Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 166165 / KG ZA 09-650
Vonnis in kort geding van 30 december 2009
in de zaak van
[A.],
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. R.F.M.E. Gommers te Doorwerth,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DMI DUTCH HOLDING B.V.,
gevestigd te Zwolle,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DMI HOLDING B.V.,
gevestigd te Zwolle,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. J.J.D. de Leur te Zwolle.
Partijen zullen hierna [A.] en DMI c.s. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de bij faxbericht van 28 december 2009 door DMI c.s. overgelegde producties
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [A.]
- de pleitnota van DMI c.s.
- de eis in reconventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [A.] is statutair directeur van DMI Dutch Holding en DMI Holding. Valiant Sheep Limited (hierna: Valiant Sheep) is 100% aandeelhoudster van DMI Dutch Holding.
2.2. Op 18 december 2009 is [A.] met onmiddellijke ingang geschorst als bestuurder van DMI Dutch Holding en DMI Holding. Dit is gebeurd tijdens een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van beide vennootschappen. Bij deze vergadering waren aanwezig de heer [B.] (hierna: [B.]) en de heer [C.] (hierna: [C.]). [B.] is bij besluiten van dezelfde datum door de algemene vergadering van aandeelhouders aangewezen als tijdelijk bestuurder van de vennootschappen. [A.] is niet bij deze vergadering aanwezig geweest.
2.3. In de (ten aanzien van beide vennootschappen gelijkluidende) notulen zijn de volgende overwegingen van de algemene vergadering opgenomen:
“The general meeting considers:
- the current director of the company is mr. [A.];
- the general meeting and the director of the company fundamentally disagree with regard to the policy of the company and its subsidiaries;
- the director of the company does not wish to follow the instructions of the general meeting concerning the general outlines of the financial, social and commercial policy and of the personnel policy within the company;
- the director of the company does not wish to follow specific instructions of the general meeting concerning financial, social, commercial and personnel matters;
- the director has been given the opportunity to give an advisory opinion with regard tot the proposals set out hereinafter.”
2.4. De schorsing is door [B.] schriftelijk aan [A.] bevestigd bij brief van 18 december 2009. De in de brief aangegeven redenen van schorsing komen overeen met het in overweging 2.3 achter het tweede tot en met vierde liggende gedachtenstreepje genoemde. In de brief staat - naast voornoemde redenen van schorsing - onder meer het volgende:
“Unfortunately you were not in the Netherlands. Because of the urgency of this matter and the limited time we could stay in the Netherlands, we decided to give you the opportunity to give an advisory opinion during our telephonic conference.
(..)
Therefore, as of today you are suspended as director of DMI Dutch Holding B.V. and DMI Holding B.V. This implicates that you cannot legally represent DMI Dutch Holding B.V. and DMI Holding B.V. as of today. We will get in contact with you as soon as possible regarding the further implications of the suspension and the procedure that we have to follow.”
2.5. Artikel 11 van Pro de statuten van DMI Dutch Holding en DMI Holding bepaalt dat directeuren te allen tijde door de algemene vergadering kunnen worden geschorst en ontslagen.
3. Het geschil in conventie
3.1. [A.] vordert na wijziging van eis samengevat - dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
1. gedaagden zal veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de schorsing van [A.] als bestuurder van DMI Dutch Holding respectievelijk DMI Holding op te heffen, althans de schorsing in te trekken zowel in vennootschapsrechtelijke als in arbeidsrechtelijke zin c.q. [A.] zijn werkzaamheden als bestuurder van DMI c.s. te laten hervatten;
2. DMI Dutch Holding en DMI Holding ieder zal veroordelen tot betaling aan [A.] van een dwangsom groot EUR 5.000,00 voor iedere dag dat de betreffende gedaagde in gebreke blijft geheel of gedeeltelijk aan de onder 1. te geven veroordeling te voldoen, tot een maximum van in totaal te verbeuren dwangsommen ad EUR 100.000,00;
3. DMI c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan [A.] van buitengerechtelijke kosten;
4. DMI c.s. hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van het geding.
3.2. DMI c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. DMI c.s. vordert samengevat - dat de voorzieningenrechter onder de voorwaarde dat in conventie een veroordeling plaatsvindt van DMI c.s. zal bepalen dat [A.] in zijn hoedanigheid van bestuurder van DMI Dutch Holding en DMI Holding en indirect bestuurder van de overige Nederlandse DMI vennootschappen:
a. geen besluiten tot aanvrage van surseance van betaling kan nemen zonder de voorafgaande schriftelijke toestemming of machtiging van Valiant Sheep;
b. dient mee te werken aan de verkoop en levering van de locatie [adres] te [woonplaats]; en
c. de heer De Wit in staat moet stellen te inventariseren welke maatregelen binnen de Nederlandse DMI groep genomen dienen te worden en een herstructureringsplan op te stellen.
4.2. [A.] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie
5.1. De spoedeisendheid van de zaak vloeit uit het gestelde voort en is in voldoende mate gebleken. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat geenszins is gebleken dat [A.] niet daadwerkelijk opheffing van de schorsing beoogt doch dit kort geding slechts gebruikt als drukmiddel voor het verkrijgen van een financiële vergoeding van DMI c.s., zoals door DMI c.s. is gesteld.
5.2. De voorzieningenrechter is vooreerst van oordeel dat [A.] de juiste vennootschappen in rechte heeft betrokken. Het schorsen van een bestuurder van de vennootschap - en in het verlengde daarvan de opheffing van een dergelijke schorsing - is immers een bevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders als orgaan van DMI Dutch Holding respectievelijk DMI Holding.
5.3. Uitgangspunt bij de beoordeling van de schorsingsbesluiten in dit kort geding is of in hoge mate aannemelijk is dat de bodemrechter, indien zijn oordeel over deze besluiten zou worden gevraagd, tot het oordeel zou komen dat het besluit aan vernietiging blootstaat wegens strijd met het bepaalde in artikel 2:227 lid 4 BW Pro en/of strijd met de redelijkheid en billijkheid, die een rechtspersoon en zijn organen jegens elkaar in acht moeten nemen
(artt. 2:15 lid 1 j° 2:8 BW). De vernietigbaarheid kan zowel voortvloeien uit de wijze van totstandkoming van de besluiten, als uit de inhoud daarvan.
De totstandkoming van de besluiten
5.4. De eisen van redelijkheid en billijkheid die een rechtspersoon en zijn organen jegens elkaar in acht moeten nemen, brengen mee dat een bestuurder in beginsel in de gelegenheid moet worden gesteld zich tegen een voorgenomen besluit tot schorsing te verweren.
5.5. Vaststaat dat [A.] niet van het houden van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op de hoogte is gesteld of daartoe is uitgenodigd en dat hij daarbij (dus) ook niet aanwezig is geweest. DMI c.s. stelt dat het in verband met verblijf van [A.] in het buitenland niet mogelijk was hem uit te nodigen voor de vergadering op 18 december 2009 en dat het, mede in verband met het spoedeisende karakter van de kwestie, ook niet mogelijk was de vergadering uit te stellen omdat de aandeelhouders niet langer in Nederland konden blijven. Wel is [A.], aldus DMI c.s., in de gelegenheid gesteld telefonisch gebruik te maken van zijn raadgevende stem. [A.] stelt, door DMI c.s. onvoldoende weersproken, dat de aandeelhouders bekend waren met de omstandigheid dat hij op 17 december 2009 in Engeland bij een klant zou zijn en dat een algemene vergadering van aandeelhouders ook daar plaats had kunnen vinden. [A.] ontkent dat hem de mogelijkheid is geboden telefonisch zijn visie op de voorgenomen schorsing te geven. Op 18 december 2009 kreeg [A.], zo stelt hij, slechts een telefoontje van [B.] met de eenzijdige mededeling dat [A.] met ingang van die dag was geschorst als bestuurder. Het voorstel van [A.] de algemene vergadering die middag in zijn bijzijn op Schiphol te houden werd, aldus [A.], afgeslagen.
5.6. In de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders is vermeld dat [A.] in de gelegenheid is gesteld gebruik te maken van zijn raadgevende stem. Niet aangegeven is of [A.] van deze gelegenheid gebruik heeft gemaakt en, zo ja, wat de inhoud van zijn raadgeving was.
Gelet hierop en de omstandigheid dat door [A.] gemotiveerd is weersproken dat hem die gelegenheid is geboden, moet het ervoor worden gehouden dat [A.] bij genoemd telefonisch contact slechts op de hoogte is gebracht van de schorsingsbesluiten. Nu voorts niet is gebleken van een situatie waarin het onmogelijk was [A.] op een ander moment, hetzij in Engeland, hetzij op Schiphol, in de gelegenheid te stellen zijn visie naar voren te brengen, moet worden geconcludeerd dat de besluiten tot schorsing van [A.] in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 2:8 BW Pro tot stand zijn gekomen.
5.7. De hiervoor in 5.6 omschreven gang van zaken impliceert tevens dat [A.] niet de gelegenheid heeft gehad met betrekking tot de schorsingsbesluiten gebruik te maken van zijn raadgevende stem en dat de besluiten in strijd met het bepaalde in artikel 2:227 lid 4 BW Pro tot stand zijn gekomen.
5.8. De eisen van redelijkheid en billijkheid die een rechtspersoon en zijn organen bij de totstandkoming van een besluit jegens elkaar in acht moeten nemen brengen voorts met zich dat de motivering van een besluit tot schorsing van een statutair bestuurder kenbaar moet zijn.
5.9. De in de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders en de brief van 18 december 2009 weergegeven gronden voor schorsing zijn dermate vaag en algemeen dat de conclusie gerechtvaardigd is dat de besluiten tot schorsing een kenbare motivering ontberen. Niet gebleken is dat de (eerst) ter zitting in de pleitnota van DMI c.s. aangedragen gronden van schorsing in een eerder stadium met [A.] zijn besproken, zoals door DMI c.s. is gesteld. Nu DMI c.s. heeft nagelaten deze stelling te onderbouwen, bijvoorbeeld door aan te geven welke gronden op welk moment zijn besproken en wat de reactie van [A.] daarop is geweest, en deze stelling door [A.] wordt betwist, moet het ervoor worden gehouden dat van de door DMI c.s. gestelde bespreking geen sprake is geweest.
5.10. Daarom moet worden geconcludeerd dat de besluiten tot schorsing van [A.] als bestuurder van DMI Dutch Holding en DMI Holding in strijd met de wet en in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid tot stand zijn gekomen en ingevolge artikel 2:15 lid 1 sub a en Pro b BW vernietigbaar zijn.
De inhoud van de besluiten
5.11. Hoewel de vorderingen op grond van het voorgaande reeds voor toewijzing gereed liggen overweegt de voorzieningenrechter dat de besluiten tot schorsing van [A.] ook om inhoudelijke redenen niet in stand kunnen blijven.
5.12. Een besluit tot schorsing van een statutair bestuurder is een ingrijpende maatregel die zeer beschadigend kan zijn voor de betreffende bestuurder. Door een dergelijk besluit kan binnen de eigen onderneming en bij buitenstaanders het beeld ontstaan dat tegen de bestuurder dusdanig ernstige bezwaren zijn gerezen dat een mogelijk op korte termijn via de algemene vergadering van aandeelhouders te realiseren ontslag niet kan worden afgewacht, omdat de betrokkene in de tussentijd niet langer als zodanig kan worden gehandhaafd. Wanneer geen sprake is van een zwaarwegende reden die meebrengt dat het van de vennootschap in redelijkheid niet gevergd kan worden dat hij de bestuurder nog langer op het werk duldt is het besluit tot schorsing vernietigbaar op grond van artikel 2:15 lid 1 sub b BW Pro.
5.13. De (eerst ter zitting) aangedragen gronden voor schorsing zijn door DMI c.s. als volgt geformuleerd:
(i.) de slechte algehele financiële situatie van de Nederlandse DMI groep en het achterblijven van de financiële resultaten bij de prognoses;
(ii.) de weigering van [A.] om gehoor te geven aan het verzoek van de concernleiding ([B.] en [C.]) om de heer R. de Wit in te schakelen om daarmee deskundig extern advies in te winnen over een noodzakelijke kostenbesparende herstructurering van de Nederlandse tak van het DMI concern op zeer korte termijn;
(iii.) het door [A.] geprognosticeerde verlies van EUR 500.000,00 voor 2010, hetgeen gelet op de huidige resultaatsontwikkelingen niet realistisch is;
(iv.) de eis van [A.] dat de concernleiding garant dient te staan voor het geprognosticeerde verlies van EUR 500.000 voor 2010 en de kosten van de bedrijfsverplaatsing van de [adres] naar de Grote Voort, bij gebreke waarvan [A.] dreigde surseance van betaling van de Nederlandse tak van het DMI concern aan te vragen;
(v.) het verlies van de Nederlandse tak van DMI van EUR 70.000,00 over de maand november 2009, terwijl [A.] in een eerder stadium over deze maand een verlies van EUR 25.000,00 (in juli 2009) en van EUR 50.000,00 (in september 2009) had geprognosticeerd.
5.14. [A.] heeft in reactie op de hiervoor genoemde gronden aangevoerd dat er stappen zijn ondernomen om de slechte resultaten te ondervangen. Zo zijn werktijden verkort en is afgestapt van het systeem van ploegendienst. De slechte resultaten van de maand november 2009 zijn, aldus [A.], beïnvloed door de huidige marktsituatie. De geprognosticeerde resultaten zijn telkens tijdig bijgesteld.
Ten aanzien van de inzet van de heer De Wit heeft [A.] aangevoerd dat hij bezwaar heeft gemaakt tegen de gang van zaken waarbij de heer De Wit buiten hem - als bestuurder van DMI c.s. - om werd ingeschakeld voor deskundig advies omtrent - en voor rekening
van - DMI c.s. Van een (definitieve) weigering De Wit toe te laten is volgens [A.] echter geen sprake. [A.] stelt in dit verband te hebben gevraagd De Wit schriftelijk te laten motiveren wat zijn toegevoegde waarde zou zijn.
[A.] heeft voorts gesteld dat hij voor 2010 geen prognose heeft afgegeven voor een verlies van EUR 500.000,00. Van een verzoek aan het moederbedrijf om garantstelling voor dit verlies is volgens [A.] dan ook geen sprake. Wel is het zo dat [A.] ten aanzien van de kosten voor verhuizing naar de Grote Voort contact heeft gehad met de financieel directeur van het moederbedrijf. [A.] wil immers geen verplichtingen aangaan die door de vennootschap niet kunnen worden nagekomen. Een situatie waarin het pand zou worden verkocht met de verplichting dit pand leeg op te leveren, terwijl de financiële middelen ontbreken om daadwerkelijk te kunnen verhuizen zou [A.] als bestuurder in een lastig parket brengen.
Ten slotte stelt [A.] dat hij niet gedreigd heeft surseance van betaling aan te vragen en dat hij nooit een concreet voornemen heeft gehad om dit te doen.
5.15. De voorzieningenrechter overweegt dat uit de overgelegde producties niet is gebleken dat [A.] heeft gedreigd surseance van betaling aan te vragen. Dit kan in ieder geval niet worden afgeleid uit de als productie 3 bij de dagvaarding overgelegde (door [A.] aan DMI Limited doorgestuurde) e-mail van mr. Quint van Nysingh advocaten aan [A.]. De e-mail betreft immers slechts een algemene beschouwing van verplichtingen en bevoegdheden van een statutair directeur in geval van een mogelijke situatie waarin een vennootschap haar verplichtingen niet langer na kan komen. Met [A.] is de voorzieningenrechter voorts van oordeel dat het op de weg van een statutair bestuurder ligt er voor te waken dat een vennootschap geen verplichtingen aangaat die zij niet kan nakomen. Dat [A.] alvorens het bedrijfspand te verkopen zekerheid wil hebben omtrent de financiering van de verhuizing kan hem dan ook niet worden verweten. Nu de reactie van [A.] op de in 5.13 weergegeven gronden voor ontslag voor het overige niet (onderbouwd) is weersproken zal de voorzieningenrechter uitgaan van de juistheid van hetgeen door [A.] in dit verband naar voren is gebracht. Het door DMI c.s. in de in 5.13 genoemde gronden voor schorsing opgeroepen beeld van een bestuurder die ondanks negatieve resultaten weigert verantwoorde maatregelen te nemen en redelijke verzoeken van het moederbedrijf uit te voeren kan vooralsnog geen standhouden. Aan de schorsingsbesluiten zijn dan ook geen (deugdelijke) gronden ten grondslag zijn gelegd die deze besluiten kunnen rechtvaardigen.
Conclusies
5.16. De voorzieningenrechter is gezien het voorgaande van oordeel dat de schorsingsbesluiten ten onrechte zijn genomen, zodat de vordering tot opheffing van de schorsing zal worden toegewezen.
5.17. Gelet op het belang van [A.] bij een onverwijlde opheffing van de schorsing ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding de termijn waarbinnen de schorsing moet worden opgeheven te bepalen op een langere termijn dan de gevorderde twee dagen na betekening.
5.18. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als in het dictum aan te geven.
5.19. [A.] heeft gesteld buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub c BW Pro te hebben gemaakt en vergoeding daarvan gevorderd. Ter onderbouwing heeft [A.] aangevoerd dat hij een externe bedrijfsjurist (mr. Wernand) in de arm heeft genomen die uitgebreid heeft gecommuniceerd met DMI c.s. en haar raadslieden, waarbij steeds is aangestuurd op het bereiken van een minnelijke regeling. Daarnaast blijkt uit productie 2 bij de dagvaarding dat mr. Wernand in een brief van 21 december 2009 aan de advocaat van DMI c.s. uitvoerig heeft gemotiveerd waarom de schorsing volgens [A.] moet worden opgeheven, waarbij DMI c.s. tevens in de gelegenheid gesteld dit daadwerkelijk te doen.
De door [A.] gestelde en genoegzaam onderbouwde werkzaamheden kunnen niet worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. De enkele omstandigheid dat (de adviseur van) [A.] bij de telefonische contacten met DMI c.s. voornamelijk zou hebben gesproken over het bereiken van een financiële regeling - zoals door DMI c.s. is gesteld - doet, wat daar verder ook van zij, aan het voorgaande niet af. De vordering wegens buitengerechtelijke kosten zal daarom worden toegewezen.
5.20. DMI c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A.] worden begroot op:
- dagvaarding EUR 85,98
- vast recht 262,00
- salaris advocaat 904,00
Totaal EUR 1.251,98
6. De beoordeling in reconventie
6.1. Door DMI c.s. is eerst ter zitting de eis in reconventie ingesteld. [A.] heeft hiertegen bezwaar gemaakt omdat deze eis niet tijdig van tevoren is aangekondigd.
6.2. Volgens artikel 7.2 van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken sector civiel deelt een partij die een eis in reconventie wenst in te stellen, de vordering en de gronden daarvan zo spoedig mogelijk, uiterlijk 24 uur vóór de terechtzitting, schriftelijk mee aan de wederpartij en de voorzieningenrechter. Hieraan is door DMI c.s. niet voldaan, terwijl geen feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit kan volgen dat DMI c.s. haar reconventionele vordering niet eerder heeft kunnen verwoorden. Haar vordering kan evenmin worden aangemerkt als gering in omvang of als eenvoudig te beoordelen.
De vordering van DMI c.s. zal daarom reeds op deze grond worden afgewezen.
6.3. De voorzieningenrechter overweegt - ten overvloede - nog dat het in reconventie gevorderde bij toewijzing daarvan, de statutair directeur op onaanvaardbare wijze zou beperken in zijn wettelijke en statutaire bevoegdheden en verplichtingen.
6.4. DMI c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A.] worden begroot op nihil.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1. veroordeelt DMI Dutch Holding en DMI Holding om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de schorsing van [A.] als bestuurder van DMI Dutch Holding respectievelijk van DMI Holding op te heffen en [A.] zijn werkzaamheden als bestuurder van de betreffende vennootschappen te laten hervatten,
7.2. bepaalt dat DMI Dutch Holding en DMI Holding voor iedere dag dat de betreffende gedaagde in gebreke blijft geheel of gedeeltelijk aan het onder 7.1 bepaalde te voldoen, aan [A.] een dwangsom verbeuren van EUR 5.000,00, tot een maximum van EUR 100.000,00,
7.3. veroordeelt DMI Dutch Holding en DMI Holding hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van buitengerechtelijke kosten ad EUR 904,00,
7.4. veroordeelt DMI Dutch Holding en DMI Holding hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [A.] tot op heden begroot op EUR 1.251,98,
7.5. verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
7.6. wijst de vorderingen af,
7.7. veroordeelt DMI Dutch Holding en DMI Holding in de proceskosten, aan de zijde van [A.] tot op heden begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 30 december 2009.