Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
sector kanton – locatie Zwolle
Zaaknr. : 497896 VV EXPL 10-35
Datum : 29 juni 2010
Vonnis in het kort geding van:
[EISENDE PARTIJ],
wonende te [woonplaats],
eiser,
verder ook te noemen ‘[eisende partij]’,
gemachtigde mr. S. Ruijs,
tegen
1.
[GEDAAGDE 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
en haar vennoten:
2.
[GEDAAGDE 2],
wonende te [woonplaats],
3.
[GEDAAGDE 3],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
hierna gezamenlijk ook te noemen ‘[gedaagde partij]’,
gemachtigde mr. J.W. Both.
De procedure
De kantonrechter heeft kennisgenomen van de dagvaarding van 7 april 2010, de brieven met bijlagen namens [gedaagde partij] van 26 april 2010, 18 mei 2010 en 11 juni 2010.
Voorts heeft de kantonrechter kennisgenomen van de brief met bijlagen namens [eisende partij] binnengekomen ter griffie op 18 mei 2010 en van de brief namens [eisende partij] van 14 juni 2010.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 april 2010 en is voortgezet op 15 juni 2010.
Partijen en hun gemachtigden zijn verschenen en hebben hun standpunten toegelicht. Op de zitting van 27 april 2010 is gedaagde sub 2 verschenen. Op de zitting van 15 juni 2010 is na-mens gedaagden de heer [K] verschenen.
De uitspraak op vandaag bepaald.
Het geschil
[eisende partij] vordert van [gedaagde partij], na vermindering van eis, betaling van € 1.899,50 bruto per maand met ingang van 1 januari 2010 en zo lang de arbeidsovereenkomst voortduurt, vermeerderd met 8% vakantietoeslag en 1,25% van de bruto jaarloonsom aan eindejaarsuitke-ring over 2009, de wettelijke verhoging, de wettelijke rente en € 952,00 buitengerechtelijke incassokosten. Voorts vordert [eisende partij] de afgifte van de loonspecificaties en de jaaropga-ve 2009, versterkt met een dwangsom, en tot slot de veroordeling van [gedaagde partij] in de proceskosten.
[gedaagde partij] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [eisende partij], met veroordeling van [eisende partij] in de proceskosten.
De beoordeling
1.
Tussen partijen staat het volgende vast.
[eisende partij] is vanaf [datum] bij [gedaagde partij] in loondienst werkzaam en wel in de func-tie van zelfstandig werkend kok. Het salaris bedraagt met ingang van 1 januari 2010 € 1.899,50 bruto per maand. De arbeidsovereenkomst eindigt in elk geval met ingang van 10 augustus 2010 door het verstrijken van de bepaalde tijd.
[eisende partij] heeft zich op 22 november 2009 ziek gemeld.
Op 3 mei 2010 heeft de bedrijfsarts J.B. van Zandbergen onder meer het volgende gerappor-teerd in de Bijstelling Probleemanalyse WIA:
Belanghebbende is tijdelijk ongeschikt voor zijn eigen werk. De ongeschiktheid is een direct gevolg van medisch objectief vast te stellen ziekte en of gebrek.
Er is tevens sprake van een verstoorde arbeidsrelatie. Als gevolg hiervan is er sprake van een toename van al bestaande klachten en beperkingen.
Voordat de re-integratie in eigen dan wel ander aangepast werk gestart kan worden moeten werkgever en werknemer in gesprek om de problemen op te lossen. Mochten partijen niet tot een oplossing kunnen komen dan mediation overwegen.
Ander aangepast werk:
Belanghebbende is met een urenbeperking (50%, 4 uur per werkdag) wel belastbaar in ander minder stressvol werk. Hij is aangewezen op werkzaamheden zonder piekbelasting en tempodruk.
Op 2 juni 2010 heeft een gesprek tussen partijen, bijgestaan door hun gemachtigden, plaatsge-vonden. Tot een oplossing van het conflict heeft dit gesprek niet geleid. [gedaagde partij] heeft [eisende partij] opgeroepen op 4 juni 2010 op het werk te verschijnen om over de passende ar-beid te praten. [eisende partij] heeft aan die oproep geen gehoor gegeven.
2.
[gedaagde partij] stelt zich primair op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 februari 2010 met wederzijds goedvinden dan wel krachtens de opzegging door [eisende partij] is beëindigd. Volgens [gedaagde partij] wilde [eisende partij] voor zichzelf beginnen en heeft hij het besluit daartoe eind november 2009 aan [gedaagde partij] meegedeeld. Hoewel [eisende partij] van plan was de arbeidsovereenkomst tegen 1 januari 2010 op te zeg-gen, zijn partijen overeengekomen dat het dienstverband met ingang van 1 februari 2010, dus een maand later, zou eindigen, dit in verband met de drukte tijdens de feestdagen. Later is ge-bleken dat [eisende partij] de financiering voor zijn plannen niet rond kreeg. [eisende partij] heeft zich ziek gemeld en stelt zich ten onrechte op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst niet op 1 februari 2010 is geëindigd.
[eisende partij] betwist dit standpunt gemotiveerd.
3.
De kantonrechter oordeelt voorlopig als volgt.
[eisende partij] heeft een voldoende spoedeisend belang.
Dit kort geding leent zich vanwege de aard van de procedure niet voor een onderzoek naar de juistheid van de --bestreden-- stelling van [gedaagde partij] dat de arbeidsovereenkomst reeds is geëindigd. [gedaagde partij] zal, naar mag worden aangenomen, in een bodemprocedure die stelling door middel van stukken en/of getuigen moeten bewijzen. [gedaagde partij] heeft in dit kort geding niet aannemelijk gemaakt dat de arbeidsovereenkomst reeds is geëindigd. Dit bete-kent dat [gedaagde partij] in beginsel tot doorbetaling van het loon is verplicht. [gedaagde partij] heeft op 22 april 2010 € 6.000,00 netto aan [eisende partij] voldaan, waarmee --naar vaststaat-- in elk geval het reguliere maandloon tot en met de maand april 2010 is voldaan.
4.
De vraag is of [eisende partij] ook na 1 mei 2010 recht heeft op loon. [gedaagde partij] betwist dit recht omdat [eisende partij] zich niet aan zijn verplichting tot re-integratie houdt. De discus-sie spitst zich toe op de uitleg en betekenis van de hiervoor geciteerde tekst uit de Bijstelling Probleemanalyse WIA.
Volgens [gedaagde partij] is, geheel conform deze bijstelling, een gesprek gevoerd om het con-flict tussen partijen op te lossen. Dat heeft de oplossing niet dichterbij gebracht. Vervolgens heeft [gedaagde partij] overwogen of de weg van mediation gevolgd dient te worden, maar hij voelt daar niets voor en acht zich daartoe ook niet verplicht. De door de bedrijfsarts voorge-schreven route (een gesprek gevolgd door een overweging) is aldus bewandeld en dat betekent dat [eisende partij] nu passend werk moet verrichten, welk werk [gedaagde partij] hem heeft aangeboden. [eisende partij] heeft dat werk ten onrechte geweigerd en [gedaagde partij] heeft de loonbetalingsverplichting ingaande 1 mei 2010 terecht opgeschort. [gedaagde partij] is bereid het loon met terugwerkende kracht tot die datum uit te betalen zodra [eisende partij] het passend werk verricht.
5.
[eisende partij] heeft niet bestreden dat [gedaagde partij] hem het door de bedrijfsarts bedoelde passend werk heeft aangeboden, maar hij heeft aangevoerd (nog) niet tot het verrichten van die arbeid te zijn gehouden omdat de voorfase, het oplossen van het conflict tussen partijen, al dan niet met inschakeling van een mediator, niet met succes is doorlopen. Eerst indien het conflict tussen partijen is opgelost is [eisende partij] tot het verrichten van passende arbeid gehouden en daartoe in staat.
6.
De kantonrechter oordeelt als volgt.
Vaststaat dat de ziekte van [eisende partij] psychisch van aard is. Volgens de bedrijfsarts is de arbeidsongeschiktheid van [eisende partij] ‘een direct gevolg van medisch objectief vast te stel-len ziekte en of gebrek’. [gedaagde partij] heeft dit medisch oordeel niet weersproken.
De arbeidsverhouding tussen partijen is onder druk komen te staan vanwege onder meer de discussie over de vraag of het dienstverband al dan niet is geëindigd en de vraag of [eisende partij] zijn re-integratieverplichtingen is nagekomen. [gedaagde partij] ontkent weliswaar dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie, en die stelling is in zoverre juist dat niet is gesteld of gebleken dat het gaat om een persoonlijk conflict tussen partijen, maar van een juridisch conflict is uiteraard wel sprake. Er is weinig verbeeldingskracht voor nodig om tot het oordeel te komen dat ook een juridisch conflict, leidend tot een kort geding, spanningen tussen partijen mee-brengt. De bedrijfsarts heeft dan ook op begrijpelijke gronden een verband gelegd tussen, wat hij heeft genoemd, de verstoorde arbeidsverhouding enerzijds en de toename van al bestaande klachten en beperkingen anderzijds.
7.
De vraag is of [eisende partij] ook gehouden is de passende arbeid te verrichten indien het ar-beidsconflict, opgevat in de hiervoor bedoelde zin, nog steeds voortduurt.
[gedaagde partij] beroept zich op de (letterlijke) tekst van het hierboven weergegeven citaat. Het door de bedrijfsarts geadviseerde gesprek tussen partijen heeft plaatsgevonden maar dat heeft niets opgelost, en [gedaagde partij] heeft vervolgens mediation overwogen, maar dat afgewezen.
[eisende partij] stelt dat zo lang het arbeidsconflict voortduurt hij geen passend werk hoeft te verrichten omdat uit het citaat volgt dat het conflict leidt tot een toename van zijn klachten en beperkingen.
8.
De kantonrechter is van oordeel dat de vraag of [eisende partij] thans gehouden is passende arbeid bij [gedaagde partij] te verrichten ook al duurt het conflict tussen partijen voort, een vraag is die door de bedrijfsarts kan en behoort te worden beantwoord. Ten opzichte van diens opvattingen en advies van 3 mei 2010 is de situatie in zoverre gewijzigd dat het geadviseerde gesprek niets heeft opgelost en [gedaagde partij] geen mediation wenst. Overigens is [gedaagde partij] niet gehouden tot mediation over te gaan. [gedaagde partij] handelt niet in strijd met de eisen van goed werkgeverschap door mediation te weigeren en de vraag of het dienstverband reeds is beëindigd in een bodemprocedure te laten beantwoorden. Dat is nu eenmaal zijn goed recht. Wel lag het op de weg van [gedaagde partij] na het mislukte gesprek tussen partijen en het afwijzen van mediation, opnieuw met de bedrijfsarts in overleg te treden om na te gaan of [ei-sende partij] bij die stand van zaken toch gehouden was passende arbeid bij hem te verrichten. [gedaagde partij] heeft dat nagelaten en zich op het standpunt gesteld dat [eisende partij] maar een second opinion bij het UWV moet aanvragen. Dat standpunt is onjuist. [gedaagde partij] stond voor de vraag of hij gerechtigd was de loonbetaling al dan niet tijdelijk te beëindigen (overigens volgens [gedaagde partij]: op te schorten). Om die vraag met een voldoende mate van zekerheid te kunnen beantwoorden had [gedaagde partij] met de bedrijfsarts kunnen en behoren te overleggen. [gedaagde partij] kon dat vrij eenvoudig doen; hij heeft een contract met de arbodienst.
Uit het standpunt van de bedrijfsarts van 3 mei 2010 kan worden afgeleid dat, gegeven de psy-chische ziekte, het werken in een spanningsvolle omgeving ten minste af te raden is. De kanton-rechter heeft ter zitting aan partijen in overweging gegeven alsnog de bedrijfsarts te raadplegen, maar [gedaagde partij] heeft die optie van de hand gewezen. Bij die stand van zaken kan de kantonrechter weinig anders doen dan het meest waarschijnlijke standpunt volgen dat de be-drijfsarts desgevraagd zal innemen: [eisende partij] is niet gehouden passende arbeid te verrich-ten zolang het conflict tussen partijen voortduurt omdat anders de klachten van [eisende partij] zullen toenemen. [eisende partij] heeft trouwens gesteld dat uit een telefonisch contact met me-vrouw [T], verzuimmanager, is gebleken dat het verrichten van passende arbeid pas aan de orde is na de oplossing van het conflict. In het licht van het meest waarschijnlijke antwoord van de bedrijfarts is aannemelijk dat deze stelling juist is.
[gedaagde partij] zal dan ook tot doorbetaling van het salaris worden veroordeeld.
9.
[eisende partij] heeft onweersproken gesteld dat zijn salaris € 1.899,50 bruto per maand be-draagt, maar [gedaagde partij] heeft eveneens onweersproken gesteld, met een verwijzing naar de toepasselijke CAO, dat bij ziekte de loonbetalingsverplichting 95% van het overeengekomen salaris betreft, in dit geval dus € 1.804,53 bruto per maand. Dit bedrag zal ingaande 1 januari 2010 worden toegewezen, met dien verstande dat op het te berekenen nettobedrag de vaststaan-de betaling van € 6.000,00 netto in mindering moet worden gebracht.
[gedaagde partij] heeft onweersproken gesteld dat de vordering tot betaling van vakantietoeslag met ingang van eind juni 2010 opeisbaar is, zodat ook die vordering kan worden toegewezen.
De gevorderde eindejaarsuitkering 2009 is niet weersproken en daarom toewijsbaar.
In de omstandigheden van het geval vindt de kantonrechter aanleiding de wettelijke verhoging te beperken tot 10% van het achterstallig salaris.
De gevorderde post buitengerechtelijke incassokosten is weersproken en [eisende partij] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat voorafgaand aan de procedure werkzaamheden zijn ver-richt die niet in de hierna uit te spreken proceskostenveroordeling zijn begrepen. Die post zal daarom worden afgewezen.
De wettelijke rente is vanzelfsprekend toewijsbaar.
De vordering betreffende de loonspecificaties en de jaaropgave 2009 is niet weersproken en eveneens toewijsbaar. De gevorderde dwangsom zal wel worden gematigd.
De vordering met betrekking tot de toelating tot het passend werk is op de zitting van 15 juni 2010 ingetrokken.
[gedaagde partij] dient als overwegend verliezende partij in de proceskosten te worden veroor-deeld.
De beslissing
De kantonrechter:
1.
veroordeelt gedaagden hoofdelijk, met dien verstande dat als de één heeft betaald de ander zal zijn bevrijd, tegen bewijs van kwijting aan eiser te betalen:
a.
€ 1.804,53 bruto salaris per maand vanaf 1 januari 2010 en zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt,
b.
8% vakantietoeslag over het sub a bedoelde salaris,
c.
een bedrag van 1,25% van de bruto jaarloonsom aan eindejaarsuitkering over 2009 (artikel 11 lid 7 cao Pro),
d.
de wettelijke verhoging van 10% over de hiervoor sub a tot en met c genoemde loonbestand-delen, mits sprake is van een betalingsachterstand;
e.
de wettelijke rente over de hiervoor sub a tot en met d genoemde loonbestanddelen en wette-lijk verhoging vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag van de algehele voldoe-ning,
het een en ander verminderd met het betaalde bedrag van € 6.000,00 netto;
2.
veroordeelt gedaagden hoofdelijk aan eiser binnen veertien dagen na de dag van de beteke-ning van dit vonnis bruto/netto-specificaties over te leggen met betrekking tot alle betaalde en te betalen bedragen vanaf januari 2010 en een jaaropgave over het jaar 2009, op straffe van een dwangsom van € 25,00 voor iedere dag dat gedaagde in gebreke blijft hieraan te voldoen, tot een maximum van € 2.500,00;
3.
veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de kosten van deze procedure, aan de kant van eiser tot op heden begroot op:
€ 208,00 wegens vastrecht
€ 600,00 wegens salaris gemachtigde (3 punten à € 200,00)
€ 87,93 wegens explootkosten;
4.
verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Gewezen door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het bijzijn van de griffier uitgesproken in de openbare terechtzitting van 29 juni 2010.