Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector Bestuursrecht, Meervoudige Kamer
Registratienummer: Awb 08/1003
Uitspraak
in het geding tussen:
Eiseres te woonplaats,
gemachtigde: mr. R.J. Bakker
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
1. Procesverloop
Bij besluit van 29 november 2007 heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van € 4.000,-- in verband met een overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Namens eiseres is daartegen bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 16 mei 2008 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Namens eiseres is beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingezonden.
Het beroep is op 17 april 2009 ter zitting behandeld.
Eiseres en haar gemachtigde zijn na voorafgaande kennisgeving niet verschenen.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R.E. van der Kamp.
2. Overwegingen
2.1. In geschil is het antwoord op de vraag of verweerder op goede gronden aan eiseres een boete heeft opgelegd op de grond dat de aangetroffen Poolse werknemer niet beschikte over een tewerkstellingsvergunning.
De rechtbank gaat bij de beoordeling uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Eiseres exploiteert samen met haar echtgenoot op het perceel (..) te (..) een detailhandel in personenauto’s. Het bedrijf verzorgt ook onderhoud en reparatie aan deze voertuigen.
Op 6 en 8 maart 2007 hebben twee inspecteurs van de arbeidsinspectie onderzoek gedaan in de onderneming van eiseres. Zij werden daarbij vergezeld door politieambtenaren. De inspecteurs hebben ter plaatse diverse waarnemingen en constateringen gedaan.
Hun bevindingen zijn neergelegd in een boeterapport, gedateerd 27 augustus 2007.
Op 8 november 2007 heeft verweerder eiseres medegedeeld dat is geconstateerd dat eiseres een arbeidskracht met de Poolse nationaliteit werkzaamheden heeft laten verrichten in haar bedrijf. De werkzaamheden bestonden uit het repareren van auto’s. Voor de arbeidskracht in kwestie beschikte eiseres niet over een tewerkstellingsvergunning.
Verweerder heeft verder medegedeeld voornemens te zijn om in verband met dit feit een boete op te leggen van € 4000,--.
Eiseres is in de gelegenheid gesteld haar zienswijze hieromtrent kenbaar te maken. Van die mogelijkheid heeft zij geen gebruik gemaakt.
Hierna heeft verweerder het primaire besluit genomen.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder de opgelegde boete gehandhaafd.
2.2. De rechtbank overweegt als volgt.
2.2.1. Artikel 49 van Pro het EG-verdrag bepaalt dat beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de gemeenschap verboden zijn ten aanzien van onderdanen van lidstaten die in een ander land van de gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, onder c, van de Wav geldt dit verbod niet met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie, dan wel bij een algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie van werkzaamheden verricht.
2.2.2. Tussen partijen is niet in geschil dat ten tijde van de controles op 6 en 8 maart 2007 een vreemdeling werkzaam was in het bedrijf van eiseres. Hij verrichtte daar monteurswerkzaamheden.
De vreemdeling heeft de Poolse nationaliteit en was in loondienst bij (..) (verder: (…)), gevestigd in Warschau, Polen. De vreemdeling was via (..) (verder: (..)), gevestigd in (..), aan eiseres beschikbaar gesteld. (…) treedt op als een vertegenwoordiger voor (..) in Nederland.
Voor deze Poolse werknemer is geen tewerkstellingsvergunning afgegeven, noch aan eiseres, noch aan (..) of (..).
2.2.3. Eiseres heeft allereerst betoogd dat het bepaalde in artikel 2 van Pro de Wav in strijd is met het bepaalde in artikel 49 van Pro het EG-verdrag.
Naar aanleiding hiervan overweegt de rechtbank als volgt. De Europese Unie is op 1 mei 2004 uitgebreid met 10 nieuwe lidstaten, waaronder Polen.
Het lidmaatschap van de nieuwe lidstaten is geregeld in de Toetredingsakte van 23 september 2003. Artikel 24 van Pro deze toetredingsakte bepaalt dat de in de bijlagen V tot en met XIV van deze Akte genoemde maatregelen ten opzichte van de nieuwe lidstaten van toepassing zijn op de wijze als bepaald in die bijlage.
Bijlage XII bevat de lijst als bedoeld in artikel 24 betreffende Pro Polen.
Paragraaf 2 van genoemde bijlage bevat overgangsbepalingen betreffende het vrij verkeer van personen.
Onder punt 1 is (samengevat) bepaald dat voor wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG, artikel 39 en Pro de eerste alinea van artikel 49 van Pro het EG-verdrag slechts volledig van toepassing zijn onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Punt 2 bepaalt dat in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van verordening (EEG) nr. 1612 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreden van Polen, de huidige lidstaten nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen zullen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding.
Onder de punten 3 tot en met 14 is de overgangsregeling uitgewerkt.
De Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft in zijn brief aan de Tweede kamer van 23 januari 2004 (kamerstuk 29407, nr. 1) aangegeven dat de Nederlandse regering in 2001 ook had besloten tot een onmiddellijk vrij verkeer van werknemers uit de toetredende landen per 1 mei 2004. In 2004 is de Nederlandse regering hierop teruggekomen en is alsnog besloten om niet meteen een geheel vrij verkeer van werknemers uit Polen in te voeren.
Hieruit volgt dat de artikelen 39 en 49 van het EG-verdrag, alsmede de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening nr. 1612 niet volledig van toepassing zijn ten aanzien van Poolse werknemers. Het bepaalde in artikel 2 van Pro de Wav is dan ook niet in strijd met het bepaalde in artikel 49 van Pro het EG-verdrag.
2.2.4. Eiseres heeft verder gesteld dat sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening, in welk geval geen tewerkstellingsvergunning is vereist.
De rechtbank stelt vast dat de vreemdeling, (..), werkend in het garagebedrijf van eiseres is aangetroffen, alwaar hij dezelfde werkzaamheden verrichtte als de andere monteurs, met uitzondering van het keuren van auto’s ((..) is geen keurmeester).
Zoals hiervoor al is overwogen was (..) in loondienst bij (..). Hij is via (..) aan eiseres ter beschikking gesteld.
Eiseres heeft op 19 februari 2007 een contract gesloten met (..) (..) heeft zich daarin verplicht 1 persoon ter beschikking te stellen aan eiseres voor het verrichten van reparaties aan personenvoertuigen.
Tussen (..) en (..) zijn eveneens contractuele verplichtingen vastgelegd; (..) zal leiding geven aan en toezicht houden op de werknemers van (..).
(..) heeft verklaard dat (..) zijn woonruimte heeft geregeld (de woonkosten werden door (..) ingehouden op de vergoeding die aan (..) werd betaald) en dat hij zijn brandstofkosten kon declareren bij (..).
Eiseres heeft verklaard dat zijzelf nooit contact had met (..), maar dat alle contacten via (..) liepen. Eiseres ontving wel de nota’s rechtstreeks van (..), maar over de hoogte van de dagprijs werd onderhandeld met (..). (..) spreekt geen Nederlands, maar eventuele taalproblemen werden via (..) opgelost.
Verder heeft eiseres verklaard dat zij de werktijden van (..) bepaalde. Haar man gaf hem de opdrachten en controleerde zijn werk. (..) werkte met gereedschap van eiseres.
Gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van dienstverlening in de vorm van het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
2.2.5. Voor zover namens eiseres is gesteld dat de verplichting tot het hebben van een tewerkstellingsvergunning in haar geval is vervallen en vervangen door de verplichting te notificeren overweegt de rechtbank dat het systeem van notificatie alleen van toepassing is ingeval van grensoverschrijdende dienstverlening die niet bestaat uit het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Gelet op hetgeen in rechtsoverweging 2.2.4. is overwogen kon eiseres derhalve niet volstaan met notificeren.
Nu eiseres heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 2 van Pro de Wav was verweerder bevoegd een boete op te leggen.
2.2.6. Met betrekking tot het betoog van eiseres dat verweerder gebruik had moeten maken van de bevoegdheid om de boete te matigen nu eiseres wel de vereiste paspoortcontrole heeft uitgevoerd en erop toe heeft gezien dat de notificatieformulieren werden ingediend, overweegt de rechtbank als volgt.
In artikel 8 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2007 is bepaald dat de opgelegde boete kan worden gematigd indien de werkgever kan aantonen dat hij zich redelijkerwijze in voldoende mate heeft ingespannen om een gedraging in strijd met artikel 2 van Pro de Wav te voorkomen.
Weliswaar heeft eiseres de identiteit van (..) gecontroleerd aan de hand van zijn identiteitsdocument en een kopie daarvan in haar administratie opgenomen, maar dat is onvoldoende voor de conclusie dat eiseres inspanningen heeft verricht om te voorkomen dat zij een beboetbaar feit zou plegen. Zo heeft zij alle formaliteiten overgelaten aan (..) en daar verder niet meer op toegezien. De rechtbank is gelet op deze omstandigheid van oordeel dat niet kan worden gezegd dat eiseres zich in voldoende mate heeft ingespannen om een gedraging in strijd met artikel 2 van Pro de Wav te voorkomen.
2.3. De rechtbank is op grond van hetgeen hiervoor is overwogen van oordeel dat verweerder het bestreden besluit op goede gronden heeft genomen. Het beroep van eiseres dient ongegrond te worden verklaard.
2.4. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De rechtbank
- verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.P. Loman, voorzitter, mr. L.E.C. van Rijckevorsel-Besier en mr. W.J.B. Cornelissen, rechters en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. P.A.M. Spreuwenberg als griffier, op
Afschrift verzonden op: