Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 162417 / KG ZA 09-467
Vonnis in kort geding van 15 oktober 2009
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 1],
gevestigd te [woonplaats],
2. [eiser sub 2],
wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. A.J. van Steenderen te Rotterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
ABN AMRO SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Zwolle,
gedaagde,
advocaat mr. M.F.H.M. van Haastert te Zwolle.
Partijen zullen hierna [eiser sub 2] c.s. en ABN AMRO genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiser sub 2] c.s.
- de pleitnota van ABN AMRO.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser sub 2] c.s. is eigenaar van de onroerende zaken staande en gelegen aan de [adres] ([postcode]) [woonplaats] en de [adres] te ([postcode]) [woonplaats] (hierna: de panden).
2.2. De panden van [eiser sub 2] c.s. waren in verschillende compartimenten verdeeld die bij verschillende huurders als bedrijfsruimte in gebruik waren. Het gaat hierbij onder meer om een metaalbewerkingsbedrijf, een lakstraat voor fietsen en een detailhandel in (open) haarden.
2.3. [eiser sub 2] c.s. heeft de panden bij verzekeringsovereenkomst van 1 februari 2006 onder polisnummer [nummer] bij ABN AMRO verzekerd tegen onder meer brandgevaar. Op de verzekering zijn de Algemene Voorwaarden van de ABN AMRO Bedrijfspolis (AVAABB-2006) en de Specifieke verzekeringsvoorwaarden gebouwen (SVGEB-2006) van toepassing.
2.4. In de AVAABP-2006 van ABN AMRO is opgenomen:
3.5 Schadeservice
Ingeval van schade heeft verzekeringnemer het recht op:
3.5.1 voorschotbetalingen, vooruitlopend op de definitieve schaderegeling.
Voorwaarde hierbij is, dat het recht op schade-uitkering vast staat en dat het voorschot bestemd is voor door verzekeringnemer, in verband met de schade, noodzakelijk te maken kosten.
(..)
3.13 Uitbetaling van schadevergoeding
Betaling van aan verzekeringnemer toekomende schadevergoeding die ten laste van verzekeraar komt, geschiedt binnen dertig dagen na de beslissing over de betalingsverplichting en na de vaststelling van de schadevergoeding door overschrijving op de rekening van verzekeringnemer, tenzij anders overeengekomen is.
Artikel 4
Algemene uitsluitingen
Niet verzekerd is:
(..)
4.4. Opzet
Schade die de verzekeringnemer of een verzekerde met opzet, al dan niet bewuste roekeloosheid of al dan niet bewuste merkelijke schuld heeft veroorzaakt. (..)
2.5. In de SVGEB-2006 is opgenomen:
3.2 Omvang van de vergoeding
De verplichting van de verzekeraar tot schadevergoeding omvat:
3.2.1 Het verschil tussen de waarde van het verzekerde gebouw onmiddellijk voor en onmiddellijk na het voorval of naar keuze van verzekeraar, de herstelkosten onmiddellijk na het voorval van die zaken, die naar het oordeel van de expert(s) voor herstel vatbaar zijn.
(..)
3.3 Verzekeringnemer heeft de vrijheid ingeval van schade te kiezen om de schaderegeling te doen plaatsvinden op basis van al dan niet herbouwen of herstellen, (..). De beslissing over de keuze dient kenbaar te worden gemaakt aan verzekeraar binnen twaalf maanden na de schadedatum. Indien de verzekeringnemer zijn keuze niet binnen de gestelde termijn kenbaar heeft gemaakt of de herbouw of het herstel niet binnen drie jaar na de schadedatum begonnen is of de herbouw of herstel niet binnen 5 jaar na schadedatum is voltooid, vindt de schaderegeling plaats op basis van de verkoopwaarde.
Bij herbouw of herstel wordt de naar herbouw berekende schadevergoeding uitgekeerd aan de hand van te overleggen nota’s. De schadevergoeding zal niet meer bedragen dan de werkelijk bestede kosten en zal de naar herbouwwaarde berekende schadevergoeding niet overtreffen.
2.6. Op 29 mei 2009 zijn de panden en de daarin aanwezige inventaris en goederen volledig door brand verwoest.
2.7. ABN AMRO heeft de tussenpersoon van [eiser sub 2] c.s. een e-mail gezonden met als bijlage een aan [eiser sub 2] c.s. geadresseerde brief van 29 juli 2009. In deze brief staat dat de schade in eerste instantie wordt vergoed op basis van de naar verkoopwaarde vastgestelde schade en dat een bedrag van EUR 1.633.207,50 is overgemaakt naar de Rabobank Vaart en
Vechtstreek (hierna: de Rabobank). Het in de brief van 29 juli 2009 genoemde bedrag is tot op heden niet overgemaakt.
2.8. In opdracht van ABN AMRO heeft Gorissen & Van der Zande Schadeonderzoek B.V. op 12 augustus 2009 een technisch rapport uitgebracht. Op 24 september 2009 heeft Gorissen & Van der Zande Schadeonderzoek B.V. een tactisch rapport uitgebracht.
2.9. Op 1 oktober 2009 hebben de heren [B] en [C], beiden werkzaam als coördinator op de Afdeling Forensisch Verzekeringsonderzoek van ABN AMRO gesproken met de heer [D]. Van dit gesprek is een verslag opgemaakt.
3. Het geschil
3.1. [eiser sub 2] c.s. vordert samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
- veroordeling van ABN AMRO tot betaling van EUR 2.400.000,00 op rekeningnummer [nummer] bij Rabobank Vaart- en Vechtstreek U.A. te [woonplaats], als voorschot onder de Polis;
- veroordeling van ABN AMRO in de kosten van deze procedure.
3.2. ABN AMRO voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat.
4.2. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het spoedeisend belang van [eiser sub 2] c.s. bij de vordering beperkt is. Uit de SVGEB-2006 volgt dat, ook wanneer verzekeringnemer kiest voor herbouw, in eerste instantie slechts schade zal worden uitgekeerd op basis van verkoopwaarde. De naar herbouwwaarde berekende schadevergoeding zal worden uitgekeerd aan de hand van over te leggen nota’s. Nu van dergelijke nota’s (nog) geen sprake is, is de vordering, voor zover deze de verkoopwaarde te boven gaat, niet toewijsbaar. Dit betekent dat de gevraagde voorziening niet verder zou kunnen strekken dan toewijzing van de primaire vordering tot het in de brief van 29 juli 2009 genoemde bedrag van EUR 1.633.207,50. Dit bedrag zou dan overeenkomstig het gestelde in genoemde brief in zijn geheel op een rekening van de Rabobank worden gestort in verband met haar hypotheekrecht op de verloren gegane goederen en het daarvoor ex artikel 3:229 BW Pro in de plaats gekomen pandrecht op de schadepenningen.
Nu het pandrecht van de Rabobank het bedrag van EUR 1.633.207,50 overstijgt zal van dit bedrag geen restant beschikbaar komen voor herbouw. De wens van [eiser sub 2] c.s. om een aanvang te maken met de herbouw, medewerkers te betalen en andere verplichtingen te voldoen, kan dan ook bij de vraag of deze vordering spoedeisend is geen rol spelen, nu met toewijzing van de vordering tot laatstgenoemd bedrag geen geld voor herbouw en/of betaling van de 15 werknemers en overige verplichtingen beschikbaar zou komen. De omstandigheid dat [eiser sub 2] c.s. gehouden is de vaste lasten uit de (hypothecaire) lening te voldoen leidt evenmin tot het oordeel dat sprake is van een noodzaak voor een onmiddellijke voorziening. De Rabobank is immers op de hoogte van de situatie en heeft tot op heden geen maatregelen ten laste van [eiser sub 2] c.s. genomen.
4.3. Tegenover het beperkte spoedeisend belang van [eiser sub 2] c.s. staat dat het door ABN AMRO naar voren gebrachte restitutierisico gering is. [eiser sub 2] c.s. heeft gesteld dat hij veel onroerend goed in eigendom heeft en dat alleen al de waarde van de ondergrond van de verloren gegane panden de (hypothecaire) lening in ruime mate overstijgt. Nu deze stelling door ABN AMRO niet is betwist moet worden aangenomen dat [eiser sub 2] c.s. bij terugvordering voldoende verhaal zal bieden.
4.4. Gelet op het geringe restitutierisico is de voorzieningenrechter, ondanks de omstandigheid dat de noodzaak tot het treffen van een onmiddellijke voorziening beperkt is, van oordeel dat voor toewijzing van de vordering van [eiser sub 2] c.s. aanleiding kan zijn wanneer bestaan en omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk is.
4.5. [eiser sub 2] c.s. heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de weigering van ABN AMRO om uit te keren moet worden aangemerkt als wanprestatie. De weigering uit te keren zonder enig inhoudelijk standpunt is, zo stelt [eiser sub 2] c.s., onrechtmatig, in strijd met de redelijkheid en billijkheid (in ieder geval wegens schending van de goede naam van het verzekeringsbedrijf) en onder de vigerende verzekeringsovereenkomst in strijd met de ultieme goede trouw.
4.6. ABN AMRO heeft aangevoerd dat zij nog geen definitief standpunt heeft ingenomen met betrekking tot de vraag of zij gehouden is tot uitkering van schade over te gaan maar dat naar aanleiding van de verklaring van een in eerste instantie anonieme tipgever twijfels zijn gerezen omtrent de betrokkenheid van [eiser sub 2] c.s. bij het ontstaan van de brand. ABN AMRO wil nader onderzoek verrichten voor zij haar definitieve standpunt bepaalt.
4.7. De voorzieningenrechter overweegt dat [eiser sub 2] c.s. niet heeft betwist dat de brief van 29 juli 2009 waarin ABN AMRO betaling toezegt weliswaar per e-mail aan de tussenpersoon van [eiser sub 2] c.s. is verzonden maar dat verzending van de brief aan [eiser sub 2] c.s. persoonlijk op het laatste moment door ABN AMRO is tegengehouden. Nu de brief van 29 juli 2009 niet aan [eiser sub 2] c.s. is verzonden kan deze brief niet worden aangemerkt als beslissing over de betalingsverplichting als bedoeld in artikel 3.13 AVAABB-2006. Dit betekent dat de stelling van [eiser sub 2] c.s. dat ABN AMRO op grond van deze bepaling gehouden was het bedrag van EUR 1.633.207,50 binnen dertig dagen over te maken naar de rekening van de Rabobank geen doel treft. Van wanprestatie van de zijde van ABN AMRO is in zoverre dan ook geen sprake.
4.8. De voorzieningenrechter overweegt voorts dat ABN AMRO, nu zich een door de polis gedekt evenement heeft voorgedaan, op grond van de polis in beginsel verplicht is de schade te vergoeden. Ingevolge het hier toepasselijke artikel 7:951 BW Pro en artikel 3.5 AVAABP-2006 is ABN AMRO slechts ontslagen van de verplichting de schade te vergoeden indien zij bewijst dat [eiser sub 2] c.s. de brand door opzet of roekeloosheid zelf heeft veroorzaakt. Daarbij is van belang dat het risico dat onbewezen blijft dat de brand daardoor is ontstaan, op ABN AMRO rust.
4.9. Het voorgaande laat onverlet dat een verzekeraar in zijn algemeenheid niet in strijd met de verzekeringsovereenkomst of onrechtmatig handelt wanneer hij bij gerechtvaardigde twijfel of een evenement door opzet of roekeloosheid van de verzekerde is veroorzaakt, alvorens tot uitkering over te gaan, onderzoek (laat) doen naar de toedracht van het schade-evenement.
4.10. Geen aanleiding bestaat voor twijfel aan de stelling van ABN AMRO dat het niet verzenden van de brief van 29 juli 2009 verband houdt met de omstandigheid dat zich rond deze datum een anonieme tipgever heeft gemeld die stelde te beschikken over informatie met betrekking tot een mogelijke rol van [eiser sub 2] c.s. bij het ontstaan van de brand. Het gesprek dat ABN AMRO op 1 oktober 2009 met - de aanvankelijk anonieme tipgever -
[getuige 3] heeft gevoerd heeft er toe geleid dat zij nader onderzoek wenst te doen alvorens tot uitkering, dan wel tot weigering daarvan, over te gaan.
4.11. De voorzieningenrechter is van oordeel dat ABN AMRO zich terecht op het standpunt stelt dat de verklaring van de heer [D] twijfel oproept omtrent de betrokkenheid van [eiser sub 2] c.s. bij het ontstaan van de brand. Daarbij komt dat de omvang van de schade aanzienlijk is, dat de brand nog geen vijf maanden geleden heeft plaatsgehad en dat het onderzoek van de politie nog niet is afgerond. Al deze omstandigheden bij elkaar genomen maken dat de weigering van ABN AMRO onverwijld over te gaan tot het uitkeren van schade niet geacht kan worden in strijd te zijn met de op grond van de verzekeringsovereenkomst op ABN AMRO rustende verplichtingen. Evenmin is deze weigering onrechtmatig jegens [eiser sub 2] c.s., dan wel in strijd met redelijkheid en billijkheid en/of goede trouw, als door [eiser sub 2] c.s. gesteld.
4.12. Bij haar oordeel heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen dat het nader onderzoek naar de huidige verwachting in omvang beperkt zal zijn en binnen redelijke termijn kan worden afgerond. Namens ABN AMRO is in dit verband aangegeven dat het zou gaan om het (opnieuw) horen van een beperkt aantal getuigen of anderszins (mogelijk) betrokkenen zoals [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3]. Als benodigde termijn voor afronding van het onderzoek is namens ABN AMRO ter zitting een termijn genoemd van één maand.
4.13. Gelet op het voorgaande dient op dit moment het belang van [eiser sub 2] c.s. bij een spoedige afwikkeling (en betaling) te wijken voor het belang van ABN AMRO verder onderzoek te kunnen (laten) verrichten, alvorens een beslissing over haar betalingsverplichting te nemen.
4.14. [eiser sub 2] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ABN AMRO worden begroot op:
- vast recht EUR 262,00
- salaris advocaat 6.422,00
Totaal EUR 6.684,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eiser sub 2] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van ABN AMRO tot op heden begroot op EUR 6.684,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2009.