Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
sector kanton – locatie Zwolle
zaaknr.: 448510 VV 09-37
datum : 2 juni 2009
Vonnis in het kort geding van:
[EISENDE PARTIJ],
wonende te [woonplaats],
eiser, verder te noemen: ‘[eiser]’,
gemachtigde mr. J.D. Witteveen, advocaat te Zwolle,
tegen
de besloten vennootschap [GEDAAGDE PARTIJ],
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
gedaagde, verder te noemen: ‘[gedaagde]’,
gemachtigde mr. E.J. Nieuwenhuys, advocaat te Utrecht.
De procedure
De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
- het exploot d.d. 7 mei 2009 houdende een vordering tot het treffen van een voorziening bij voorraad met aangehechte producties;
- de bij brieven van 19 en 20 mei 2009 van de zijde van [gedaagde] ingezonden producties en
- de ter zitting door [eiser] nader overgelegde productie.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 mei 2009. Verschenen zijn:
- [eiser], bijgestaan door mr. Witteveen voormeld en
- namens [gedaagde] de heer [A], Case & Care-manager, bijgestaan door mr. Nieuwenhuys voormeld.
Het geschil
De vordering van [eiser] strekt ertoe dat [gedaagde] bij wijze van voorlopige voorziening wordt veroordeeld tot betaling van het achterstallige loon over februari 2009 en maart 2009, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro en met de wettelijke rente, onder veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.
[gedaagde] heeft de vordering bestreden en de afwijzing daarvan bepleit.
De vaststaande feiten
Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast.
a. [eiser], geboren op [datum], is op [datum] bij (de rechtsvoorgangster)
van [gedaagde] in dienst getreden als chauffeur. Op de arbeidsovereenkomst is mede toepasselijk de CAO Taxivervoer en de binnen [gedaagde] geldende bedrijfsregelingen en bedrijfsreglementen. Het laatst door hem verdiende salaris bedraagt € 1.954,22 bruto per maand exclusief emolumenten.
b. [eiser] heeft zich op 8 november 2007 ziekgemeld wegens rug-, schouder- en nekklachten. In februari 2008 heeft de bedrijfsarts van [gedaagde] vastgesteld dat [eiser] vanwege de door hem ondervonden klachten, waaronder de ziekte van Ménière (instabiliteit/ duizelingsklachten) blijvend ongeschikt is voor zijn eigen arbeid. De door [gedaagde] ingeschakelde arbeidsdeskundige van Salto Re-integratie B.V. te Amersfoort (verder: ‘Salto’) heeft op 23 april 2008 aan [gedaagde] gerapporteerd dat er, gezien [eiser]s beperkingen, bij [gedaagde] geen structurele andere passende werkzaamheden voorhanden zijn.
c. [gedaagde] heeft in mei 2008 aan Salto verzocht om een plan van aanpak op te stellen in verband met de mogelijkheden voor [eiser] in een re-integratie elders. Bij rapport van 7 augustus 2008 heeft [H], consulent bij Salto (verder: ‘[H]’), aangegeven welke stappen ondernomen zullen worden voor [eiser]s re-integratie elders.
d. Op 7 november 2008 is in een evaluatie van het plan van aanpak WIA vastgelegd dat [eiser] vervangende werkzaamheden bij [gedaagde] zal verrichten en dat tweede-spoor-re-integratie zal worden ingezet.
e. Vanaf 10 november 2008 heeft [eiser] in het kader van arbeidstherapie bij [gedaagde] lichte administratieve werkzaamheden verricht gedurende 4 uur per dag. [eiser] heeft die werkzaamheden in de periode van 24 november 2008 tot 9 december 2008 niet verricht.
f. Bij brief van 10 december 2008 heeft de heer [A] de inhoud van het met [eiser] op 9 december 2008 gevoerde gesprek bevestigd. Daarin is vastgelegd dat [gedaagde] ernstige twijfels heeft over [eiser]s bereidheid om mee te werken aan zijn re-integratie, dat [eiser] zonder bericht en zonder opgaaf van reden heeft verzuimd om in de periode van 24 november tot 9 december 2008 geen vervangende werkzaamheden te verrichten, terwijl de bedrijfsarts hem daartoe geschikt acht, dat vanwege dit verzuim 44 uur op [eiser]s salaris in mindering zal worden gebracht, dat [eiser], indien hij niet eens is met het oordeel van de bedrijfsarts, een deskundigenoordeel bij het UWV kan aanvragen, dat [eiser] dit aanbod naast zich neer heeft gelegd, dat [eiser] op 9 én 10 december 2008 na het gesprek ten onrechte heeft nagelaten om zijn vervangende werkzaamheden te verrichten, dat [eiser] daardoor onrechtmatig afwezig is geweest, dat [gedaagde] om die reden het salaris over die gemiste uren evenmin zal betalen, dat [eiser] niet meewerkt om zijn re-integratie vorm en inhoud te geven en dat [gedaagde] bij een volgende overtreding van de regels en/of de afspraken zal overgaan tot stopzetting van de salarisbetaling.
g. Bij rapport van 15 december 2008 heeft [H] van Salto verslag gedaan over de voortgang van de re-integratie van [eiser]. Na een schets van de ondernomen activiteiten en de bevindingen heeft [H] als ‘beschouwing’ - onder meer - weergegeven: ‘Inmiddels heb ik voor cliënt het CV aangepast, zodat hij deze met zijn sollicitaties mee kan zenden. (…) Ik heb cliënt verschillende vacatures aangeboden, die ik op internet gevonden had. Tot op heden heeft hij daarop niet schriftelijk gereageerd. Ik heb cliënt aangeboden hem te helpen met het opstellen van een brief. Cliënt heeft van dit aanbod nog geen gebruik gemaakt. Cliënt geeft aan, dat hij last blijft houden van verschillende medisch objectiveerbare klachten. Dit beperkt hem erg in het aanvaarden van werk, reden waarom nu is voorgesteld een aanmelding bij het CWI te doen voor toelating tot de WSW populatie.’
h. [gedaagde] is per 1 januari 2009 van arbo-dienst gewisseld. Het verzuimdossier en de begeleiding van [eiser] heeft [gedaagde] bij Arbo Unie gelaten en niet laten overdragen aan Achmea Vitale.
i. [gedaagde] heeft op het salaris van februari 2009 een bedrag van € 586,56 bruto ingehouden als uitvloeisel van haar aanzegging van 10 december 2008.
j. Op 24 februari 2009 heeft [eiser] aan zijn leidinggevende bij [gedaagde] gemeld weer volledig inzetbaar te zijn voor zijn oude werkzaamheden als chauffeur. Bij brief van 10 maart 2009 heeft [eiser] aan [gedaagde] verzocht om een visie over het verdere verloop en de mogelijkheden.
k. De bedrijfsarts van Arbo Unie heeft [eiser] daarop op 12 maart 2009 gezien en de geschiedenis van de afgelopen 15 maanden doorgenomen. De bedrijfsarts heeft daarop gemeld dat zij, voor een goede inschatting van de toekomst en ter completering van het dossier, informatie heeft opgevraagd bij de behandelend artsen van [eiser]. In het tijdens dat gesprek opgemaakte ‘Functie- en mogelijkhedenlijst’ (verder: ‘FML’) is [eiser] onder meer beperkt geacht voor piekbelasting, werkdruk en andere stresserende omstandigheden.
l. Bij brief van 13 maart 2009 heeft [eiser] voormeld van [gedaagde] onder meer het volgende aan [eiser] bericht: ‘(…) In de tweede helft van 2008 alsook begin dit jaar (…; zijn) met u meerdere gesprekken gevoerd om de voortgang van de reïntegratie in het tweede spoor door te spreken. Tijdens deze gesprekken hebben wij steeds moeten vaststellen dat u terzake de bereidheid om mee te werken aan uw eigen reïntegratie ernstig tekort schiet. (…)
Herhaaldelijk bent u erop geattendeerd dat, indien u het niet eens bent met onze opvattingen ten aanzien van het te volgen reïntegratietraject en het door u te leveren aandeel daarin, u een deskundigenoordeel kunt aanvragen bij [UWV]. U heeft nimmer een dergelijk deskundigen-oordeel aangevraagd. Wij mochten er dus van uitgaan dat u steeds bereid was om mee te werken en adequaat zou reageren.
(…) [H] geeft in zijn tussenrapportage (…) aan dat hij ernstig twijfelt aan uw bereidheid om mee te werken aan uw reïntegratie. Zo komt u de gemaakte afspraken keer op keer niet na. U schuift bij voortduring alles naar voren en u probeert onder afspraken uit te komen. (…) [H] heeft aangegeven dat hij waar nodig wil ondersteunen. U maakt echter daarvan geen gebruik. Ter voorbeeld wijzen wij u erop dat (…) [H] met u op 9 december 2008 heeft afgesproken dat u een WSW indicatie bij het CWI zou aanvragen. Hij heeft u daarvoor ook de benodigde formulieren overhandigd. U heeft toegezegd terstond de aanvraag in gang te zullen zetten. Tot op heden heeft u daar geen gehoor aan gegeven. Daarnaast heeft (…) [H] een aantal geschikte sollicitatiemogelijkheden voor u geselecteerd, waar u vervolgens niets mee doet. Ook daarin komt u uw toezeggingen en afspraken, ondanks uitdrukkelijke verzoeken, niet na en komt u bijna om in excuses.
Op donderdag 12 maart jl. heb ik u nogmaals omwille van de zorgvuldigheid uitgenodigd voor een gesprek met de bedrijfsarts en nadien met mij (…). (…)
In het aansluitende gesprek heb ik u aangegeven dat ik op basis van de mij beschikbare informatie en de diverse persoonlijke gesprekken met u, heb besloten om de salarisbetaling vanuit [gedaagde] aan u met ingang van 1 maart 2009 stop te zetten. (…)’
m. Bij vervolgrapport van 17 maart 2009 heeft [H] van Salto onder meer gemeld dat tot op heden geen positieve resultaten zijn te melden op de vacatures die [eiser] zijn aangeboden of waarvoor [eiser] is voorgedragen, dat [eiser] zelf de laatste tijd weinig actie onderneemt, dat [eiser] alsnog niet van plan is om zich aan te melden bij het UWV Werkbedrijf, dat [eiser] van mening is dat hij zijn eigen werk weer kan hervatten en dat [eiser] het gesprek met [gedaagde] daar over en de bevindingen van de bedrijfsarts wil afwachten.
n. [eiser] heeft vanaf 24 maart 2009 geen vervangende werkzaamheden meer bij [gedaagde] verricht.
o. Bij brief van 25 maart 2009 heeft de gemachtigde van [eiser] geprotesteerd tegen de inhouding op het salaris van februari 2009, de inhoud van [gedaagde]’ brief van 13 maart 2009 en de stopzetting van de loonbetaling vanaf 1 maart 2009.
p. [gedaagde] heeft over maart 2009 geen salaris aan [eiser] betaald.
q. Op 1 april 2009 heeft de bedrijfsarts van Arbo Unie met [eiser] gesproken over de uitkomst van haar consultatie van de behandelend artsen en hem haar conclusie meegedeeld dat [eiser] onveranderd duurzaam niet geschikt is voor zijn eigen werk en dat een en ander geen gevolgen heeft voor de op 12 maart 2009 opgestelde FML, zodat [eiser] gere-integreerd moet worden in een andere passende functie binnen of buiten [gedaagde].
r. Op 15 mei 2009 is [eiser] gezien door een bedrijfsarts van Achmea Vitale. Deze heeft [eiser] volledig arbeidsongeschikt geacht vanaf 15 mei 2009, onder vermelding van de volgende toelichting: ‘(…) Betrokkene heeft op dit moment beperkingen in het verdelen van de aandacht en concentratie-stoornissen welke een aanleiding geven voor arbeidsongeschiktheid. Een en ander heeft te maken met een verstoring in de arbeidsrelatie. Ik begreep dat dit op korte termijn voorkomt. Wanneer de huidige klachten zijn genormaliseerd dan acht ik hem medisch gezien weer in staat om zijn eigen werk te hervatten. Het is misschien wenselijk om dit dan geleidelijk op te bouwen omdat betrokkene langere tijd uit eigen werk is geweest.’
De standpunten van partijen
Op wat [eiser] aan zijn vordering en [gedaagde] aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd, zal, voor zover van belang, in het navolgende worden ingegaan.
De beoordeling
1.
De spoedeisendheid van de zaak is in voldoende mate komen vast te staan.
2.
De vordering van [eiser] heeft betrekking op een ingehouden bedrag van € 586,56 bruto op zijn salaris over februari 2009 en op het uitblijven van zijn volledige salaris over maart 2009.
2.1
[eiser] heeft - samengevat - daartoe aangevoerd dat hij in de periode van november 2008 en december 2008, waar de inhouding van februari 2009 betrekking op heeft, wegens griep arbeidsongeschikt was om bij [gedaagde] de vervangende werkzaamheden te verrichten. [gedaagde] heeft daartegen ingebracht dat haar dienaangaande geen ziekmelding bekend is en dat de bedrijfsarts heeft vastgesteld dat [eiser] in die periode tot vervangende werkzaamheden in staat was.
2.2
Omtrent het salaris van maart 2009 heeft [eiser] - samengevat - aangevoerd dat hij al vanaf 24 februari 2009 in staat en bereid was om zijn oude werkzaamheden als chauffeur te hervatten, zodat er geen noodzaak meer bestond voor een re-integratie tweede spoor en dat hij zich overigens daartoe wel voldoende heeft ingespannen. [gedaagde] bestrijdt zowel de door [eiser] gestelde arbeidsgeschiktheid als de toereikendheid van diens inspanningen om tot een re-integratie te komen.
3.
Nu partijen met elkaar van mening verschillen of [eiser] thans al dan niet arbeidsgeschikt is, of hij in de periode van 24 november 2008 tot en met 10 december 2008 al dan niet in staat was andere passende werkzaamheden te verrichten en of [eiser] zich in voldoende mate voor zijn re-integratie heeft ingespannen, heeft de kantonrechter op grond van het bepaalde in artikel 7:629a BW - ambtshalve - te beoordelen of het ontbreken van een deskundigenoordeel van het UWV niet al aan een toewijzing van de voorlopige voorziening in de weg staat.
3.1
Als het gaat om het op het salaris van februari 2009 ingehouden bedrag geldt dat [eiser] van die inhouding al bij brief van 10 december 2008 door [gedaagde] op de hoogte is gesteld, waarbij [gedaagde] [eiser] expliciet heeft gewezen op de mogelijkheid tot het verkrijgen van een ‘second opinion’ van het UWV indien [eiser] zich niet bij die inhouding kon neerleggen. [eiser] heeft niet toegelicht wat hem heeft verhinderd om over deze inhouding een deskundigenoordeel aan te vragen. [eiser] stelt wel dat hij medio april 2009 om een dergelijk oordeel heeft gevraagd, maar dit moet bij gebrek aan die toelichting als onvoldoende voortvarend worden aangemerkt. Er is daarom geen reden om aan te nemen dat het eerder verkrijgen daarvan - en daarmee het overleggen in een procedure als deze - niet in redelijkheid niet van hem kon worden gevergd. De omstandigheid dat hier gaat om kort geding maakt dat in die omstandigheid niet anders. Daarbij is nog daargelaten dat uit niets blijkt dat het verzochte deskundigenoordeel zich ook zal uitstrekken tot de vraag of [eiser] in de periode van 24 november tot en met 10 december 2008 om medische redenen verhinderd was om zijn vervangende werkzaamheden te verrichten. Een en ander betekent dat de vordering van [eiser], voor zover dit ziet op de inhouding op zijn salaris van februari 2009, niet ontvankelijk zal worden verklaard.
3.2
Wat betreft het gevorderde salaris over maart 2009 geldt dat moet worden aangenomen dat de verplichte deskundige-procedure van art. 7:629a BW niet van toepassing in het geval de werknemer zijn loonvordering beperkt tot de periode waarop hij naar eigen oordeel weer in staat en bereid was te werken en zijn loonvordering dan ook niet grondt op artikel 7:629 lid 1 BW Pro maar op artikel 7:628 BW Pro, zoals [eiser] dat kennelijk doet. Dit laat overigens onverlet dat een uitkomst van een dergelijke procedure node kan worden gemist.
4.
Voor de stelling dat hij vanaf 24 februari 2009 weer in staat en bereid is om zijn oude werkzaamheden als chauffeur te verrichten, heeft [eiser] niet meer aangevoerd dan dat dat zijn gevoel is en dat de nieuwe bedrijfsarts van Achmea Vitale op 15 mei 2009 heeft onderschreven dat hij weer kan hervatten indien de spanningsklachten zijn afgenomen die ontstaan zijn als gevolg van het huidige conflict.
4.1
Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter kan aan het oordeel van de bedrijfsarts van Achmea Vitale van 15 mei 2009 niet dat gewicht worden toegekend zoals [eiser] dat voorstaat. Het beoordelingsmoment heeft immers - alleen - op die datum betrekking en niet ook op de in geschil zijnde periode van maart 2009. Daarbij komt dat er vooralsnog vanuit moet worden gegaan dat die bedrijfsarts onkundig was van [eiser]s ziektegeschiedenis en van de oordelen daarover van zowel zijn behandelend artsen als de bedrijfsarts van Arbo Unie, bij wie het verzuimdossier en de verzuimbegeleiding van [eiser] is gehouden, ondanks [gedaagde]’ overstap van arbodienst per 1 januari 2009, zoals [gedaagde] onbestreden heeft aangevoerd. Uit de rapportage van 15 mei 2009 blijkt niet of het oordeel van die bedrijfsarts op meer berust dan een gesprek met [eiser] over de kennelijk bij hem op dat moment bestaande spanningsklachten die het gevolg zijn van het inmiddels ontstane geschil over de loonbetaling. [eiser] heeft daarover gesteld niet bekend te zijn met een consultatie door deze bedrijfsarts van de bedrijfsarts van Arbo Unie en/of van zijn behandelend artsen.
4.2
Tegenover [eiser]s inschatting over zijn eigen mogelijkheden vanaf 24 februari 2009 staat het op en na 12 maart 2009 nader verrichte onderzoek door de bedrijfsarts van Arbo Unie, in welk onderzoek de behandelend artsen van [eiser] zijn geraadpleegd. Dat nadere onderzoek heeft niet geleid tot een wijziging in het eerdere oordeel van die bedrijfsarts dat [eiser] duurzaam ongeschikt is voor zijn eigen arbeid als chauffeur. [eiser] heeft geen medisch onderbouwde informatie - zoals een deskundigenoordeel van het UWV - overgelegd waaruit zou kunnen volgen dat het oordeel van de bedrijfsarts van de Arbo Unie - alsnog - voor onjuist moet worden gehouden, zodat er geen aanleiding is om [eiser]s inschatting over zijn eigen mogelijkheden te stellen boven dat van die bedrijfsarts. Het oordeel van de bedrijfsarts van Achmea Vitale kan dat, zoals overwogen, niet anders maken.
4.3
De kantonrechter neemt dan ook vooralsnog tot uitgangspunt dat [eiser] ook in de nu in het geschil zijnde maand maart 2009 ongeschikt was voor het verrichten van zijn eigen werk als chauffeur. Dit leidt ertoe dat de aanspraak van [eiser] op betaling van salaris niet moet worden beoordeeld aan de hand van het bepaalde in artikel 7:628 BW Pro doch op basis van het bepaalde in artikel 7:629 BW Pro.
5.
Ingevolge het bepaalde in lid 1 van artikel 7:629 BW Pro heeft - geparafraseerd - een werknemer aanspraak op doorbetaling van loon indien hij de bedongen arbeid door ongeschiktheid wegens ziekte niet kan verrichten. Die aanspraak heeft de werknemer krachtens het bepaalde in sub d. van lid 3 van genoemd artikel ‘niet voor de tijd, gedurende welke hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan door de werkgever of door een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid (...) te verrichten’. [gedaagde] doet, onder verwijzing naar het gestelde in haar brief van 13 maart 2009, een beroep op die uitzonderingsgrond.
5.1
[eiser] heeft niet gesteld - en dit is ook niet aan te nemen - dat de inschakeling door [gedaagde] van Salto ten behoeve van zijn re-integratie in andere passende arbeid bij een andere werkgever en de door deze in het kader van die inschakeling ondernomen stappen en dergelijke anders zou moeten worden aangemerkt dan een dergelijke door de werkgever getroffen maatregel die erop gericht is om de werknemer in staat te stellen bedoelde passende arbeid te verrichten.
5.2
Uit de door Salto aan [gedaagde] uitgebrachte rapportages van 15 december 2008 en 17 maart 2009 blijkt in onomwonden bewoordingen dat Salto de begeleiding van [eiser] als moeizaam ervaart doordat [eiser] zich passief opstelt en gemaakte afspraken niet nakomt. [gedaagde] heeft daaraan ter zitting toegevoegd, zoals zij ook in haar brief van 13 maart 2009 vermeldt, dat [eiser] bij voortduring alles voor zich uit schuift en zich voor [gedaagde] ongrijpbaar probeert te maken. [eiser] is bij dagvaarding noch ter zitting op een en ander ingegaan en heeft volstaan met de opmerking dat hij wel op door Salto aangedragen vacatures bij Dixons en Bristol is ingegaan door daarnaar in de betreffende winkels te informeren. Daardoor is er vooralsnog voldoende grond voor de conclusie dat [eiser] onvoldoende bereidheid heeft om mee te werken aan zijn re-integratie elders, voor welke conclusie overigens verdere ondersteuning kan worden gevonden in het vaststaande feit dat [eiser] zich - in ieder geval - vanaf 24 februari 2009 tegenover [gedaagde] op het standpunt heeft gesteld in zijn eigen werk als chauffeur te kunnen en te willen hervatten.
5.3
Gelet voorts op de bij brief van 10 december 2008 weergegeven aankondiging is met een en ander voorlopig onvoldoende reden om aan te nemen dat [gedaagde] ten onrechte de in lid 3 van artikel 7:629 BW Pro genoemde loonsanctie onterecht heeft opgelegd.
6.
[eiser] heeft niet aangevoerd dat de in de brief van 13 maart 2009 vervatte mededeling tot staking van de loonbetaling vanaf 1 maart 2009 niet is gedaan binnen een redelijke termijn als bedoeld in lid 7 van artikel 7:629 BW Pro, zodat er naar het voorlopig van de kantonrechter geen aanleiding is om te veronderstellen dat de door [gedaagde] toegepaste loonsanctie om die reden niet zal standhouden.
7.
De conclusie moet dan ook vooralsnog zijn dat om de hierboven weergegeven redenen moet worden ingeschat dat in onvoldoende mate zeker is dat [eiser], zoals hij stelt, aanspraak heeft op uitbetaling van het in geschil zijnde loon. Daarmee ontbreekt het noodzakelijke vooruitzicht op een voor [eiser] positieve uitkomst in een bodemprocedure dienaangaande, wat leidt tot de conclusie dat de bij wege van voorlopige voorziening jegens [gedaagde] gevorderde betaling van loon over maart 2009 thans niet toewijsbaar is. De daaraan verbonden nevenvorderingen delen dat lot.
8.
Gelet op wat hiervoor is overwogen en is beslist, zal [eiser] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden verwezen.
De beslissing in kort geding
De kantonrechter:
- verklaart [eiser] niet-ontvankelijk in zijn vordering, voor zover dat betrekking heeft op het over de maand februari 2009 ingehouden salaris;
- weigert de verzochte voorlopige voorziening, voor zover dat betrekking heeft op het salaris over de maand maart 2009;
- veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 400,00 voor salaris gemachtigde.
Aldus gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 2 juni 2009, in tegenwoordigheid van de griffier.