Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector Bestuursrecht, Meervoudige Kamer
Registratienummer: Awb 08/1064
Uitspraak
in het geding tussen:
Eiser te woonplaats
gemachtigde: mr. R.J. Bakker
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
1. Procesverloop
Bij besluit van 24 januari 2008 heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van € 8.000,-- in verband met een overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Namens eiseres is daartegen bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 26 mei 2008 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Namens eiseres is beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingezonden.
Het beroep is op 17 april 2009 ter zitting behandeld.
Eiseres en haar gemachtigde zijn na zijn voorafgaande kennisgeving niet verschenen.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R.E. van der Kamp.
2. Overwegingen
2.1. In geschil is het antwoord op de vraag of verweerder op goede gronden aan eiseres een boete heeft opgelegd op de grond dat de aangetroffen Poolse werknemer niet beschikte over een tewerkstellingsvergunning.
De rechtbank gaat bij de beoordeling uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Eiseres exploiteert op het perceel (…) te (…) een bedrijf dat zich bezig houdt met facilitaire dienstverlening voor buitenlandse handelscontacten in de ruimste zin van het woord.
Op 6 en 8 maart 2007 hebben twee inspecteurs van de arbeidsinspectie onderzoek gedaan in de onderneming van (…) te (…). Dit is een detailhandel in auto’s, waar ook reparaties worden uitgevoerd. Zij werden daarbij vergezeld door politieambtenaren. De inspecteurs hebben ter plaatse diverse waarnemingen en constateringen gedaan.
Hun bevindingen zijn neergelegd in een boeterapport, gedateerd 27 augustus 2007.
Op 8 november 2007 heeft verweerder eiseres medegedeeld dat is geconstateerd dat eiseres een arbeidskracht met de Poolse nationaliteit werkzaamheden heeft laten verrichten in voornoemd garagebedrijf. De werkzaamheden bestonden uit het repareren van auto’s. Voor de arbeidskracht in kwestie beschikte eiseres niet over een tewerkstellingsvergunning.
Verweerder heeft verder medegedeeld voornemens te zijn om in verband met dit feit een boete op te leggen van € 8000,--.
Eiseres is in de gelegenheid gesteld haar zienswijze hieromtrent kenbaar te maken. Van die mogelijkheid heeft zij gebruik gemaakt.
Hierna heeft verweerder het primaire besluit genomen.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder de opgelegde boete gehandhaafd.
2.2. De rechtbank overweegt als volgt.
2.2.1. Artikel 49 van Pro het EG-verdrag bepaalt dat beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de gemeenschap verboden zijn ten aanzien van onderdanen van lidstaten die in een ander land van de gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
In artikel 1, aanhef en onder a van de Wav is het begrip werkgever gedefinieerd als:
1º. degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten;
2º. de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, onder c, van de Wav geldt dit verbod niet met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie, dan wel bij een algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie van werkzaamheden verricht.
2.2.2. Tussen partijen is niet in geschil dat ten tijde van de controles op 6 en 8 maart 2007 een vreemdeling werkzaam was in het eerder genoemde garagebedrijf. Hij verrichtte daar monteurswerkzaamheden.
De vreemdeling heeft de Poolse nationaliteit en was in loondienst bij (…) (verder: (…)), gevestigd in Warschau, Polen. De vreemdeling was via eiseres aan het garagebedrijf beschikbaar gesteld. Eiseres treedt op als een vertegenwoordiger voor (…) in Nederland.
Voor deze Poolse werknemer is geen tewerkstellingsvergunning afgegeven, noch aan eiseres noch aan (…) of het garagebedrijf.
2.2.3. Namens eiseres is in eerste instantie betoogd dat zij niet als werkgever kan worden beschouwd. Verder heeft eiseres aangevoerd dat een tewerkstellingsvergunning niet is vereist omdat sprake was van grensoverschrijdende dienstverlening als bedoeld in artikel 49 van Pro het EG-verdrag. Tot slot heeft eiseres gewezen op de notificatieplicht die geldt ingeval van grensoverschrijdende dienstverlening.
2.2.4. De rechtbank zal eerst beoordelen of eiseres als werkgever kan worden aangemerkt.
De rechtbank stelt vast dat de vreemdeling, (…), werkend in het garagebedrijf van (…) is aangetroffen, alwaar hij monteurswerkzaamheden verrichtte. (…) deed daar hetzelfde werk als de overige monteurs, met uitzondering van het keuren.
(…) was na het ontslag van enkele medewerkers op zoek naar nieuwe arbeidskrachten. Diverse uitzendbureaus hadden geen mensen beschikbaar. Uiteindelijk heeft (…) via eiseres (…) ingehuurd.
Zoals hiervoor al is overwogen was (…) in loondienst bij (…). Tegenover de inspecteur heeft (…) in eerste instantie verklaard dat hij in dienst was van een uitzendbureau in (…), te weten dat van eiseres. Hij was aan dat werk gekomen via een advertentie van eiseres. Nadien heeft eiseres ervoor gezorgd dat hij een arbeidscontract kreeg met (…).
(…) heeft op 19 februari 2007 een contract gesloten met (…). (…) heeft zich daarin verplicht 1 persoon ter beschikking te stellen aan (…) voor het verrichten van reparaties aan personenvoertuigen.
Tussen (…) en eiseres zijn eveneens contractuele verplichtingen vastgelegd; eiseres zal leiding geven aan en toezicht houden op de werknemers van (…). Zij ontvangt hiervoor een bepaald bedrag per maand.
(…) heeft verklaard dat eiseres zijn woonruimte heeft geregeld (de woonkosten werden door eiseres ingehouden op de vergoeding die aan (…) werd betaald) en dat hij zijn brandstofkosten kon declareren bij eiseres.
(…) heeft verklaard dat zijzelf nooit contact had met (…), maar dat alle contacten via eiseres liepen. (…) ontving wel de nota’s rechtstreeks van (…), maar over de hoogte van de dagprijs werd onderhandeld met eiseres. (…) spreekt geen Nederlands, maar eventuele taalproblemen tussen (…) en (…) werden door tussenkomst van (een medewerker van) eiseres opgelost.
Uit het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en het Poolse ondernemingenregister blijkt dat alle aandelen van eiseres in handen zijn van (…) van (…). De bestuurder is (…) (haar zoon). Deze zoon heeft ook een aandeel in (…). De bestuurder van (…) is (…) (haar man). Deze heeft ook het grootste aandeel in (…).
Uit het voorgaande moet naar het oordeel van de rechtbank worden geconcludeerd – anders dan eiseres stelt - dat eiseres als werkgever van (…) moet worden aangemerkt. Zo heeft eiseres (…) geworven en hem werk bezorgd bij (…). Eiseres fungeerde feitelijk als contactpersoon voor (…), niet alleen in geval van taalproblemen, maar ook met betrekking tot de in rekening gebrachte uurtarieven, ziekmeldingen en dergelijke. Eiseres zegde verder toe de benodigde formaliteiten voor (…) te regelen. Eiseres heeft zich gepresenteerd als een uitzendbureau.
Verweerder heeft eiseres derhalve terecht als werkgever aangemerkt. Dat eiseres naar gesteld voor haar diensten geen vergoeding heeft ontvangen, maakt dat niet anders. Als gevolg daarvan zijn de in de Wav neergelegde bepalingen ook op eiseres van toepassing.
2.2.5. Ten aanzien van het betoog van eiseres dat de Wav niet van toepassing is omdat sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening overweegt de rechtbank dat eiseres zich in de richting van (…) en (…) presenteerde als een uitzendbureau. Beiden veronderstelden in eerste instantie dan ook dat sprake was van arbeid op basis van uitzending.
(…) werkte in het bedrijf van (…) tussen de overige monteurs en verrichtte dezelfde werkzaamheden, met uitzondering van het keuren omdat (…) geen keurmeester is.
(…) had zich daarbij te houden aan de werktijden zoals (…) die bepaalde. De echtgenoot van (…) gaf de werkopdrachten en controleerde het werk achteraf.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat sprake is van dienstverlening in de vorm van het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
2.2.6. Voor zover namens eiseres is gesteld dat de verplichting tot het hebben van een tewerkstellingsvergunning in haar geval is vervallen en vervangen is door de verplichting te notificeren overweegt de rechtbank dat het systeem van notificatie alleen van toepassing is ingeval van grensoverschrijdende dienstverlening, die niet bestaat uit het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Gelet op hetgeen in rechtsoverweging 2.2.5. is overwogen kon eiseres derhalve niet volstaan met notificeren.
Nu eiseres heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 2 van Pro de Wav was verweerder bevoegd een boete op te leggen.
2.2.7. Met betrekking tot het betoog van eiseres dat verweerder gebruik had moeten maken van de bevoegdheid om de boete te matigen nu eiseres wel de vereiste paspoortcontrole heeft uitgevoerd en erop heeft toegezien dat de notificatieformulieren werden ingediend, overweegt de rechtbank als volgt.
In artikel 8 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2007 is bepaald dat de opgelegde boete kan worden gematigd indien de werkgever kan aantonen dat hij zich redelijkerwijze in voldoende mate heeft ingespannen om een gedraging in strijd met artikel 2 van Pro de Wav te voorkomen.
Daarvan is de rechtbank evenwel niet gebleken. Weliswaar heeft eiseres de inspecteur laten weten dat alle papieren voor (…) in orde waren, maar niettemin is komen vast te staan dat eiseres voor (…) niet beschikte over een tewerkstellingsvergunning.
Niet gebleken is van feiten en omstandigheden, op grond waarvan moet worden geoordeeld dat eiseres zich in voldoende mate heeft ingespannen om een gedraging in strijd met de Wav te voorkomen.
2.3. De rechtbank is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen van oordeel dat verweerder het bestreden besluit op goede gronden heeft genomen. Het beroep van eiseres dient ongegrond te worden verklaard.
2.4. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De rechtbank
- verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.P. Loman, voorzitter, mr. L.E.C. van Rijckevorsel-Besier en mr. W.J.B. Cornelissen, rechters en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. P.A.M. Spreuwenberg als griffier, op
Afschrift verzonden op: