Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 171621 / KG ZA 10-251
Vonnis in kort geding van 16 juli 2010
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Bedrijf1].,
gevestigd en kantoorhoudende te [plaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Bedrijf2].,
gevestigd te [plaats],
eiseressen,
advocaat mr. R.W. Lagerwaard te Roden,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE PROVINCIE OVERIJSSEL,
zetelend te Zwolle,
gedaagde,
advocaat mr. M.J. Mutsaers te Zwolle.
in welke zaak hebben verzocht zich aan de zijde van de Provincie Overijssel te mogen voegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Bedrijf3].,
gevestigd te [plaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Bedrijf4].,
eiseressen in het incident tot voeging,
advocaat mr. D.R. Versteeg te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [bedrijf1] c.s., de Provincie en [Bedrijf3] c.s. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 t/m 12
- het herstelexploot
- de producties A t/m P van de Provincie
- de incidentele eis van [Bedrijf3] c.s. zich te mogen voegen aan de zijde van de provincie
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [bedrijf1] c.s. tevens houdende vermeerdering van eis
- de pleitnota van de Provincie
- de pleitnota van [Bedrijf3] c.s.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 10 december 2009 heeft de Provincie aankondiging gedaan van een nationale openbare aanbesteding met betrekking tot het werk met kenmerk NBL Junne PWE 12535-600 (hierna te noemen: het Werk). Op deze aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing. Het Werk dient te worden uitgevoerd in het buurtschap Junne, nabij Ommen. Het gunningscriterium is volgens de aankondiging de economisch meest voordelige aanbieding.
2.2. De aanbestedingsprocedure is namens de Provincie georganiseerd en uitgevoerd door de Dienst Landelijk Gebied regio Oost (hierna te noemen: DLGO).
2.3. De opdracht bestaat volgens onderdeel II.1.5 van de aankondiging in hoofdlijnen uit:
- het inrichten van het gebied waardoor invulling wordt gegeven aan de gewenste natuurdoeltypen;
- het realiseren van een meanderende en vispasseerbare nevengeul die in verbinding staat met de Vecht;
- het aanpassen van de Junnerweg, waarbij een te realiseren brug zorgt voor de kruising met de te realiseren nevengeul;
- het realiseren van een recreatief voetpad.
2.4. De termijn voor ontvangst van inschrijvingen is bepaald op 1 maart 2010 om 11:00 uur. Het moment waarop de inschrijvingen worden geopend is bepaald op 10 maart 2010 om 14:00 uur.
2.5. De economisch meest voordelige inschrijving wordt bepaald door de inschrijving met de laagste fictieve inschrijvingssom, waarbij de fictieve inschrijvingssom is de inschrijvingssom minus de aan de inschrijving toegekende waarde op kwaliteit.
2.6. De waarde op kwaliteit wordt vastgesteld door een beoordelingsteam dat de inschrijvingen op vier kwaliteitscriteria beoordeeld. Indien de inschrijving op één of meer van deze kwaliteitscriteria een onvoldoende scoort (lager dan een zes) is de inschrijving ongeldig.
2.7. Vóór 11 maart 2010 11:00 uur hebben zich, naast [bedrijf1] c.s., negen inschrijvers gemeld bij DLGO, waaronder [Bedrijf3] c.s. en de combinat[bedrijf5] en [bedrijf6]. (hierna te noemen: [bedrijf5/6] c.s.).
2.8. Op 11 maart 2010 heeft DLGO meegedeeld dat de kwalitatieve beoordeling nog niet geheel is afgerond en dat de enveloppen met de inschrijvingssommen als gevolg daarvan later zullen worden geopend.
2.9. In verband met twijfel over de inschrijving van [Bedrijf3] c.s. op het punt van vispasseerbaarheid in de nevengeul, heeft het beoordelingsteam [Bedrijf3] c.s. om een verduidelijking van haar inschrijving verzocht. Op 11 maart 2010 heeft een door [Bedrijf3] c.s. ingeschakelde deskundige aan DLGO meegedeeld dat met de door [Bedrijf3] c.s. voorgestelde nevengeul en inlaat “een optimum is opgezocht tussen stroomkracht en habitatareaal in de geul enerzijds en vispasseerbaarheid van de nevengeul bij lage afvoeren anderzijds en dat ook met dit optimum vispasseerbaarheid van de meest kritische vissoort (het Bermpje), in de meest kritische situatie, nog mogelijk is bij een debiet van 5m3/s.”
2.10. Behoudens de inschrijving van [bedrijf5/6] c.s. zijn alle inschrijvingen - waaronder die van [bedrijf1] c.s. - door het beoordelingsteam ongeldig geacht. Op 25 maart 2010 zijn de prijsenveloppen van alle inschrijvers geopend.
2.11. Bij brief van 1 april 2010 heeft DLGO [bedrijf1] c.s. meegedeeld dat negen van de tien inschrijvers, waaronder [bedrijf1] c.s., een ongeldige inschrijving hebben gedaan en dat de tiende inschrijving voor de Provincie onaanvaardbaar is. DLGO heeft voorts meegedeeld dat het Werk aan geen van de inschrijvers zal worden gegund maar zal worden heraanbesteed.
2.12. In de periode van 14 tot en met 22 april 2010 hebben met de inschrijvers die dit wensten individuele afwijsgesprekken plaatsgevonden. Naar aanleiding van het afwijsgesprek met [Bedrijf3] c.s. heeft DLGO de inschrijving van [Bedrijf3] c.s. laten (her)beoordelen door twee deskundigen die niet bij de eerste beoordeling betrokken waren. Deze deskundigen hebben geconcludeerd dat “nadere uitwerking dan wel detaillering van het ingediende ontwerp, binnen de aanbieding, leidt tot een werkzame oplossing die voldoet aan de eisen van de vraagspecificatie.” De inschrijving van [Bedrijf3] c.s. is alsnog geldig verklaard en - met een fictieve inschrijvingssom van EUR 1.041.250,00 ex BTW (bij een inschrijvingssom van EUR 1.350.000,00) - passend geacht.
2.13. Bij brief van 10 mei 2010 aan [bedrijf1] c.s. heeft de Provincie kenbaar gemaakt voornemens te zijn het Werk aan [Bedrijf3] c.s. op te dragen.
2.14. Naast [bedrijf1] c.s. heeft ook [bedrijf5/6] c.s. - als enige geldige doch onaanvaardbaar geachte inschrijver - een kort geding procedure geëntameerd. Deze procedure is bekend onder zaaknummer/rolnummer 171534 / KG ZA 10-244. Tijdens de mondelinge behandeling is door [bedrijf1] c.s. uitdrukkelijk verwezen naar hetgeen in laatstgenoemde procedure naar voren is gebracht.
3. Het geschil
3.1. [bedrijf1] c.s. vordert - samengevat en na wijziging en vermeerdering van eis - dat de voorzieningenrechter:
I
Primair:
De Provincie zal gebieden om alsnog op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure over te gaan tot gunning van het Werk aan [bedrijf1] c.s., op straffe van een dwangsom van EUR 5.000,00 per dag dat zij daarmee in gebreke blijft;
Subsidiair:
De Provincie te gebieden om alsnog op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure tot herwaardering/herbeoordeling van de aan [bedrijf1] c.s. toegekende punten over te gaan, op straffe van een dwangsom van EUR 5.000,00 per dag dat zij daarmee in gebreke blijft;
Meer subsidiair:
De Provincie zal gebieden om alsnog op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure tot heraanbesteding van het Werk over te gaan, op straffe van een dwangsom van
EUR 5.000,00 per dag dat zij daarmee in gebreke blijft;
II
Indien de vorenstaande vorderingen niet worden toegewezen, de Provincie zal veroordelen de volledige kosten ten behoeve van de inschrijving aan [bedrijf1] c.s. te vergoeden, welke kosten dienen te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet;
III
In ieder geval een zodanige voorziening zal treffen als hij passend acht;
IV
De Provincie zal veroordelen in de proceskosten.
3.2. De Provincie voert verweer.
3.3. [Bedrijf3] c.s. vordert dat de voorzieningenrechter de vorderingen van [bedrijf1] c.s. zal afwijzen en [bedrijf1] c.s. zal veroordelen in de kosten van deze procedure en in de nakosten.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
In het incident
4.1. [Bedrijf3] c.s. heeft verzocht zich in deze procedure te mogen voegen aan de zijde van de Provincie. De Provincie heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt. [bedrijf1] c.s. heeft zich op dit punt aan het oordeel van de voorzieningenrechter gerefereerd.
4.2. Aannemelijk is dat [Bedrijf3] c.s. belang heeft bij afwijzing van de vordering van [bedrijf1] c.s. tegen de Provincie. De Provincie heeft immers te kennen gegeven voornemens te zijn het Werk aan [Bedrijf3] c.s. te gunnen. Aan [Bedrijf3] c.s. zal daarom worden toegestaan om zich in de hoofdzaak te voegen aan de zijde van de Provincie. De stellingen van [Bedrijf3] c.s. zullen bij de bespreking van de vordering in de hoofdzaak in aanmerking worden genomen.
In de hoofdzaak
4.3. Het spoedeisend belang bij het gevorderde is in voldoende mate gebleken.
4.4. [bedrijf1] c.s. heeft op twee van de vier kwaliteitscriteria een onvoldoende gescoord. Het gaat hierbij om het kwaliteitscriterium B1 (De mate waarin de integrale visie van de inschrijver vertrouwen geeft dat zijn aanpak zal leiden tot een goede invulling van de gewenste functies in het projectgebied) en het kwaliteitscriterium C1 (De mate waarin aannemelijk wordt dat de nevengeul voldoet aan de hydraulische en vispasseerbare eisen).
4.5. Uit het proces-verbaal van aanbesteding blijkt dat de ongeldigverklaring op het kwaliteitscriterium B1 met name is gebaseerd op de kwaliteit van de nevengeul. Het beoordelingsteam oordeelt hierover: “Het grootste bezwaar tegen dit ontwerp is het vastleggen van de nevengeul door de vistrappen. De beoogde dynamische processen worden hierdoor teniet gedaan. Op deze wijze wordt niet voldaan aan de projectdoelstellingen.”
Ook bij de ongeldigverklaring op het kwaliteitscriterium C1 heeft het vastleggen van de geul door de vistrappen een belangrijke rol gespeeld. Het beoordelingsteam oordeelt hierover: “Er ontstaat geen morfodynamiek door het vastleggen van de hele geul ten behoeve van de visstrap”.
4.6. [bedrijf1] c.s. stelt hier tegenover dat haar ontwerp - en meer in het bijzonder de wijze waarop zij de visstrappen uitvoert - voldoet aan alle objectspecificaties en aspecteisen. De door de Provincie gestelde eis dat de vispasseerbare voorziening een levensduur heeft van 50 jaar vereist een bouwwerk. De loop van de geul wordt daarmee - zoals door [bedrijf1] c.s. ter zitting is aangegeven - vastgelegd.
4.7. De motivering van het beoordelingsteam dat met het vastleggen van de nevengeul de beoogde dynamische processen teniet worden gedaan is naar het oordeel van de voorzieningenrechter inzichtelijk. Geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat het beoordelingsteam door dit aspect doorslaggevend te achten voor de ongeldigheid van de inschrijving van [bedrijf1] c.s. een onjuiste toetsingsmaatstaf heeft aangelegd. In de objectspecificatie onder O1-1.1. en O1-1.1.1 wordt immers de eis gesteld dat het systeem “dient bij te dragen aan de Vechtvisie waarin een half-natuurlijke laaglandrivier met een dynamisch karakter het toekomstbeeld dient te zijn” en dat “de rivierdynamiek dient [..] te worden [bevorderd]”. Daarnaast is in objecteis O1.1.1-1.3.2 bepaald dat de nevengeul dient te meanderen. In de 1e algemene nota van inlichtingen is toegelicht dat onder meanderen de vorm bij aanleg wordt verstaan en dat daarnaast ernaar wordt “gestreefd dat dit proces na aanleg verder zal doorzetten door het niet toepassen van bodem- en oeverbescherming met uitzondering van de plekken genoemd in het contract” (onder dat laatste wordt verstaan de omgeving van de in- en uitstroomvoorziening, de brug, de vispasseerbare en peilregulerende voorziening en de persleiding).
4.8. Genoemde objecteisen in aanmerking genomen heeft het deskundige beoordelingsteam tot het oordeel kunnen komen dat een gefixeerde nevengeul in strijd is met de geëiste dynamiek en is de inschrijving van [bedrijf1] c.s. op goede gronden ongeldig bevonden. Dat voor wat betreft het proces van meandering een uitzondering wordt gemaakt voor de omgeving van de vispasseerbare voorzieningen (waaronder de vistrappen) doet aan het voorgaande niet af. In dit verband is van belang dat de Provincie afdoende heeft toegelicht dat de fixatie van de nevengeul in het ontwerp van [bedrijf1] c.s. met name wordt veroorzaakt door de omstandigheid dat de vistrappen over de gehele lengte van de nevengeul zijn aangebracht maar dat innovatiever(e) oplossingen denkbaar (en ook door andere inschrijvers voorgesteld) zijn. Geen aanleiding bestaat de inhoud van deze mededeling van de Provincie in twijfel te trekken.
4.9. Gelet op het voorgaande zal het primair gevorderde onder I worden afgewezen.
4.10. Bij vonnis van heden heeft de voorzieningenrechter in gemelde zaak onder
zaaknummer/rolnummer 171534 / KG ZA 10-244 de Provincie verboden om - voor zover zij het werk onder deze aanbestedingsprocedure nog wenst te gunnen - het Werk aan een ander dan aan [bedrijf5/6] c.s. te gunnen. Een afschrift van dit vonnis is aangehecht. In het vonnis is onder meer overwogen dat de procedure tot en met het voornemen van 1 april 2010 van de Provincie niet tot gunning over te gaan correct is verlopen en dat [bedrijf5/6] c.s. daarbij als enige geldige inschrijver naar voren is gekomen.
4.11. In voornoemd vonnis is daarnaast - samengevat - overwogen dat de Provincie door [Bedrijf3] c.s. na afronding van de beoordeling en na opening van de prijsenveloppen, alsnog in de gelegenheid te stellen een nadere toelichting te geven en haar inschrijving in haar geheel te laten (her)beoordelen door andere deskundigen dan het beoordelingsteam, in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel.
4.12. Het in 4.10 gemelde vonnis staat aan toewijzing van het onder I subsidiair en meer subsidiair gevorderde in de weg. Deze vorderingen zullen daarom eveneens worden afgewezen.
4.13. Ook de vordering de Provincie te veroordelen de door [bedrijf1] c.s. ten behoeve van de inschrijving gemaakte volledige kosten te vergoeden ligt voor afwijzing gereed. Hiertoe wordt overwogen dat het financiële risico van het doen van een ongeldige inschrijving op een aanbesteding bij de inschrijver ligt. Aangezien de inschrijving van [bedrijf1] c.s. ongeldig is dienen de ten behoeve van deze inschrijving gemaakte kosten voor haar rekening te blijven. Dat van de tien inschrijvers negen ongeldig hebben ingeschreven brengt niet met zich dat het financiële risico van het doen van een ongeldige inschrijving zou moeten verschuiven naar de aanbesteder. Dat de aanbestedingsprocedure in het onderhavige geval in strijd met het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel is verlopen doet aan de ongeldigheid van de inschrijving van [bedrijf1] c.s. niet af zodat dit geen reden vormt om tot een ander oordeel te komen. Overigens zijn de onderhavige algemene beginselen van het aanbestedingsrecht pas geschonden ná afronding van de kwaliteitsbeoordeling en dus ná de terechte ongeldigverklaring van de inschrijving van [bedrijf1] c.s.
4.14. Nu de procedure na de - terechte - ongeldigverklaring van de inschrijving van [bedrijf1] c.s. niet correct is verlopen - hetgeen in zoverre aan de Provincie valt toe te rekenen -, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
In het incident
5.1. staat [Bedrijf3] c.s. toe zich te voegen aan de zijde van de Provincie,
In de hoofdzaak
5.2. wijst de vorderingen af,
5.3. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, met in begrip van [Bedrijf3] c.s., in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma en in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2010.?