Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 161814 / KG ZA 09-435
Vonnis in kort geding van 28 september 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ATELIER PRO ARCHITEKTEN B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres,
advocaten mrs. T.H. Chen en M. Ledesma Marin te Den Haag,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE OMMEN,
zetelend te Ommen,
gedaagde,
advocaten mrs. I.J. van den Berge en A.B.B. Gelderman te Zwolle.
Partijen zullen hierna APA en Gemeente Ommen genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van APA
- de pleitnota van Gemeente Ommen.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Gemeente Ommen heeft op 10 juni 2009 aankondiging gedaan van een Europese aanbesteding onder de naam “DOEK Ommen”, waarbij DOEK staat voor “Drie Onder een Kap”. Op de aanbesteding is het Bao van toepassing; het betreft een aanbesteding als bedoeld in de Europese richtlijn 2004/18/EG (Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten).
2.2. De opdracht waar de aanbesteding op ziet heeft betrekking op de huisvesting van politie, brandweer en buitendienst van Openbare Werken. Als nadere omschrijving vermeldt de aankondiging:
“de diensten die betrekking hebben op het ontwerp, de inpassing van het gebouw en het bijbehorende terrein in de omgeving, de werkvoorbereiding, de aanbesteding van het STABU-bestek en de bijbehorende bouwbegeleiding.”
2.3. Blijkens de publicatie op internet kunnen tot de aanbestedingsstukken onder andere worden gerekend:
1. een selectieleidraad met bijlagen;
2. het “ambitiedocument diensten DOEK Ommen”;
3. een “standaardtaakbeschrijving”;
4. een “model projectreferenties”.
2.4. In de selectieleidraad zijn de ervaringseisen opgenomen. In § 4.2.2. wordt vermeld, voor zover hier van belang:
“Gegadigden kunnen alleen worden geselecteerd als ze voldoen aan de onderstaande minimale eisen. Men moet minimaal in de afgelopen 5 jaar de volgende referenties hebben:
(a) een referentie ten aanzien van het ontwerp en bouwbegeleiding van de huisvesting voor een overheidsinstelling, aantoonbaar d.m.v. een tevredenheidsverklaring, naar tevredenheid van de opdrachtgever hebben uitgevoerd en tijdig hebben opgeleverd met een gefactureerd bedrag van tenminste EUR 200.000,=;
(b) een referentie ten aanzien van het ontwerp en bouwbegeleiding van de huisvesting voor brandweer, aantoonbaar d.m.v. een tevredenheidsverklaring, naar tevredenheid van de opdrachtgever hebben uitgevoerd en tijdig hebben opgeleverd met een gefactureerd bedrag van tenminste EUR 200.000,=;
(c) een referentie ten aanzien van het ontwerp en bouwbegeleiding van de huisvesting voor politie, aantoonbaar d.m.v. een tevredenheidsverklaring, naar tevredenheid van de opdrachtgever hebben uitgevoerd en tijdig hebben opgeleverd met een gefactureerd bedrag van tenminste EUR 200.000,=;
(d) een referentie ten aanzien van een combinatie van twee van bovenstaande instellingen, aantoonbaar d.m.v. een tevredenheidsverklaring, naar tevredenheid van de opdrachtgever hebben uitgevoerd en tijdig hebben opgeleverd met een gefactureerd bedrag van tenminste EUR 200.000,=.
[…]
Bewijzen
Referentieprojecten
[…]
Let op: De referenties (a), (b), (c) en (d) hoeven niet verschillende referenties te zijn, maar moeten qua aard en omvang wel voldoen aan het gestelde.
II. indien een referentieproject is uitgevoerd in combinatie, dienen de gegadigden de feitelijk door hen uitgevoerde werkzaamheden aan te geven. Slechts de feitelijk door de gegadigde uitgevoerde werkzaamheden worden meegenomen in de toetsing.
2.5. In de nota van inlichtingen zijn, voor zover van belang, de volgende vragen en antwoorden vermeld:
(vraag)
“Bij de minimumeisen voor referenties gaat het bij (d) over combinatie van twee van bovenstaande instellingen ((a) en/of (b) en/of (c)). De referenties die bij (d) ingediend moeten worden, mogen die dezelfde zijn als die bij (a) en (b) en (c)? Mogen projecten onder (a) of (b) of (c) ook combinatieprojecten zijn en hoe wordt er dan gescoord voor deze projecten. Mogen projecten meerdere keren worden genoemd, bijvoorbeeld onder (b) en onder (d)?
(antwoord)
“De referenties bij (d) mogen dezelfde zijn als die bij (a) en (b) en (c).
De projecten onder (a) of (b) of (c) mogen combinatieprojecten zijn.
Conform aandachtspunt II op pagina 14 van de selectieleidraad: indien een referentieproject is uitgevoerd in combinatie, dienen de gegadigden de feitelijk door hen uitgevoerde werkzaamheden aan te geven. Slechts de feitelijk door de gegadigde uitgevoerde werkzaamheden worden meegenomen in de toetsing.
Projecten mogen meerdere keren worden genoemd.
Conform artikel 3.8.4 van het ARW 2005 geldt: Een ondernemer kan zich beroepen op de draagkracht van andere natuurlijke personen of rechtspersonen, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die natuurlijke personen of rechtspersonen. Een ondernemer toont in dat geval bij de aanbesteder aan dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk middelen van die natuurlijke personen of rechtspersonen”
2.6. APA heeft zich ingeschreven op deze aanbesteding; zij wenst deze opdracht in combinatie met onderaannemer ABT B.V.
2.7. Gemeente Ommen heeft op 12 augustus 2009 per e-mail doen berichten aan APA dat zij uit de aanmelding van APA niet eensluidend kunnen opmaken dat APA aan de referentie-eisen voldoet en heeft APA in de gelegenheid gesteld een en ander nog schriftelijk toe te lichten. Uit de aanmelding zou niet kunnen worden afgeleid dat APA voldoet aan het onderdeel:
1. ontwerp van de huisvesting brandweer (referentie-eis (b));
2. bouwbegeleiding van de huisvesting politie (referentie-eis (c));
3. ontwerp van de referentie-eis (d).
2.8. In antwoord hierop heeft APA bij e-mail van 14 augustus 2009 bericht (de nummering van de voorgaande alinea is hierbij gevolgd):
1. “Voor de brandweerkazerne in Zaanstad heeft ABT (de combinant van APA) het projectmanagement en de bouwbegeleiding verzorgd voor de genoemde opdrachtsom van EUR 417.814. Daarnaast zijn ontwerpwerkzaamheden (en bouwbegeleiding) verzorgd op het gebied van Technische installaties, bouwfysica en akoestiek voor een opdrachtsom van EUR 325.096,-”;
2. “referentie 1 van Atelier PRO (politieacademie) is ten onrechte ingediend in categorie a, dit moet zijn categorie c: bouwbegeleiding en ontwerp huisvesting politie”;
3. “voor de gemeenschappelijke meldkamer in Leiden heeft ABT bouwmanagement en bouwbegeleiding verzorgd, opdrachtsom EUR 163.550 en constructief advies en ontwerp, opdrachtsom EUR 81.115,-, samen de genoemde EUR 244.665,-.”
2.9. Bij e-mail van 18 augustus 2009 heeft Gemeente Ommen doen berichten dat APA niet is geselecteerd. Bij brief van 25 augustus 2009 heeft Gemeente Ommen deze beslissing (nader) gemotiveerd.
3. Het geschil
3.1. De (gewijzigde) vordering van APA strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. primair: Gemeente Ommen zal verbieden de selectie in de aanbestedingsprocedure “DOEK Ommen”’ voort te zetten zonder APA als geschikte gegadigde toe te laten tot de gunningsfase;
2. subsidiair: Gemeente Ommen zal verbieden de selectie in de aanbestedingsprocedure “DOEK Ommen” voort te zetten zonder APA als geschikte gegadigde te laten meedingen naar een uitnodiging tot inschrijving conform de regels van de selectieleidraad;
3. meer subsidiair: Gemeente Ommen zal gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden alsmede Gemeente Ommen - indien zij de opdracht alsnog wenst te gunnen - te gebieden een heraanbesteding uit te voeren met inachtneming van transparante selectieregels;
een en ander met veroordeling van Gemeente Ommen in de proceskosten.
3.1.1. Aan de vorderingen heeft APA, samengevat, ten grondslag gelegd dat Gemeente Ommen onrechtmatig jegens haar handelt dan wel toerekenbaar tekort schiet in verplichtingen jegens haar door haar niet toe te laten tot de gunningsfase c.q. haar niet te selecteren van de aanbesteding. APA stelt dat zij, anders dan Gemeente Ommen meent, wel aan de referentie-eisen voldoet.
3.2. Gemeente Ommen heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van APA in de kosten van dit geding.
3.2.1. Gemeente Ommen stelt zich op het standpunt dat APA niet aan de referentie-eisen, als bedoeld in § 4.2.2 van de selectieleidraad voldoet, zodat zij niet is geselecteerd voor het vervolg van de aanbesteding.
4. De beoordeling
4.1. Van een spoedeisend belang van APA bij haar vorderingen is in voldoende mate gebleken.
4.2. Kernvraag van dit geschil is of APA aan de referentie-eisen, als omschreven in § 4.2.2 van de selectieleidraad, voldoet. Gemeente Ommen stelt zich op het standpunt dat, ook na de in de e-mail van 14 augustus 2009 gegeven toelichting (rechtsoverweging 2.8) APA op drie punten, zoals omschreven in rechtsoverweging 2.7, niet voldeed aan de referentie-eisen. APA heeft dat betwist.
4.3. Gemeente Ommen stelt ten eerste dat APA niet heeft aangetoond te beschikken over een referentie ten aanzien van het ontwerp van de huisvesting brandweer (referentie-eis (b)). Onder ontwerp dient, volgens Gemeente Ommen te worden verstaan: "bouwkundig ontwerp" ofwel "architectonisch ontwerp". Onder ontwerp zou niet ook mede kunnen worden verstaan "bouwtechnisch ontwerp".
4.3.1. APA heeft ter zake betoogd dat haar combinant wel over ontwerpervaring met betrekking tot huisvesting brandweer beschikt, namelijk bouwtechnische ontwerpervaring. Tussen partijen is niet in geschil dat indien onder "ontwerp" zoals bedoeld in de referentie-eis mede dient te worden verstaan "bouwtechnisch" ontwerp, APA aan de referentie-eis (b) voldoet.
4.3.2. De vraag die dus voorligt is of onder de noemer "ontwerp" in de referentie-eis ook kan worden verstaan "bouwtechnisch ontwerp".
4.3.3. Aangezien de aanbestedingsstukken, waaronder de selectieleidraad, naar hun aard bestemd zijn om de rechtspositie van derden ((potentiële) inschrijvers) te beïnvloeden, zonder dat deze derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van die stukken, ligt bij de vraag welke betekenis moet worden toegekend aan de bewoordingen van die stukken, toepassing van de CAO-norm in de rede (HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493, DSM/Fox). Die norm houdt in dat voor de uitleg van (in dat geval) bepalingen uit een CAO de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in het beginsel van doorslaggevende betekenis zijn (HR 17 september 1993, NJ 1994,173).
4.3.4. Voorshands is de voorzieningrechter van oordeel dat, gelet op de toepasselijke uitlegnorm, voormelde vraag of onder “ontwerp” ook kan worden verstaan “bouwtechnisch ontwerp”, bevestigend moet worden beantwoord.
In de Van Dale is bij het lemma “ontwerp” vermeld: “beschrijving van iets in hoofdtrekken” en “in geschrifte neergelegd of getekend plan, meestal aan anderen ter overweging aangeboden”, hetgeen dus niet in de richting van “bouwkundig” ontwerp wijst en op grond van een taalkundige uitleg kan al helemaal niet worden gesteld dat “bouwtechnisch ontwerp” is uitgesloten. Wil men tot die conclusie komen dan dient dus uit de aanbestedingsstukken moeten kunnen worden afgeleid dat de betekenis “bouwtechnisch ontwerp” hier is uitgesloten.
Naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter nopen de aanbestedingsstukken daar evenwel niet toe. Anders dan Gemeente Ommen is de voorzieningenrechter van oordeel dat de term "ontwerp" in de referentie-eis uit de selectieleidraad - ook indien deze in samenhang met de aankondiging, het ambitiedocument en de standaardtaakbeschrijving wordt gelezen - niet uitsluitend in de richting van “bouwkundig ontwerp” wijst en daar niet tevens onder zou kunnen worden verstaan “bouwtechnisch ontwerp”. De aankondiging § II.1.5 benoemt dat niet als zodanig; dat geldt ook voor § 1.1 van de selectieleidraad. Het ambitiedocument spreekt op pagina 3 weliswaar over "bouwkundig/architectonisch ontwerp" maar dat kan heel wel zo worden uitgelegd dat dit slechts verwijst naar § 4.2.1 en niet ook naar § 4.2.2 van de selectieleidraad, temeer nu in § 4.2.1. mede betrekking heeft op architectuur. Gemeente Ommen heeft voorts nog gewezen op de standaardtaakbeschrijving waarin een onderscheid wordt gemaakt tussen architectonische werkzaamheden en advisering op het gebied van “installaties” en “bouwfysica en akoestiek”. De voorzieningenrechter ziet evenwel niet in met welke reden dit in de standaardtaakomschrijving gehanteerde onderscheid, gelezen in samenhang met de referentie-eis uit de selectieleidraad, dwingt tot de conclusie dat onder ontwerp in dezen niet mede bedoeld kan zijn “bouwtechnisch ontwerp”.
Aan het voorgaande doet evenmin in onvoldoende mate af dat de vier thans geselecteerde gegadigden op verzoek van Gemeente Ommen hebben bericht dat zij onder ontwerp “architectonisch ontwerp” hebben verstaan.
4.3.5. Gelet op het vorenoverwogene dient derhalve te worden aangenomen dat APA aan de referentie-eis onder (b) heeft voldaan, althans dat niet gebleken is van geldige gronden die meebrengen dat Gemeente Ommen heeft kunnen oordelen dat APA daaraan niet heeft voldaan.
4.4. Ten tweede zou APA deels niet hebben voldaan aan referentie-eis (c), de bouwbegeleiding van de huisvesting politie. Als referentie heeft APA de politieacademie te Apeldoorn opgevoerd.
4.4.1. Gemeente Ommen heeft aangevoerd dat uit navraag is gebleken dat niet APA of haar combinant ABT de bouwbegeleiding heeft verzorgd dan wel verzorgt.
4.4.2. Ter zitting heeft APA met kracht van argumenten en onder verwijzing naar stukken betoogd dat zij weldegelijk de bouwbegeleiding heeft verzorgd van de politieacademie Apeldoorn; Gemeente Ommen heeft dit niet dan in algemene zin betwist.
4.4.3. In het licht van het betoog van APA heeft Gemeente Ommen haar stellingen onvoldoende gemotiveerd. Voor bewijslevering is in deze kortgeding-procedure geen plaats. Naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter is dan ook niet voldoende aannemelijk geworden dat APA niet voldoet aan deze referentie-eis, zodat deze evenmin als grondslag heeft kunnen dienen om APA niet te selecteren.
4.5. Ten derde heeft Gemeente Ommen zich op het standpunt gesteld dat APA niet heeft voldaan aan referentie-eis (d), voor zover deze eis ziet op het ontwerp van een combinatie van twee in referentie-eisen (a), (b) en (c) omschreven instellingen. Als referentie heeft APA hier, blijkens de in haar e-mail van 14 augustus 2009 gegeven toelichting (rechtsoverweging 2.8), de gemeenschappelijke meldkamer te Leiden opgegeven. Gemeente Ommen stelt dat APA noch ABT hiervan het ontwerp heeft verzorgd.
4.5.1. Uit de door APA gegeven - en in zoverre door Gemeente Ommen niet weersproken - toelichting blijkt genoegzaam dat ABT ter zake van het project waaraan wordt gerefereerd bouwtechnische ontwerpen heeft verzorgd. Zoals reeds in rechtsoverweging 4.3.4 uiteen is gezet heeft APA onder de noemer “ontwerp” ook “bouwtechnisch ontwerp” mogen begrijpen.
4.5.2. Daarmee staat voorshands voldoende vast dat APA (ook) aan deze referentie-eis heeft voldaan en Gemeente Ommen APA niet heeft mogen uitsluiten op de grond dat zij niet aan de referentie-eis onder (d) zou hebben voldaan.
4.6. Gemeente Ommen heeft zich nog, onder verwijzing naar het Grossmann-arrest (HvJ EG 12 februari 2004, zaak C230/02), op het standpunt gesteld dat - samengevat - APA zich in een eerder stadium had kunnen en moeten beklagen over de onduidelijkheid met betrekking tot het begrip “ontwerp van huisvesting”.
4.6.1. De voorzieningenrechter volgt Gemeente Ommen hierin niet, reeds omdat uit niets blijkt - Gemeente Ommen heeft daaromtrent niets gesteld en het valt evenmin anderszins uit de in het geding gebrachte stukken af te leiden - dat APA voorafgaande aan de afwijzing van Gemeente Ommen het begrip “ontwerp van huisvesting” onduidelijk heeft gevonden.
4.7. Primair heeft APA - samengevat - toelating tot de gunningsfase gevorderd. Subsidiair heeft APA mededing naar een uitnodiging tot inschrijving conform de regels van de selectieleidraad gevorderd.
4.7.1. Gemeente Ommen heeft - onvoldoende door APA weersproken - betoogd dat indien geoordeeld wordt dat zij APA niet heeft mogen uitsluiten, zij een andere, evenmin geselecteerde inschrijver, evenmin zal mogen uitsluiten, en dat daarmee het aantal geselecteerde inschrijvers op zes komt, zodat volgens de selectieleidraad een loting zal moeten plaatsvinden.
4.7.2. Dat brengt mee dat de primaire vordering niet toewijsbaar is, maar de subsidiaire vordering wel.
4.8. Gemeente Ommen zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van APA worden begroot op:
- dagvaarding EUR 72,25
- vast recht 262,00
- salaris advocaat 904,00
Totaal EUR 1.238,25
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verbiedt Gemeente Ommen de selectie in de aanbestedingsprocedure “DOEK Ommen” voort te zetten zonder APA als geschikte gegadigde te laten meedingen naar een uitnodiging tot inschrijving conform de regels van de selectieleidraad;
5.2. veroordeelt Gemeente Ommen in de proceskosten, aan de zijde van APA tot op heden begroot op EUR 1.238,25,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma en in het openbaar uitgesproken op 28 september 2009.