover zekerheid bestaat er een adviesaanvraag zal worden ingediend.
g. [gedaagde partij] is sinds 17 mei 2010 onveranderd volledig arbeidongeschikt. Hij heeft daarna deels aangepast werk verricht.
h. Op 28 juli 2010 heeft DTG aan de ondernemingsraad meegedeeld dat zij het voorgenomen besluit waarover zij op 30 maart 2010 advies heeft aangevraagd, heeft uitgevoerd, dat de als gevolg daarvan doorgevoerde organisatiewijziging heeft geleid tot het ontslag van een aantal individuele medewerkers, dat zij daarbij aansluiting heeft gezocht bij het Sociaal Plan ‘hoewel niet geschreven voor deze specifieke situatie’, dat er tijdens de overlegvergadering is gesproken over de plaats van NPC binnen de organisatie, dat de ondernemingsraad daarover graag met de directie van gedachten wil wisselen en dat DTG in lijn met het bovenstaande de voornemens heeft uitgevoerd.
i. Op 6 augustus 2010 heeft DTG haar ondernemingsraad advies gevraagd ten aanzien van voorgenomen wijzigingen in het sociaal plan. Op 17 augustus 2010 heeft de ondernemingsraad positief geadviseerd onder vermelding ‘er van overtuigd te zijn dat het sociaal plan 2010 marktconform is’. Dat sociaal plan is daarop door DTG vastgesteld en van kracht verklaard vanaf 15 augustus 2010 tot en met 31 december 2011. Dat sociaal plan kent een regeling ter financiële compensatie bij afvloeiing, bestaande uit een vergoeding gebaseerd op de kanton-rechtersformule zoals die geldt vanaf 1 januari 2009 onder toepassing van de C-factor op 1.
j. Op 19 augustus 2010 heeft DTG haar ondernemingsraad advies gevraagd over een voorgenomen herinrichting van drie afdelingen en overplaatsing van activiteiten van en naar andere afdelingen. In die aanvraag is onder meer vermeld dat de afdeling NPC dient te worden toegevoegd aan de afdeling ‘Customer Center’ en voorts: ‘De nieuwe benaming van dit team is NPC/Service Calls. De belangrijkste functie van dit team is om Sales te ondersteunen en vanuit deze afdeling proactief klantencontact te zoeken met als opdracht het voorkomen van problemen en vergroten van de klanttevredenheid. Binnen NPC zal 1 management functie blijven bestaan. Reeds eerder is er het voornemen geweest om binnen NPC de managementstructuur te vereenvoudigen. Hiervoor was het echter eerst nodig om te besluiten wat de meest effectieve ophanging van NPC binnen de totale DTG organisatie voor de toekomst is. Het project ‘Customer Focus Team’ van de afgelopen maanden heeft hiervoor het benodigde inzicht opgeleverd.’
k. In de adviesaanvraag van 19 augustus 2010 is betreffende ‘Uitgangspunten t.a.v. vacature-vervulling en boventalligheid’ voorts onder meer vermeld: ‘De uitgangspunten en procedures t.a.v. het vervallen van functies, sterk gewijzigde functies, vervulling van vacatures en boventalligheid zullen separaat worden vastgelegd in organisatie brede procedures. Het aangepaste sociaal plan (looptijd 15 augustus 2010 - december 2011) is van kracht voor medewerkers die als gevolg van deze reorganisatie boventallig worden. (...)’
l. Op 10 september 2010 heeft de ondernemingsraad op de aanvraag van 19 augustus 2010 positief geadviseerd.
m. Bij brief van 24 september 2010 is [gedaagde partij] medegedeeld dat als gevolg van de herinrichting van DTG’s organisatie en de noodzaak om kosten te besparen zijn arbeidsplaats is komen te vervallen en dat voor hem geen passende functie voorhanden is. Voorts is [gedaagde partij] medegedeeld dat DTG er naar zal streven om het dienstverband per 31 december 2010 te beëindigden. Daarbij is aan [gedaagde partij] een concept-beëindigingsovereenkomst voorgelegd dat is gebaseerd op het per 15 augustus 2010 door DTG van kracht verklaarde sociaal plan.
n. Partijen hebben vergeefs onderhandeld over een minnelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
Het verzoek
DTG heeft samengevat het volgende aan haar verzoek ten grondslag gelegd. De snel veranderende lokale search & advertising-markt heeft DTG gedwongen haar organisatie te herinrichten en kosten te besparen. Na verkregen positief advies van de ondernemingsraad is zij in september 2010 tot uitvoering van de noodzakelijke maatregelen overgegaan. Als gevolg hiervan is [gedaagde partij]s arbeidsplaats komen te vervallen, waarbij DTG heeft moeten vaststellen dat zij voor hem geen passende functie voorhanden heeft. Er bestaat dan ook een noodzaak om tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [gedaagde partij] te komen. Op de gevolgen van een en ander is het sociaal plan van toepassing zoals dat per 15 augustus 2010 van kracht is verklaard en niet het voormalige sociaal plan dat alleen gold voor de integratie van de bedrijfsonderdelen, zulks als gevolg van de fusie met De Gouden Gids. Die integratie was in het voorjaar van 2010 afgerond, waarna een door de veranderende marktomstandigheden een reorganisatie noodzakelijk bleek. [gedaagde partij] komt dan ook in aanmerking voor een beëindigingsvergoeding die conform het huidige sociaal plan berekend kan worden op basis van het sinds 1 januari 2009 geldende kantonrechtersformule met de C-factor op een bedrag van € 87.822,59 bruto, rekening houdende met het gemiddelde aan de door [gedaagde partij] ontvangen bonussen over de jaren 2007 tot en met 2009.
Het verweer
[gedaagde partij] heeft samengevat het volgende aan zijn verweer ten grondslag gelegd. [gedaagde partij] refereert zich aan het oordeel van de kantonrechter voor zover het betreft de noodzaak van de door DTG verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de daarvoor aangevoerde bedrijfseconomische redenen. Bij een eventuele ontbinding dient echter het sociaal plan te worden gepast zoals dat gold tot 15 augustus 2010. Het vervallen van zijn functie en zijn arbeidsplaats is immers rechtstreeks terug te voeren op de voorgenomen herinrichting waarover al op 30 maart 2010 advies aan de ondernemingsraad is gevraagd en waarbij is vermeld dat ter zake het sociaal plan van toepassing zal zijn. Met dat sociaal plan kan niets anders zijn bedoeld dan het op dat moment geldende plan. Aan de leidinggevende werknemers die als gevolg van de herinrichting van april 2010 zijn ontslagen, is ook een afvloeiingsregeling aangeboden conform het ‘oude’ sociaal plan. De aan [gedaagde partij] toe te kennen beëindigingsvergoeding dient dan ook eveneens op die regeling te worden gebaseerd, ofwel op de tot 1 januari 2009 geldende kantonrechtersformule met toepassing van de C-factor op 1,4, waarbij rekening dient te worden gehouden dat de omvang van de bonussen in de jaren 2007 tot en met 2009 negatief zijn beïnvloed door in die periode gebleken arbeidsongeschiktheid van in totaal 10 maanden.
De beoordeling
1.
DTG heeft aan haar verzoek tot ontbinding zwaarwichtige bedrijfseconomische omstandig-heden ten grondslag gelegd. Onomstreden is echter dat [gedaagde partij] vanaf 17 mei 2010 onveranderd volledig arbeidsongeschikt is en thans niet in staat is werkzaamheden te verrichten. Nu het uitzicht op zijn herstel, al dan niet in de vorm van een re-integratie, wel wordt verwacht doch wel nog onduidelijk is, past, gezien de bescherming die de wetgever bij ziekte aan een werknemer heeft willen toekennen, bij een verzoek als dit terughoudendheid, zeker indien het verzoek wordt ingediend op een tijdstip dat de arbeidsongeschiktheid door ziekte nog geen twee jaar heeft geduurd. De zwaarwegendheid van de aangevoerde omstandigheden zal dan ook buiten iedere redelijke twijfel moeten zijn om dan een arbeidsovereenkomst te doen ontbinden.
2.
In dit geval moet worden vastgesteld dat [gedaagde partij] de door DTG gestelde noodzaak tot herinrichting van haar organisatie en tot besparing van kosten niet heeft weersproken en dat hij evenmin betwist dat als gevolg daarvan zijn functie is komen te vervallen en dat een herplaatsing binnen de organisatie van DTG niet mogelijk is gebleken.
3.
Nu [gedaagde partij] geen argumenten heeft aangedragen op basis waarvan tot conclusie zou moeten worden gekomen dat er ondanks voormelde, als voldoende zwaarwichtig aan te merken bedrijfseconomische omstandigheden geen gewichtige redenen zijn voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zal de kantonrechter het verzoek toewijzen en de arbeidsovereenkomst ontbinden met ingang van 1 januari 2011.
4.
Wat betreft de door DTG aangeboden en de door [gedaagde partij] gevraagde vergoeding naar billijkheid geldt het volgende.
4.1
Zowel het sociaal plan zoals dat is vastgesteld per 1 januari 2009 als het sociaal plan dat van kracht is verklaard per 15 augustus 2010 betreft een eenzijdig door DTG opgesteld sociaal plan. Het gegeven dat de ondernemingsraad dienaangaande (positief) heeft geadviseerd, maakt dat niet anders. Conform de toelichting op Aanbeveling 3.7 van de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters betreffende ontbindingsprocedures kent de kantonrechter al om die reden geen doorslaggevend gewicht toe aan het ene dan wel het andere sociaal plan.
4.2
De reden voor de door DTG verlangde ontbinding ligt geheel in de risicosfeer van DTG als werkgever. Gelet op de datum van het verzoek ligt hantering van de kantonrechtersformule zoals die luidt vanaf 1 januari 2009 in de rede en niet de tot 1 januari 2009 geldende formule. Daarbij is er geen aanleiding om de in het geval van bedrijfseconomische redenen gebruikelijk op 1 te stellen C-factor te verhogen nu DTG geen slecht werkgeverschap kan worden verweten. Het moge zo zijn dat [gedaagde partij] vanaf eind maart 2010 in onzekerheid heeft verkeerd over (de uitvoering van) de door DTG voorgenomen herstructurering van onder meer de afdeling NPC en een daaruit volgend verval van zijn functie, maar dat is voor een verhoging van de C-factor onvoldoende.
4.3
Anders dan [gedaagde partij] betoogt, schuilt in de omstandigheid dat bij de adviesaanvraag van 30 maart 2010 aan de ondernemingsraad (in algemene bewoordingen) is vermeld dat het sociaal plan van toepassing zal zijn, onvoldoende grond voor de conclusie dat DTG jegens hem gebonden is aan een toepassing van het sociaal plan zoals vastgesteld per 1 januari 2009. Een dergelijke bindende toezegging is niet aan [gedaagde partij] gedaan en kan niet worden ontleend aan die vermelding bij de adviesaanvraag van 30 maart 2010.
4.4
Voorts staat vast dat DTG de in maart 2010 beoogde vermindering van het aantal managementlagen, voor zover het de afdeling NPC en daarmee [gedaagde partij]s positie betreft, vooralsnog op verlangen van de ondernemingsraad niet heeft uitgevoerd. Onomstreden is ook dat [gedaagde partij]s functie is blijven bestaan en dat [gedaagde partij] daardoor op dat moment niet boventallig is verklaard. Uit zowel het sociaal plan ingaande 1 januari 2009 als dat ingaande 15 augustus 2010, blijkt dat het plan slechts geldt voor werknemers die boventallig zijn verklaard of voor wie de standplaats wijzigt. Uit de brief van 24 september 2010 blijkt dat [gedaagde partij] na 15 augustus 2010 boventallig is verklaard, zodat zulks redelijkerwijs (ook) aan een toepasselijkheid van het sociaal plan van 1 januari 2009 in de weg staat.
4.5
[gedaagde partij] stelt wel dat hij al eerder feitelijk (als gevolg van DTG’s voornemen van maart 2010) zijn functie heeft verloren doch dat is enerzijds gemotiveerd door DTG bestreden en anderzijds niet nader door hem uitgewerkt. Nu er voorts - zo is onbestreden - in de periode na 17 mei 2010 sprake is geweest van aangepaste werkzaamheden, zowel in aard, (uren)omvang als werkplek, zulks in het kader van een re-integratie na [gedaagde partij]s arbeidsongeschiktheid, kent de kantonrechter aan die stelling geen bijzondere betekenis toe.
4.6
Gelet op de door DTG overgelegde stukken en de daarop gegeven toelichting is, anders dan [gedaagde partij] ingang wil doen vinden, niet aannemelijk dat DTG bewust de afdeling NPC betreffende herstructurering en sanering heeft opgehouden om (alleen) [gedaagde partij] onder het bereik van het vanaf 15 augustus 2010 geldend sociaal plan te brengen. Dat die herstructurering later in de tijd heeft plaatsgevonden en deel is gaan uitmaken van een meer omvattende reorganisatie houdt verband, zo blijkt afdoende, met het onderzoek naar en het besluit over ‘de meest effectieve ophanging van de afdeling NPC (en de daarbinnen uitgevoerde werkzaamheden naar de kantonrechter begrijpt) binnen de totale DTG organisatie’.
4.7
De uitkomst van de berekening van de beëindigingsvergoeding conform het sociaal plan zoals dat geldt vanaf 15 augustus 2010 is, gezien de daarin gegeven maatstaf gelijk aan de uitkomst van een berekening conform wat hiervoor in punt 4.2 is overwogen. In de uitkomst ligt dan evenmin een aan de billijkheid te ontlenen reden om aan het sociaal plan van 15 augustus 2010 voorbij te gaan en terug te grijpen op het sociaal plan van 1 januari 2009.
4.8
De omstandigheid dat DTG in het kader van de afvloeiing van de in april 2010 boventallig verklaarde leidinggevenden bereid is geweest om aan hen een beëindigingsvergoeding toe te kennen die wel is gebaseerd op de tot 1 januari 2009 geldende kantonrechtersformule met toepassing van de C-factor op 1,4, legt tegen de achtergrond van het voorgaande in dit geval onvoldoende gewicht in de schaal. Daar komt bij dat [gedaagde partij], anders dan die boventallig verklaarde leidinggevenden, na april 2010 (vooralsnog) bij DTG in dienst is gebleven, dat de toevoeging van de afdeling NPC aan de afdeling ‘Customer Center’ deel uitmaakt van een meer omvattende reorganisatie en dat als gevolg daarvan naast [gedaagde partij] nog 11,3 FTE aan werknemers diende af te vloeien. In vergelijking met die laatste groep werknemers is ook geen sprake van een evidente benadeling van [gedaagde partij] met de toepassing van het sociaal plan van 15 augustus 2010 en daarmee met de toepassing van de in gevallen als deze gebruikelijke kantonrechtersformule.
5.
Gelet op al het voorgaande kan DTG dan ook worden gevolgd in haar stelling dat aan [gedaagde partij] een vergoeding dient te worden toegekend conform de sinds 1 januari 2009 geldende kantonrechtersformule onder toepassing van de C-factor op 1.
6.
DTG heeft voormelde vergoeding becijferd op een bedrag van € 87.822,59 bruto. Uit de door haar daarop gegeven toelichting blijkt dat zij de gewogen dienstjaren ofwel factor A heeft gesteld op 14,5 en [gedaagde partij]s beloning ofwel factor B op een bedrag van € 6.056,73 bruto. Dat bedrag bestaat uit € 4.325,00 aan salaris, € 346,00 aan vakantietoeslag en € 1.385,73 aan gemiddelde bonus over de jaren 2007 tot en met 2009.
7.
[gedaagde partij] heeft omtrent voormelde berekening aangevoerd dat DTG van een onjuist bedrag aan gemiddelde bonus is uitgegaan en dat dit gemiddelde op een som van € 1.613,20 moet worden gesteld. In dat standpunt kan [gedaagde partij] niet worden gevolgd. Partijen zijn het erover eens dat bij de berekening van het gemiddelde aan bonus dient te worden uitgegaan van de jaren 2007 tot en met 2009 en dat [gedaagde partij] in die periode in totaal € 41.943,12 aan bonus heeft ontvangen. Niet valt in te zien dat dat totaalbedrag gedeeld zou moeten worden door 26, zijnde het aantal maanden dat [gedaagde partij] in die jaren in verband met uitval wegens arbeidsongeschiktheid voor DTG feitelijk werk heeft verricht en aldus in staat is geweest om bonussen te verdienen. Dat DTG in de onderhandelingen over een minnelijke regeling bereid is geweest [gedaagde partij] in die zin tegemoet te komen, betekent niet dat DTG zich dienaangaande ook in een procedure als deze heeft gebonden.
8.
Uitgaande van de kantonrechtersformule zoals die thans luidt kan, mede gelet op het bovenstaande, de door DTG aangeboden vergoeding als billijk worden geacht. Al met al bestaat er daardoor in onvoldoende mate aanleiding voor een vergoeding aan [gedaagde partij] ten laste van DTG, die hoger is dan al door DTG is aangeboden.
9.
Nu DTG genoemd bedrag als vergoeding heeft aangeboden, behoeft aan haar geen gelegenheid te worden geboden om haar verzoek desgewenst in te trekken.
10.
In de omstandigheden van het geval vindt de kantonrechter aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
De beslissing
De kantonrechter:
- ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst en bepaalt dat deze eindigt op 1 januari 2011 onder toekenning aan [gedaagde partij] ten laste van DTG van een vergoeding van € 87.822,59 bruto en veroordeelt DTG tot betaling van dat bedrag aan [gedaagde partij] tegen bewijs van kwijting;
- compenseert de kosten van het geding in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Aldus gegeven door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 14 december 2010, in tegenwoordigheid van de griffier.