Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 148232 / HA ZA 08-938
Vonnis van 17 juni 2009
in de zaak van
1. [A],
wonende te Lelystad,
2. de stichting
STICHTING WAARBORGFONDS DUPÉ,
gevestigd te Lelystad,
eisers,
advocaat mr. W.F. Wienen,
tegen
1. de maatschap
GERECHTSDEURWAARDERSKANTOOR HANEMAAYER DE BOER & PARTNERS,
gevestigd te Lelystad,
2. [B]
wonende te Lelystad,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEURWAARDERSKANTOOR J.G. HANEMAAYER,
gevestigd te Lelystad,
gedaagden,
advocaat: aanvankelijk mr. M.F.H.M. van Haastert, vanaf 3 juni 2009 mr. R.K.E. Buysrogge.
Eisers zullen hierna gezamenlijk [A c.s.] worden genoemd. Gedaagde sub 2 zal hierna worden aangeduid als [B] en gedaagden zullen gezamenlijk worden aangeduid als de deurwaarder c.s.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 17 januari 2008 heeft [A c.s.] aan de deurwaarder c.s. opdracht gegeven tot het leggen van executoriaal derdenbeslag ten laste van de besloten vennootschap Alasco Vastgoed B.V. te Almere (hierna: Alasco) op de door laatstgenoemde bij de naamloze vennootschap F. van Lanschot Bankiers N.V. (hierna: Van Lanschot) aangehouden bankrekening.
2.2. Op 17 januari 2008 bedroeg het saldo op deze bankrekening EUR 430.348,31.
2.3. Door een fout van één van de medewerkers van de deurwaarder c.s. is beslag gelegd onder de verkeerde bank. De deurwaarder c.s. heeft het verzochte beslag onder Van Lanschot pas gelegd op 13 februari 2008.
2.4. Het beslagexploit van 13 februari 2008 vermeldt dat Alasco op die datum aan [A c.s.] verschuldigd is een bedrag van EUR 750.000,00 aan hoofdsom, welk bedrag vermeerderd met diverse kosten uitkomt op een totaalbedrag van EUR 753.604,27.
2.5. Het beslag onder Van Lanschot heeft op 13 februari 2008 geen doel getroffen.
2.6. [A c.s.] heeft voorts executoriaal beslag doen leggen op circa 60 aan Alasco in eigendom toebehorende recreatiewoningen. De titel op grond waarvan [A c.s.] de executoriale beslagen heeft doen leggen vloeit voort uit enkele voor grosse uitgegeven notariële akten van schuldbekentenis.
2.7. [A c.s.] en Alasco hebben ter beëindiging van hun geschil omtrent de door [A c.s.] in verband met deze schuldbekentenissen geclaimde vordering op Alasco, op 8 mei 2008 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin onder meer het volgende is bepaald:
“a. Partij Alasco betaalt aan partij [A] een bedrag groot EUR 425.000,00 […]
b. Dit bedrag (EUR 425.000,00) zal worden voldaan uit een bedrag groot van EUR 30.000,00 welk bedrag staat bij Van Lanschot Bankiers te Almere, en een bedrag groot van EUR 45.000,00 van een transactie van een huisje in Terschelling en een bedrag groot van EUR 350.000,00 van een transactie van een verkoop van tien woningen op Parc AquaLanda aan Ter Horst Vastgoed. […]
d. Na betaling van EUR 425.000,00 zullen alle beslagen met inachtneming van bovenstaande welke er nog liggen namens [A] op Alasco per direct worden beëindigd. […]”
3. Het geschil
3.1. [A c.s.] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
I. voor recht verklaart dat de deurwaarder c.s. jegens [A c.s.] toerekenbaar tekort geschoten is in de aan de deurwaarder c.s. verstrekte opdracht en aldus aansprakelijk is voor de schade die [A c.s.] als gevolg van vorenbedoelde toerekenbare tekortkoming heeft geleden;
II. de deurwaarder c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt aan [A c.s.] te betalen een bedrag van EUR 430.348,31 te vermeerderen met de wetttelijke rente vanaf de dag van verzuim (zijnde 17 januari 2008), althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
Subsidiair
III. voor recht verklaart dat de deurwaarder c.s. jegens [A c.s.] een onrechtmatige daad heeft gepleegd en aansprakelijk is voor de schade die [A c.s.] als gevolg daaarvan heeft geleden;
IV. de deurwaarder c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt aan [A c.s.] te betalen een bedrag van EUR 430.348,31 te vermeerderen met de wetttelijke rente vanaf de dag van verzuim (zijnde 17 januari 2008), althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
Primair en subsidiair
I. de deurwaarder c.s. hoofdelijk veroordeelt tot het bekend maken aan [A c.s.] van de van de maatschap deel uitmakende personen en/of vennootschappen, alsmede hun woon- en/of vestigingsplaatsen, zulks binnen 24 uur na betekening van dit vonnis aan een van de gedaagden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom ad EUR 25.000,00 (met een maximum van EUR 150.000,-) voor iedere dag dat de deurwaarder c.s. in gebreke blijft aan voornoemde veroordeling te voldoen;
II. de deurwaarder c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke (incasso)kosten ad EUR 4.000,- (te weten twee punten conform het Liquidatietarief rechtbanken en hoven);
III. de deurwaarder c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt in de kosten van deze procedure.
3.2. De deurwaarder c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. [A c.s.] vordert vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van de omstandigheid dat de deurwaarder c.s. op 17 januari 2008 heeft verzuimd het verzochte beslag onder Van Lanschot te leggen. Tussen partijen is niet in geschil dat de deurwaarder c.s. de door [A c.s.] gegeven opdracht tot beslaglegging niet juist heeft uitgevoerd en dat dit aan de deurwaarder c.s. valt toe te rekenen. Partijen verschillen wel van mening over het antwoord op de vraag of [A c.s.] hierdoor schade heeft geleden en zo ja, tot welk bedrag. [A c.s.] is van mening dat de schade moet worden vastgesteld op een bedrag gelijk aan het saldo van de bankrekening van Alasco bij Van Lanschot op 17 januari 2008. De deurwaarder c.s. daarentegen is van mening dat [A c.s.] in het geheel geen schade heeft geleden.
4.2. De deurwaarder c.s. heeft zich (aanvankelijk) op het standpunt gesteld dat [A c.s.] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vordering jegens [B], omdat [B] niet in persoon maar via de besloten vennootschap Life Assist Sanjes B.V. in de maatschap deelneemt. Bij conclusie van repliek heeft [A c.s.] daarop gereageerd met de stelling dat zij [B] in privé aansprakelijk acht voor de door hem gemaakte beroepsfout. Gelet hierop acht de rechtbank [A c.s.] ontvankelijk ook voor zover de vorderingen zijn ingesteld jegens [B].
4.3. De rechtbank stelt het volgende voorop. Door de fout van de deurwaarder c.s. is een verhaalsmogelijkheid voor [A c.s.] verloren gegaan. Het verloren verhaalsobject valt in dit geval te waarderen op het bedrag dat bij een geslaagd beslag op 17 januari 2008 op de bankrekening van Alasco bij Van Lanschot - rekening houdend met het reeds eerder door een derde op deze bankrekening gelegde conservatoir beslag – aan [A c.s.] had kunnen worden uitgekeerd. Van schade als gevolg van het verlies van deze verhaalsmogelijkheid is – zoals door de deurwaarder c.s. ook terecht is gesteld – echter pas sprake als naast het verloren verhaalsobject geen of onvoldoende andere verhaalsmogelijkheden meer aanwezig zijn.
Aan [A c.s.] kan weliswaar worden toegegeven dat op [A c.s.] geen afdwingbare verplichting rustte om eerst (een poging te doen om) de andere mogelijkheden van verhaal op Alasco uit te putten, maar indien [A c.s.] andere bestaande verhaalsmogelijkheden niet heeft benut, heeft [A c.s.] naar het oordeel van de rechtbank ten onrechte de schade niet beperkt met als gevolg dat die schade voor rekening van [A c.s.] dient te blijven.
4.4. Het standpunt van [A c.s.], dat hij vanaf 17 januari 2008 (het moment waarop de deurwaarder c.s. de fout heeft gemaakt), voor een gedeelte van zijn vordering op Alasco groot EUR 430.348,31 (het saldo van de bankrekening van Alasco op 17 januari 2008), de keuze had tussen twee schuldenaren en derhalve de vrijheid had om voor dit bedrag óf Alasco óf de deurwaarder c.s. óf beiden aan te spreken, vindt geen steun in het recht. Van een hoofdelijke aansprakelijkheid van Alasco en de deurwaarder c.s. voor betaling van dit bedrag is immers geen sprake: noch uit de wet, noch uit gewoonte of rechtshandeling vloeit voort dat Alasco en de deurwaarder c.s. in dit geval ieder voor het bedrag van EUR 430.348,31 aansprakelijk zijn. De deurwaarder c.s. is (slechts) aansprakelijk voor de schade als gevolg van het ontbreken van andere toereikende verhaalsmogelijkheden.
4.5. De deurwaarder c.s. heeft in dit verband gemotiveerd gesteld dat er ook andere verhaalsmogelijkheden bestonden en heeft daarbij gewezen op de beslagen op de (zestig) recreatiewoningen en de vaststellingsovereenkomst waaruit volgt dat bij verkoop van een recreatiewoning geld vrij komt.
4.6. [A c.s.] heeft bij conclusie van repliek gesteld dat de executie van de door hem beslagen onroerende zaken van Alasco ([A c.s.] noemt bij repliek in dit verband de recreatiewoningen) niet tot voldoening van de vordering van [A c.s.] op Alasco zou hebben geleid, omdat de waardes van deze recreatiewoningen lager waren dan de daarop rustende hypotheekrechten. [A c.s.] heeft verder gesteld dat de recreatiewoningen vrijwel onverkoopbaar waren en zijn als gevolg van de huidige marktsituatie en als gevolg van de omstandigheid dat een deel van de recreatiewoningen op het [Park] te [plaats] stonden, welk park niet (verder) is ontwikkeld.
4.7. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [A c.s.] hiermee de stelling van de deurwaarder c.s. dat er voldoende andere verhaalsmogelijkheden aanwezig waren, niet voldoende gemotiveerd betwist en daarmee het bestaan van schade onvoldoende onderbouwd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe de onder 4.5 vermelde stelling van [A c.s.] zich verhoudt tot de inhoud van de vaststellingsovereenkomst. Uit de hiervoor sub 2.7 geciteerde inhoud van de vaststellingsovereenkomst volgt immers dat Alasco in elk geval verhaal bood voor een bedrag van EUR 425.000,00. Daar komt bij dat de heer [A] zelf ter gelegenheid van het pleidooi heeft gesteld dat hij ook nog een eerste hypotheekrecht had op 1,2 hectare aan Alasco toebehorende grond in [plaats], welke grond destijds een waarde had van EUR 32,00 per vierkante meter. Het uitwinnen van dat hypotheekrecht zou neergekomen zijn op een bedrag van ongeveer EUR 360.000,00 tot EUR 380.000,00. Alasco was bereid om het schikkingsbedrag van EUR 425.000,00 te betalen in ruil voor het hypotheekrecht op de grond in [plaats]. De reden hiervoor was dat Alasco uitwinning van die grond wilde voorkomen, omdat de grond inmiddels een bouwbestemming en daarmee een hogere waarde had gekregen, dit alles aldus [A] tijdens het pleidooi. De rechtbank komt tot de conclusie dat Alasco ten opzichte van [A c.s.] niet alleen verhaal bood voor het in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen bedrag van EUR 425.000,00, maar ook voor een bedrag van ten minste EUR 360.000,00. Hiermee komt het totale bedrag dat [A c.s.] had kunnen verhalen op Alasco op EUR 785.000,00. Dit is meer dan de hoogte van de vordering van [A c.s.] op Alasco, zoals dat blijkt uit het beslagexploit (zie hiervoor r.o. 2.4). Voor zover het betoog van [A c.s.] zo moet worden begrepen dat de vordering op Alasco in feite hoger was of later is geworden dan het bedrag waarvoor (op 13 februari 2008) beslag is gelegd, geldt dat voor de beoordeling van het al dan niet bestaan van voor vergoeding in aanmerking komende schade, moet worden uitgegaan van de hoogte van de vordering waarvoor de deurwaarder c.s. opdracht had gekregen beslag te leggen.
4.8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de gevorderde schadevergoeding niet voor toewijzing in aanmerking komt.
4.9. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en in aanmerking genomen dat de deurwaarder c.s. steeds heeft erkend een fout te hebben gemaakt, valt niet in te zien dat [A c.s.] thans een zelfstandig belang heeft bij toewijzing van de zowel primair als subsidiair sub I gevorderde verklaringen voor recht zodat deze zullen worden afgewezen.
4.10. De deurwaarder c.s. heeft reeds bij conclusie van antwoord opgave gedaan van de personen en/of vennootschappen die deel uitmaken van de maatschap, zodat [A c.s.] evenmin belang meer heeft bij toewijzing van de hiertoe strekkende vordering. Ook deze zal om die reden worden afgewezen.
4.11. [A c.s.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank ziet hierbij geen grond voor toewijzing bij voorbaat van een (forfaitair) bedrag wegens (wettelijke rente over) nakosten (en/of nasalaris) zoals de deurwaarder c.s. heeft gevorderd. Het gaat thans immers om kosten die eerst ná het wijzen van dit vonnis kunnen ontstaan en waarvan nu niet bekend kan zijn of - zo al zodanige kosten tot enig (forfaitair) bedrag zullen ontstaan – die al dan niet zullen worden betwist, terwijl de wetgever in het geval van betwisting in artikel 237 lid 4 Rv de daarvoor toepasselijke rechtsgang heeft aangewezen.
De kosten aan de zijde van de deurwaarder c.s. worden begroot op:
- vast recht EUR 4.784,00
- salaris advocaat 7.740,00 (3,0 punten × tarief EUR 2.580,00)
Totaal EUR 12.524,00
4.12. Gelet op voorgaande overwegingen kunnen de overige stellingen van partijen onbesproken blijven.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [A c.s.] in de proceskosten, aan de zijde van de deurwaarder c.s. tot op heden begroot op EUR 12.524,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling
uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.A.M. Peper, mr. A.E. The-Kouwenhoven en mr. C.W. van Weert en in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2009.