Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
sector kanton – locatie Zwolle
zaaknr. : 446850 HA VERZ 09-130
datum : 5 juni 2009
Beschikking op een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst
in de zaak van:
[VERZOEKENDE PARTIJ] h.o.d.n. [VERZOEKENDE PARTIJ],
zaakdoende te [vestigingsplaats],
verzoekende partij, verder te noemen: ‘[verzoeker]’,
gemachtigde mr. M.B. Tol, arbeidsjurist te Zwolle,
tegen
[VERWERENDE PARTIJ],
wonende te [woonplaats],
verwerende partij, verder te noemen: ‘[verweerder]’,
gemachtigde mr. B.J.H. Reekers, werkzaam bij Rechtspraktijk Drost te Hengelo.
De procedure
De kantonrechter heeft kennis genomen van:
- het verzoekschrift d.d. 7 april 2009 met aangehechte producties en
- het verweerschrift d.d. 11 mei 2009 met aangehechte producties.
De mondelinge behandeling is gehouden op 19 mei 2009.
Verschenen zijn:
- [verzoeker], vergezeld van mr. Tol voormeld en
- [verweerder], vergezeld van mr. W.T. Groeskamp, kantoorgenoot van mr. Reekers voormeld.
Na de mondelinge behandeling hebben partijen de mogelijkheid van een minnelijke regeling verkend. Bij brieven van 25 mei 2009 hebben de gemachtigden van partijen gemeld dat een dergelijke regeling niet mogelijk is gebleken, waarna zij om een beschikking hebben verzocht.
Het geschil
[verzoeker] heeft verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] wegens gewichtige redenen, zonder toekenning van een vergoeding naar billijkheid.
[verweerder] heeft zich verzet tegen een ontbinding en de afwijzing van het verzoek bepleit. Subsidiair heeft hij aangevoerd dat bij een ontbinding aan hem een vergoeding naar billijkheid moet worden toegekend van € 24.624,00 bruto.
De vaststaande feiten
Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast.
a. [verzoeker] drijft een onderneming gericht op het verlenen van automatiseringsdiensten. Naast [verzoeker] zijn binnen die onderneming vier werknemers werkzaam, waaronder twee ICT-specialisten.
b. [verweerder], geboren op [datum], is op [datum] bij [verzoeker] in dienst getreden in de functie van ICT-specialist. Het laatst door hem verdiende salaris bedraagt € 1.681,20 bruto per maand.
c. [verzoeker] heeft eind januari 2009 met een collega-werknemer van [verweerder] een beëindigingsovereenkomst gesloten, ertoe strekkende dat diens arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden per 1 maart 2009 is geëindigd met wederzijds goedvinden. [verzoeker] heeft daarbij een vergoeding uitbetaald ter grootte van de helft van wat op basis van de per 1 januari 2009 geldende kantonrechtersformule is berekend.
d. Per 1 februari 2009 heeft [verzoeker] het salaris van [verweerder] verhoogd van € 1.381,20 bruto naar € 1.681,20 bruto.
e. In de middag van donderdag 26 februari 2009 heeft [verzoeker]s werknemer [K], eveneens ICT-specialist, zich ziekgemeld na twee telefonische discussies met [verzoeker]. Tijdens het tweede telefoongesprek tussen [verzoeker] en [K] heeft [verweerder] zich eveneens ziekgemeld.
f. Bij brief van 26 februari 2009 heeft [verzoeker] aan [verweerder] onder meer het volgende bericht: ‘De gelijktijdigheid van de beide ziektemeldingen en het feit dat jullie beiden in de ochtend nog aan het werk waren, wekt de indruk dat de ziektemelding meer verband houdt met een zekere - maar bij mij onbekende - onvrede dan met een ziekte of gebrek.’ waarna [verzoeker] [verweerder] heeft uitgenodigd om op maandag 2 maart 2009 over de ontstane situatie te komen spreken. [verweerder] heeft bij brief van 1 maart 2009 meegedeeld niet op die uitnodiging te zullen ingaan en op korte termijn verder schriftelijk te zullen reageren.
g. [verweerder] is op 5 maart 2009 door de door [verzoeker] ingeschakelde bedrijfsarts gezien. Deze heeft daarover aan [verzoeker] onder meer gerapporteerd: ‘Op basis van dit gesprek en na beoordeling van de beschikbare informatie acht ik uw medewerker per uiterlijk 16-3-2009 volledig arbeidsgeschikt voor de werkzaamheden in het eigen werk. Een verdere begeleiding van uw medewerker is daarom niet meer nodig. (…) De ziekmelding is geen gevolg van ziekte, maar van een conflict; hier gelden andere regels voor dan voor verzuimbegeleiding door ziekte en wel: een korte time out waarbinnen de partijen met elkaar in gesprek moeten om de situatie uit te spreken en oplossingen te zoeken, daarna in principe werkhervatting + hersteldmelding.’
h. Bij brief van 2 maart 2009 heeft [verweerder] zijn onvrede geuit over de gang van zaken, in het bijzonder het uitblijven van een toegezegde salarisverhoging, het niet toereikend zijn van de in februari 2009 doorgevoerde salarisverhoging, het uitblijven van de toegezegde lease-auto en het uitblijven van overleg. [verweerder] heeft daarop geconcludeerd dat zijns inziens een aantal zaken moet veranderen, waaronder een verhoging van zijn salaris tot € 2.750,00 en de toekenning van een lease-auto althans een royalere kilometervergoeding.
i. Op uitnodiging van [verzoeker] heeft op 13 maart 2009 een bespreking met [verweerder] plaatsgevonden. In dat gesprek heeft [verzoeker] uitgesproken dat het vertrouwen in een voorzetting van de arbeidsovereenkomst is verdwenen en is [verweerder] voorgesteld om de arbeidsovereenkomst op basis van wederzijds goedvinden te beëindigen. [verzoeker] heeft [verweerder] daarbij op non-actief gesteld.
j. [verweerder] heeft het vervolggesprek van 18 maart 2009 afgezegd en het beëindigingsvoorstel niet aanvaard.
k. Over maart 2009 heeft [verzoeker] aan [verweerder] een salaris betaald van € 1.291,47 bruto en in de salarisspecificatie weergegeven dat [verweerder] vijf verlofdagen heeft genoten.
l. Bij brieven van 20 en 29 april 2009 heeft [verzoeker] aan [verweerder] meegedeeld dat hij vanwege de slechte financiële positie van de onderneming en uitblijven van een verruiming van het bancaire krediet het salaris over april 2009 niet tijdig kan betalen. Het salaris over april 2009 ad € 1.681,20 bruto is op 11 mei 2009 aan [verweerder] uitbetaald.
m. In de salarisspecificatie over april 2009 heeft [verzoeker] doen weergegeven dat [verweerder] in die maand 22 verlofdagen heeft opgenomen.
n. Uit de door Kuiper Administraties en Belastingsconsulenten te Hoogeveen opgemaakte jaarstukken met betrekking tot de door [verzoeker] gedreven onderneming blijkt dat [verzoeker] over 2006 een positief resultaat voor belastingen heeft behaald van € 8.526, over 2007 een positief resultaat voor belastingen van € 48.102 en over 2008 een positief resultaat voor belastingen van € 16.755. Voorts blijkt dat het eigen vermogen van de onderneming per ultimo 2008 € 48.210 negatief is, bij een last aan kortlopende schulden van € 165.982.
Het verzoek
[verzoeker] vraagt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen, bestaande uit een verstoring van de arbeidsrelatie. Hoewel begin 2009 voor een ieder in de kleine onderneming duidelijk was dat voor het voortbestaan nodig was dat iedereen zich volledig moest inzetten, heeft [verweerder] - en met hem [K] - zijn eigenbelang voorgetrokken en zich ten onrechte ziekgemeld. Met deze ziekmelding heeft [verweerder] getracht [verzoeker] onder druk te zetten om aan hem een nog hogere loonsverhoging toe te kennen, terwijl [verweerder] juist een aanzienlijke verhoging was toegekend en een andere werknemer wegens bedrijfseconomische redenen was ontslagen. Daarbij komt dat [verweerder] pas tot overleg bereid was nadat de bedrijfsarts hem daartoe dwong. Dit volkomen gebrek aan timing en aan verhouding heeft er in geresulteerd dat de verhoudingen onherstelbaar zijn verstoord. Er moet dan ook een einde komen aan het dienstverband, zonder dat er reden is voor een vergoeding aan [verweerder]. Daarbij geldt overigens dat de onderneming in een precaire financiële situatie verkeert. Een eventuele vergoeding zou de onderneming, die op het randje balanceert, over dat randje heen kunnen duwen. [verzoeker] heeft daarbij al een offer gebracht doordat hij in 2009 nog geen enkele ondernemersvergoeding heeft genoten. Ook op grond van de exceptie ‘habe nichts, habe wenig’ is er dan geen ruimte voor een aan [verweerder] te betaling vergoeding.
Verweer
[verweerder] heeft gesteld dat er geen reden is om het verzoek toe te wijzen. Hij heeft daartoe aangevoerd dat het vragen om loonsverhoging, zeker in het geval wanneer deze is toegezegd, legitiem is en geen verandering in omstandigheden oplevert. Evenmin is juist dat [verweerder] met een ziekmelding een verbetering van zijn arbeidsvoorwaarden heeft willen afdwingen, nu hij wegens stress- en hoofdpijnklachten werkelijk arbeidsongeschikt is geweest. Voorts is onjuist dat de bedrijfsarts [verweerder] tot een gesprek met [verzoeker] heeft moeten dwingen. In het gesprek dat partijen zijn aangegaan, is het [verzoeker] geweest die enkel op beëindiging is gaan aansturen. [verzoeker] heeft zich vervolgens verwijtbaar en onzorgvuldig opgesteld door [verweerder] op non-actief te stellen, hem imagoschade te verwijten, het salaris over maart 2009 onvolledig en het salaris over april 2009 te laat te betalen en ten onrechte verlofdagen af te boeken. [verzoeker] verschuilt zich daarvoor ten onrechte achter een slechte bedrijfs-economische situatie. Dat de omzet in 2009 zo zou teruglopen, blijkt uit niets. Er is dan ook geen grond voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In het subsidiaire geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst maakt [verweerder], nu hij slecht behandeld is, aanspraak op een vergoeding volgens de uitkomst van de kantonrechtersformule bij toepassing van factor A op 2, factor B op € 1.900,00 en correctiefactor C op 4, ofwel € 24.624,00 bruto, in welk bedrag daarmee de ten onrechte achterwege gelaten, wel toegezegde loonsverhogingen zijn verdisconteerd.
De beoordeling
1.
Niet is gebleken dat het verzoek verband houdt met het bestaan van enig verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.
2.
Wat betreft de vraag of een ontbinding van de arbeidsovereenkomst in dit geval geboden is, zoals [verzoeker] stelt en [verweerder] bestrijdt, geldt het volgende.
2.1
Vast staat dat zowel [verweerder] als zijn collega-ICT-specialist [K] zich op 26 februari 2009 nagenoeg gelijktijdig hebben ziekgemeld na een telefonische woordenwisseling tussen [K] en [verzoeker]. Uit de daarover overgelegde verklaring van collega [M] blijkt dat aan deze ziekmelding overleg is voorafgegaan tussen [verweerder] en [K]. Uit de door [verweerder] op 2 maart 2009 aan [verzoeker] gezonden brief blijkt verder dat deze ziekmelding voortkomt uit [verweerder]s onvrede over - in hoofdzaak - de omvang van zijn salaris en het uitblijven van een lease-auto. Uit [verweerder]s brieven van 1 en 2 maart 2009 blijkt verder dat hij op dat moment niet tot een mondeling gesprek met [verzoeker] bereid was.
2.2
Onomstreden is dat [verzoeker] aan [verweerder] met ingang van februari 2009 een salarisverhoging van € 300,00 bruto per maand (ofwel een verhoging van meer dan 20%) heeft toegekend. Uit de brief van 2 maart 2009 kan worden afgeleid dat [verweerder] op 26 februari 2009 al van die verhoging op de hoogte was. Voorts is in voldoende mate aannemelijk geworden dat de onderneming van [verzoeker] begin 2009 in zwaar weer was beland. Uit de jaarstukken over 2008 blijkt in ieder geval dat het bedrijfsresultaat in dat jaar was teruggelopen tot € 16.755 waarbij het eigen vermogen verder is afgenomen tot € 48.210 negatief. Een en ander wettigt de conclusie dat [verzoeker] over 2008 slechts een beperkte ondernemersvergoeding heeft weten te genieten. Verder is voldoende aannemelijk dat toenmalig werknemer [X] zich in januari 2009 heeft laten overtuigen van de bedrijfseconomische noodzaak tot beëindiging van zijn arbeidsovereen-komst met [verzoeker], waarbij hij genoegen heeft willen nemen met een vergoeding die gehalveerd is, afgezet tegen de uitkomst van de nieuwe kantonrechtersformule. [verweerder] heeft niet bestreden dat hij van de reden van het afscheid van [X] op de hoogte was.
2.3
Uit de hierboven weergegeven rapportage van de bedrijfsarts blijkt dat deze [verweerder] niet ongeschikt voor zijn arbeid heeft geacht op grond van ziekte of gebrek. Deze arts heeft vervolgens een korte time-out geadviseerd, waarbinnen partijen zouden moeten trachten de (conflict)situatie uit te spreken. Er is dan ook onvoldoende reden om aan te nemen dat voor [verweerder] de arbeidsomstandigheden zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten.
2.4
In het verlengde van het voorgaande geldt ook dat niet valt in te zien dat [verweerder] geen andere weg heeft kunnen bewandelen om de bij hem levende en naar zijn zeggen al langer bestaande onvrede over het uitblijven van de leaseauto en de salarisverhoging zoals hij die voorstond, bij [verzoeker] aan de orde te stellen, bijvoorbeeld door daarin te betrekken de heer [R] van ‘Zwolle heeft Werk’ die volgens [verweerder] bij de gedane toezeggingen aanwezig is geweest.
2.5
Onder voormelde omstandigheden heeft [verweerder], zo moet naar het oordeel van de kantonrechter worden geconcludeerd, met oneigenlijke middelen [verzoeker] willen bewegen tot verbetering van zijn arbeidsvoorwaarden, waarbij onmiskenbaar druk op [verzoeker] werd uitgeoefend doordat beide ICT-specialisten, waaronder [verweerder], niet langer voor [verzoeker]s klanten de werkzaamheden verrichten, welke werkzaamheden voor het grootste deel de inkomsten van de onderneming en daarmee het voortbestaan bepaalden. Ook indien zou moeten worden aangenomen dat deze bedoeling niet bij [verweerder] voorzat, zoals hij aanvoert, heeft te gelden dat [verweerder] zich er van bewust had moeten zijn dat zulks wel als zodanig op [verzoeker] zou overkomen en dat zijn handelwijze, zeker nu die samenviel met de afwezigheid van de andere ICT-specialist, de onderneming - grote - schade toe zou kunnen brengen.
2.6
Een en ander moet dan ook, zeker tegen de achtergrond dat [verweerder] juist een als aanzienlijk te betitelen salarisverhoging had ontvangen, worden betiteld als ongerechtvaardigd en in strijd met wat een goed werknemer betaamt. Buiten discussie is dat dit de arbeidsrelatie van partijen en het vertrouwen dat zij in elkaar moeten kunnen stellen, ernstig heeft beschadigd.
2.7
Dat voormeld vertrouwen volledig en onherstelbaar verloren is gegaan, moet echter eveneens aan [verzoeker] worden verweten.
De bedrijfsarts heeft immers op 5 maart 2009 het advies gegeven om in een gesprek te trachten de situatie uit te spreken en oplossingen te zoeken, welk advies ook in lijn lag met de op dat moment in de brieven van 26 februari en 2 maart 2009 door [verzoeker] gekozen route, te weten het met [verweerder] overleggen over een en ander. Vast staat echter dat [verzoeker] tijdens het eerste gesprek op 13 maart 2009 met [verweerder] geen andere oplossing wilde en over niets anders heeft willen spreken dan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Van een goed werkgever had in de gegeven omstandigheden een andere houding mogen worden verwacht. Niet valt in te zien immers wat aan een onmiddellijke hervatting van de werkzaamheden door [verweerder] in de weg had gestaan, indien partijen in dat gesprek afspraken hadden gemaakt over de wijze waarop een oplossing kon worden gevonden voor hun geschil over het al dan niet gedaan hebben van onvoorwaardelijke toezeggingen, zoals [verweerder] stelde en [verzoeker] bestreed.
Daarbij moet ronduit als ongelukkig worden betiteld de handelwijze van [verzoeker] aangaande het in eerste instantie betalen van te weinig salaris over maart 2009 en het zonder nader overleg afboeken van verlofdagen over maart en april 2009. Bij het afboeken van verlofdagen over april 2009 geldt nog eens dat daarvoor te minder reden was nu de afwezigheid van [verweerder] voortkwam uit zijn op non-actiefstelling door [verzoeker] van 13 maart 2009. Voorstelbaar is dan ook dat - daargelaten de juistheid van voormelde toezeggingen - het wantrouwen bij [verweerder] jegens [verzoeker] tot grote hoogte is gestegen. Het uitblijven van tijdige betaling van salaris over april 2009 zal dat wantrouwen evenmin goed hebben gedaan.
[verzoeker] heeft dan ook in relevante mate bijgedragen aan het onherstelbaar bederven van de arbeidsverhouding van partijen.
3.
Met een en ander is naar het oordeel van de kantonrechter komen vast te staan dat de verstandhouding tussen partijen zodanig ernstig en duurzaam verstoord is geraakt dat een zinvolle en vruchtbare voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet meer tot de reële mogelijkheden behoort. Dit wordt aangemerkt als een zodanige wijziging van de omstandigheden dat deze een gewichtige reden vormt voor ontbinding. De kantonrechter heeft daarom het voornemen om de arbeidsovereenkomst per 16 juni 2009 te ontbinden.
4.
Zoals overwogen moet zowel aan [verweerder] als aan [verzoeker] worden geweten dat het voortduren van het dienstverband geen serieus te nemen mogelijkheid meer is, zij het in overwegende mate aan [verweerder]. Anders dan [verzoeker] meent, ligt daarmee in het bovenstaande in voldoende mate een aanleiding voor een vergoeding aan [verweerder] ten laste van [verzoeker].
5.
Er zal dan ook een vergoeding worden bepaald conform de kantonrechtersformule met, gelet op
de aan [verzoeker] en [verweerder] te maken verwijten, althans op de voor hun rekening komende feitelijkheden, als correctiefactor 0,5. Daarbij zal voor factor B worden uitgegaan van een bedrag van € 1.681,20 bruto, vermeerderd met 8% vakantietoeslag, en niet van het door [verweerder] gestelde bedrag van € 1.900,00 bruto, nu de door hem gestelde onvoorwaardelijke toezegging dienaangaande in deze procedure in onvoldoende mate is gebleken. Factor A wordt na weging van [verweerder]s leeftijd op 2 gesteld. Dit zou in dit geval een vergoeding van (afgerond) € 1.816,00 bruto opleveren.
6.
Voormelde vergoeding acht de kantonrechter op grond van de - huidige - bedrijfseconomische omstandigheden echter niet billijk.
6.1
Zoals overwogen is in voldoende mate aannemelijk dat de onderneming al voorafgaande aan de afwezigheid van [verweerder] en [K], ofwel twee van de drie ‘fee-earners’ binnen [verzoeker]s onderneming, financieel onder druk is komen te staan. Die afwezigheid zal dat geen goed hebben gedaan, wat ook bevestigd wordt door de gestelde en onvoldoende weersproken omstandigheden dat het bij de bank voor [verzoeker] beschikbare kredietplafond in maart 2009 in zicht kwam, dat [verzoeker] wegens liquiditeitsproblemen niet in staat is gebleken om de salarissen over april 2009 tijdig te betalen en dat [verzoeker] in 2009 nog geen enkele ondernemersvergoeding heeft genoten.
6.2
Het is dan ook niet denkbeeldig dat [verzoeker] bij een vergoeding van een omvang als hierboven berekend met een onoverkomelijk liquiditeitstekort wordt geconfronteerd, zodanig dat niet alleen het voortbestaan van zijn onderneming doch ook de werkgelegenheid van de andere werknemers in het geding zou komen, zodat met name daarin aanleiding ligt voor een lagere vergoeding.
6.3
Het zijn dan ook de voormelde penibele financiële omstandigheden van [verzoeker] die de kantonrechter tot de slotsom brengen dat een vergoeding in de vorm van een suppletieregeling gedurende een periode van 4 maanden van telkens € 300,00 per maand, passend en billijk moet worden geoordeeld. Per saldo zal dat een vergoeding van circa € 1.200,00 bruto opleveren, dat [verzoeker] geacht moet worden te kunnen dragen.
7.
Nu hij geen vergoeding heeft aangeboden, zal aan [verzoeker], in overeenstemming met het bepaalde in lid 9 van artikel 7:685 BW Pro, de gelegenheid worden geboden zijn verzoek desgewenst in te trekken.
8.
In de omstandigheden van het geval vindt de kantonrechter aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt, behoudens in het geval [verzoeker] zijn verzoek alsnog intrekt, omdat hij dan met die kosten wordt belast.
De beslissing
De kantonrechter:
- stelt partijen in kennis van zijn voornemen de tussen [verzoeker] en [verweerder] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden per 16 juni 2009, onder toekenning aan [verweerder] ten laste van [verzoeker] van een vergoeding in de vorm van een aanvulling ter grootte van € 300,00 bruto per maand op het/de elders te genieten salaris/uitkering, gedurende een periode van 4 maanden, aldus in totaal € 1.200,00 bruto;
- stelt [verzoeker] in de gelegenheid het verzoek in te trekken uiterlijk op 15 juni 2009 door middel van een schriftelijke verklaring ter griffie van de sector kanton, onder onverwijlde mededeling daarvan aan [verweerder];
voor het geval [verzoeker] het verzoek niet intrekt:
- ontbindt de tussen [verzoeker] en [verweerder] bestaande arbeidsovereenkomst en bepaalt dat deze eindigt op 16 juni 2009, onder toekenning aan [verweerder] ten laste van [verzoeker] van een vergoeding in de vorm van een aanvulling ter grootte van € 300,00 bruto per maand op het/de elders te genieten salaris/uitkering, gedurende een periode van 4 maanden, aldus in totaal € 1.200,00 bruto, en veroordeelt [verzoeker] tot betaling van die bedragen aan [verweerder] tegen bewijs van kwijting;
- compenseert de kosten van het geding in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
voor het geval [verzoeker] het verzoek intrekt:
- veroordeelt [verzoeker] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 400,00 voor salaris gemachtigde.
Aldus gegeven door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 5 juni 2009, in tegenwoordigheid van de griffier.