Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
sector kanton – locatie Zwolle
zaaknr.: 418490 CV 08-5965
datum : 17 februari 2009
Vonnis in de zaak van:
[EIS 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
en
[EIS 2], wonende te [woonplaats],
eisende partij,
gemachtigde mr. H.G. Ruis, advocaat te Meppel,
tegen
[GEDAAGDE], gevestigd en zaakdoende te [vestigingsplaats],
en haar vennoten
de heer [GEDAAGDE] en
mevrouw [GEDAAGDE],
beiden wonende te [woonplaats],
gedaagde partij,
gemachtigde mr. F. Klemann, advocaat te [gemeente].
Eisende partij zullen worden aangeduid als [eis 1] en [eis 2] en samen als [eis 1] c.s.
Gedaagde partij zullen worden aangeduid als [gedaagde].
De procedure
De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
- de dagvaarding d.d. 4 september 2008,
- het antwoord van [gedaagde],
- de repliek van [eis 1] c.s en
- de dupliek van [gedaagde].
Het geschil
De vordering van [eis 1] c.s. strekt ertoe dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. zal verklaren voor recht dat [gedaagde] [eis 1] c.s. heeft bedrogen door te doen voorkomen alsof hij aan [eis 2] als onderhuurder niet meer huur in rekening bracht dan hij zelf als hoofdhuurder aan [eis 1] diende te voldoen wegens het gebruik van de winkelruimte aan de [adres] te [gemeente];
b. althans zal verklaren voor recht dat [eis 2] heeft gedwaald toen hij met [gedaagde] een huurprijs van € 16.200,00 excl. BTW per jaar overeenkwam, welke dwaling aan [gedaagde] moet worden toegerekend;
c. zal verklaren voor recht dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gemaakte afspraak dat hij aan [eis 2] geen hogere huurprijs in rekening mocht brengen dan wat hij zelf voor die ruimte aan [eis 1] verschuldigd was;
d. wegens bedrog althans dwaling zal vernietigen althans ontbinden de onderhuur- overeenkomst tussen [gedaagde] als onderverhuurder en [eis 2] als onderhuurder, met veroordeling van [gedaagde] tot terugbetaling aan [eis 2] van wat [eis 2] te veel heeft betaald alsmede partieel zal vernietigen althans ontbinden de huurovereenkomst tussen [eis 1] en [gedaagde] voor zover het betreft de door [eis 2] gebruikte bedrijfsruimte van ongeveer 40,7 m2, met vermindering van de huurprijs van de door [gedaagde] verschuldigde huur voor de resterende ruimte met € 639,09 excl. BTW per maand;
e. althans zal verklaren voor recht dat de tussen [eis 2] en [gedaagde] geldende huurprijs per 1 januari 2008 (niet meer dan) € 8.566,94 excl. BTW per jaar had mogen bedragen ofwel € 713,91 excl. BTW per maand, zodat [eis 2] gerechtigd is zijn huurbetalingen aan [gedaagde] dienovereenkomstig te verminderen;
f. [gedaagde] hoofdelijk zal veroordelen om aan [eis 2] te voldoen de door [eis 2] vanaf 1 augustus 2005 te veel betaalde huur plus de waarborgsom ter hoogte van € 32.599,21, te vermeerderen met de som van € 636,09 excl. BTW per maand, te rekenen vanaf september 2008, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2007;
met hoofdelijke veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.
[gedaagde] heeft de vorderingen bestreden en de afwijzing daarvan bepleit.
De vaststaande feiten
Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast.
a. [eis 1] is eigenaresse en verhuurster van de panden in het (winkel)centrum van [gemeente] aan de [adres], verder te noemen: ‘het gehuurde’.
b. Met ingang van 1 januari 2004 verhuurt [eis 1] 190 m2 aan bedrijfsruimte in voormelde panden aan [gedaagde] voor de duur van vijf jaren met een mogelijkheid tot verlenging met een periode van vijf jaren tegen een aanvangsprijs van € 38.000,00 exclusief BTW per jaar. [gedaagde] drijft in het pand met nummer [nr] een [naam land] restaurant.
c. In de tussen [eis 1] en [gedaagde] opgemaakte huurovereenkomst d.d. 22 december 2003 zijn in artikel 2.1 de ‘Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW’ d.d. 11 juli 2003 mede van toepassing verklaard.
d. In de huurovereenkomst d.d. 22 december 2003 is onder meer vermeld:
Uitbreiding
10. Indien de gemeentelijke instanties tot een jaar na ingangsdatum van de huurovereenkomst, te weten 1 januari 2005, aan huurder de terzake vereiste gebruiksvergunning voor de uitbreiding van het restaurant met de ruimte aan de [adres] nog niet hebben verstrekt, zal huurder met inachtname van een maand opzegtermijn van de huurverplichting van de [adres] worden ontslagen. Het op dit moment in onderhuur zijnde gedeelte van de [adres] valt daarbuiten. Alsdan zal er met inachtname van de reeds overeengekomen bepalingen een huurovereenkomst worden opgemaakt voor het gebruik van de [adres] en het op dit moment nog in onderhuur zijnde gedeelte van de [adres].
Indien huurder verzuimt de overeenkomst ten aanzien van de [adres] tijdig op te zeggen indien de voor uitbreiding van het restaurant benodigde vergunningen voor dit gedeelte van het gehuurde niet worden afgegeven, zal huurder gedurende de resterende looptijd van de onderhavige overeenkomst zijn contractuele verplichtingen dienen na te komen.
In de periode tussen 1 januari 2004 en het moment van ingebruikname als zijnde restaurant van de locatie [adres], zal de huurder de ruimte binnen de wettelijke en gemeentelijke gebruiksbepalingen gebruiken.
(…)
Voortzetting huur huidige ruimte
11. Indien de gebruiksvergunning voor de [adres] niet rond komt en derhalve de huur van het huidig in gebruik zijnde gedeelte (inclusief het ondergehuurde gedeelte van [naam]) wordt doorgezet, zal de aanvangshuurprijs per 1 januari 2005 € 27.000,00 exclusief BTW bedragen. Dit bedrag is exclusief de indexering per 1 januari 2005.
(…)
Beëindiging lopende huurovereenkomst
14. Middels ondertekening van deze huurovereenkomst door partijen zal per 1 januari 2004 de huurovereenkomst welke in 1995 is gesloten tussen [naam V.O.F.] in haar hoedanigheid als verhuurder en de heer [gedaagde] in zijn hoedanigheid als huurder zijn ontbonden. Tevens zal op dat moment zijn ontbonden de onderhuurovereenkomst welke de heer [gedaagde] in zijn hoedanigheid als onderhuurder heeft gesloten met [naam], in deze de heer [naam] in zijn hoedanigheid als onderverhuurder. (…)
(…)
e. In de sub c. bedoelde ‘Algemene bepalingen’ is onder meer bepaald:
Onderhuur
3.1 Behoudens voorafgaande toestemming van verhuurder is het huurder niet toegestaan het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan derden in huur, onderhuur of gebruik af te staan, ofwel de huurrechten geheel of gedeeltelijk aan derden over te dragen of in te brengen in een maatschap of rechtspersoon.
3.2 Ingeval huurder handelt in strijd met bovengenoemde bepaling, verbeurt hij aan verhuurder per kalenderdag dat de overtreding voortduurt een direct opeisbare boete, (…), onverminderd het recht van verhuurder om nakoming dan wel ontbinding van de overeenkomst, alsmede schadevergoeding te vorderen.
f. Op 19 april 2005 is op aanvraag d.d. 30 november 2004 door de gemeente [gemeente] aan [gedaagde] een gebruiksvergunning verleend om in het pand met nummer [nr] een restaurant te drijven. [gedaagde] heeft vervolgens een gedeelte van 15 m2 van het pand met nummer 25 aan zijn restaurant toegevoegd.
g. Krachtens daartoe op 30 juli 2005 ondertekende huurovereenkomst heeft [gedaagde] aan [eis 2] (onder)verhuurd een gedeelte van 40 m2 aan winkelruimte in het pand met nummer 25 tegen een prijs van € 16.200,00 exclusief BTW per jaar ofwel € 1.350,00 exclusief BTW per maand. Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van één jaar, met de mogelijkheid van verlenging met een periode van 2 jaar en 5 maanden en daarna met vijf jaren.
h. Bij brief van 5 oktober 2005 is [gedaagde] door de door [eis 1] aangestelde beheerder aangeschreven over de constatering dat een gedeelte van het gehuurde zonder toestemming is onderverhuurd, waarna [gedaagde] is verzocht een kopie van de onderverhuurovereenkomst over te leggen. Deze brief wordt besloten met de mededeling dat daarna besproken en besloten wordt hoe met de situatie zal worden omgegaan.
i. Bij brief van 16 november 2005 heeft [gedaagde] erkend dat een gedeelte van het pand met nummer 25 zonder toestemming van [eis 1] is onderverhuurd, waarvoor excuses zijn aangeboden. [gedaagde] heeft omtrent deze onderverhuur - samengevat - aangevoerd dat hij daartoe is overgegaan omdat de gemeentelijke besluitvorming zo lang duurt, dat hij wel elke maand € 1300 extra moet betalen voor ruimte waar hij niets aan heeft en dat hij daarom voor een jaar een huurder heeft gezocht met de optie op verlenging, zodat hij opnieuw de benodigde vergunningen bij de gemeente aan kan vragen.
j. Bij brief van 13 februari 2006 heeft de door [eis 1] aangestelde beheerder aan [gedaagde] bevestigd dat aan zijn verzoek tot goedkeuring van onderhuur wordt voldaan onder een aantal voorwaarden. Voorwaarde zes luidt als volgt:
‘De huurprijs van de onder te verhuren ruimte dient (nagenoeg) gelijk te zijn aan de thans door huurder aan verhuurder verschuldigde huurprijs. Een eventueel verhuurd inbouwpakket wordt hierbij buiten beschouwing gelaten.’
Deze brief besluit als volgt:
‘Tenslotte verzoeken wij u vriendelijk ons een afschrift van de onderverhuurovereenkomst te verstrekken. Wij menen u hiermee voor het moment van dienst te zijn geweest en verzoeken u vriendelijk uw contactpersonen bij onderhuurder van het gestelde op de hoogte te brengen.’
k. [gedaagde] heeft aan [eis 1] overgelegd een afschrift van een ‘Huurovereenkomst winkelruimte’ d.d. 8 augustus 2005 tussen [gedaagde] en [eis 2] waarin is vermeld:
‘De verhuurder is met de huurder (…) overeengekomen dat winkelruimte [adres] circa 40 vierkante meter wordt onderverhuurd aan de huurder.
Het is de bedoeling dat deze ruimte in toekomst bij de restaurant (…) getrokken wordt. In afwachting van de gemeentelijke vergunningen wordt deze ruimte [adres] voor een periode van 1 jaar onderverhuurd aan ster foto. Het periode van een jaar kan eventueel verlengd worden met nog een jaar als de horeca vergunning van de pand nog niet gerealiseerd zijn. (…)
De pand [adres] wordt voor een bedrag van € 1350,- incl. BTW verhuurd aan sterfoto. (…)’
l. Bij brief van 27 november 2007 is [gedaagde] namens [eis 1] aangeschreven met het verzoek om binnen veertien dagen aan te tonen dat [gedaagde] aan onderhuur [eis 2] niet meer huur in rekening brengt dan [eis 1] aan [gedaagde] doet.
m. Bij brief van 21 januari 2008 aan de advocaat van [eis 1] c.s. heeft Hans van Zanten, directeur van Work First Overijssel b.v., gevestigd aan de Oude Vismarkt 19, onder meer het volgende verklaard:
‘Als vertrouwenspersoon en adviseur van (…) [eis 2] laat ik u het volgende weten. Het betreft de huur van het pand aan de [adres] te [gemeente] waar [[eis 2]] thans een fotozaak heeft. (…) [eis 2] was twee jaar geleden bedrijfsleider bij fotozaak Kral aan de overkant. Deze landelijke keten van fotozaken ging failliet en [[eis 2]] wilde toen zelf een fotozaak beginnen om zijn gezin te kunnen onderhouden. Ik heb hem daarbij geadviseerd. Een onderdeel van het pand [adres] was te huur en had voldoende oppervlak (40m2) en kon een kleine fotozaak herbergen. [[eis 2]] kende de verhuurder (…) [gedaagde] en had deze al eens gepolst over het pand. Het stond immers leeg en hoorde bij het pand waarin (…) [gedaagde] zelf een restaurant heeft. Deze voelde daar wel voor. Bij het gesprek daarover werd ik als adviseur betrokken door [[eis 2]], omdat hij de huurprijs nogal hoog vond. Namelijk € 16.200 op jaarbasis. Ik was het daarmee eens. (…) Wij hebben daar met (…) [gedaagde] over gesproken. Zijn stelling was echter dat hij dat deel van het pand [adres] zelf huurde voor die prijs en dat hij het toch niet voor minder kon verhuren aan (…) [eis 2]. Hij zou er anders immers op verliezen. Omdat [[eis 2]] inmiddels zijn baan kwijt was, moest hij handelen en is met deze hoge huur toch akkoord gegaan. (…)’
n. Bij een meting d.d. 19 juni 2008 conform de NEN-norm 2580 is aangaande het gehuurde in de panden met de nummers 25 en 27 een totaal verhuurbaar vloeroppervlak gemeten van 166,29 m2, waarvan een gedeelte van 40,69 m2 in gebruik is bij [eis 2] voor zijn fotozaak.
De standpunten van partijen
Op wat [eis 1] c.s. aan hun vordering en [gedaagde] aan zijn verweer ten grondslag hebben respectievelijk heeft gelegd, zal voor zover relevant hierna worden ingegaan.
De beoordeling
1.
Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] is, zo begrijpt de kantonrechter hem, dat [eis 1] c.s niet ontvankelijk in hun vorderingen dienen te worden verklaard, aangezien er niet is voldaan aan de stel- en substantiëringsplicht.
1.1
In artikel 111 lid 3 Rv is weliswaar bepaald dat het exploot van dagvaarding de door gedaagde tegen de eis aangevoerde verweren en de gronden daarvoor vermeldt (de substantiëringsplicht), doch de wet verbindt aan het niet voldoen aan dit vereiste geen andere consequentie dan dat de rechter daaraan de gevolgen kan verbinden die hij geraden acht. Zonodig kan op de voet van het bepaalde in artikel 120 Rv aan eiser het bevel worden gegeven om de ontbrekende gegevens te verstrekken.
1.2
In deze procedure heeft de door [gedaagde] gestelde onzorgvuldigheid van [eis 1] c.s. omtrent de aangevoerde feiten en rechtsgronden - wat daar verder ook van zij - echter geen nadelige gevolgen opgeleverd voor de procesvoering, nu [gedaagde] in staat is gebleken om zijn verweer bij antwoord volledig in te richten en partijen voorts in de gelegenheid zijn gesteld te repliceren en te dupliceren, waarmee zij hun onderscheiden standpunten nader hebben kunnen toelichten, zoals zij dat ook (uitgebreid) hebben gedaan. Voorts kan, naar het oordeel van de kantonrechter, niet worden gezegd, dat onnodig vertraging in de afdoening van deze procedure is ontstaan.
1.3
Nu [gedaagde] voor het overige geen bijzondere feiten en/of omstandigheden heeft gesteld die ertoe moeten leiden dat aan een niet voldaan zijn van de substantiëringsplicht consequenties moeten worden verbonden, faalt voormeld verweer van [gedaagde]. [eis 1] c.s. zijn aldus ontvankelijk in hun vorderingen.
verhouding [eis 1] en [gedaagde]
2.
Anders dan [eis 1] met haar vordering sub d. vordert, is haar huurovereenkomst met [gedaagde] niet vatbaar voor vernietiging wegens een aan de laatste verwijtbaar bedrog of verwijtbare dwaling aan de zijde van [eis 1].
2.1
Van bedrog als bedoeld in artikel 3:44 lid 3 BW zou slechts sprake kunnen zijn indien [gedaagde] [eis 1] tot het sluiten van de overeenkomst van 22 december 2003 heeft bewogen door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling of door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat hij verplicht was mede te delen. [eis 1] heeft niet aannemelijk kunnen maken dat zulks het geval is geweest. Het verwijt van [eis 1] is immers gebaseerd op de omstandigheid dat [gedaagde] vanaf augustus 2005 een te hoge onderhuur rekent althans dat [gedaagde] zich bij de onderhuur niet houdt aan de omtrent de onderhuurprijs door [eis 1] in februari 2006 gestelde voorwaarde. Hierdoor is in zoverre vordering sub a. niet toewijsbaar.
2.2
Evenmin kan er sprake zijn van dwaling als bedoeld in artikel 6:228 BW aan de zijde van [eis 1]. Van enig onjuiste voorstelling van zaken omtrent het al dan niet voldoen aan voorwaarden voor onderhuur ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst d.d. 22 december 2003 kan, gezien het voorgaande, geen sprake zijn.
3.
Wat betreft de vraag of [gedaagde] tegenover [eis 1] is tekortgeschoten, geldt het volgende.
4.
Anders dan [gedaagde] aanvoert, vloeit uit de huurovereenkomst d.d. 22 december 2003 voor hem niet al een bevoegdheid voort om zonder nadere (schriftelijke) toestemming van [eis 1] een onderverhuurovereenkomst te sluiten.
4.1
In de huurovereenkomst van partijen zijn in artikel 2.1 de in de vaststaande feiten sub c. bedoelde ‘algemene bepalingen’ mede van toepassing verklaard. Onomstreden is dat het in artikel 3. van die ‘algemene bepalingen’ [gedaagde] is verboden om zonder voorafgaande toestemming van [eis 1] het gehuurde geheel of gedeeltelijk in onderhuur af te staan.
4.2
De in de huurovereenkomst opgenomen bepalingen 10., 11. en 14. waarin ‘onderhuur’ voorkomt, wijken niet van voormeld verbod af. Deze bepalingen zien ook slechts op het gedeelte van het pand met nummer 25 wat [gedaagde] tot aanvang van de huurovereenkomst, ofwel tot 1 januari 2004, zelf in onderhuur had, welk gedeelte hij vanaf 1 januari 2004 rechtstreeks van [eis 1] huurt. Deze bepalingen regelen daarbij alleen de situatie indien - anders dan waar partijen in december 2003 kennelijk vanuit gaan - de door [gedaagde] beoogde uitbreiding van zijn restaurant met de ruimte in het pand 25 niet mogelijk blijkt. In geen van deze bepalingen of in de samenhang daarvan valt een toestemming voor onderhuur door [gedaagde] bij voorbaat te lezen.
4.3
Dat [gedaagde] voor een onderhuur (van een gedeelte) van het gehuurde toestemming van [eis 1] diende te verkrijgen en dat hij zich zulks realiseerde, blijkt overigens ook uit de hiervoor in de vaststaande feiten sub i. weergegeven inhoud van zijn brief van 16 november 2005. In die brief erkent [gedaagde] dat hij aan [eis 1] voor de onderverhuur aan [eis 2] toestemming had moeten vragen.
5.
Het voorgaande betekent dat [gedaagde] niet zonder voorafgaande toestemming van [eis 1] met [eis 2] een onderverhuurovereenkomst had mogen sluiten, zoals hij, zoals vaststaat, met de onderverhuurovereenkomst d.d. 30 juli 2005 wel heeft gedaan. Door dat handelen ondanks voormeld contractueel verbod, is [gedaagde] in zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst d.d. 22 december 2003 tegenover [eis 1] tekort is geschoten.
6.
Aan voormelde wanprestatie is, anders dan [gedaagde] aanvoert, met de alsnog door [eis 1] bij brief van 13 februari 2006 verleende toestemming niet zonder meer een einde gekomen. Aan die toestemming waren immers, zo is in die brief te lezen, elf voorwaarden verbonden, waaronder de voorwaarde - geparafraseerd - dat [gedaagde] geen hogere huur aan de onderhuurder zou rekenen dan hijzelf voor het onderverhuurde aan [eis 1] verschuldigd was. Voorts diende [gedaagde] een afschrift van de onderverhuurovereen-komst aan [eis 1] te verstrekken en de onderhuurder in kennis te stellen van de door [eis 1] gestelde voorwaarden voor haar toestemming.
6.1
[gedaagde]s stelling dat hij de voorwaarde dat hij voor het onderverhuurde geen andere huur dan (nagenoeg) gelijk aan de door hem aan [eis 1] verschuldigde zou mogen rekenen, niet heeft aanvaard, kan geen standhouden. Gesteld noch gebleken is immers dat hij zulks aan [eis 1] kenbaar heeft gemaakt, terwijl [gedaagde] de onderhuurrelatie wel heeft voortgezet, zodat [eis 1] in ieder geval op de voet van het bepaalde in artikel 3:35 BW er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [gedaagde] ook de gebondenheid aan die voorwaarde had geaccepteerd.
6.2
Gelet op wat hiervoor in de overwegingen 4. tot en met 4.3. en overweging 6.1 is overwogen, kan evenmin slagen [gedaagde]s op dwaling gebaseerde beroep op vernietiging van bedoelde voorwaarde.
6.3
Anders dan partijen stellen, blijkt uit artikel 11. van de huurovereenkomst d.d. 22 december 2003 dat partijen de huurprijs van het door [gedaagde] gehuurde pand met nummer [nr] en het - toentertijd - van [naam] ondergehuurde (achterste) gedeelte van het pand met nummer [nr], ofwel 15 m2, op € 27.000,00 excl. BTW hebben gesteld, uitgaande van de situatie dat een volledige ingebruikname van en toevoeging aan het restaurant van het pand met nummer [nr] niet ‘rond is gekomen’ en uitgaande van een peil per 1 januari 2005 exclusief de indexering per die datum.
6.4
Nu als huurprijs voor het totale gehuurde (de panden met nummers [nr] en [nr]) een bedrag van € 38.000,00 is overeengekomen en vast staat dat het pand met nummer [nr] in totaal 55 m2 omvat, moet van de vergelijking tussen die vierkante meters en prijzen de conclusie zijn dat partijen aan de resterende 40 m2, gelegen aan de voorzijde van het pand met nummer [nr], een huurwaarde hebben toegekend van € 11.000,00 excl. BTW per jaar. Aan de andersluidende stellingen en daarop gebaseerde berekeningen van zowel [eis 1] c.s. als [gedaagde], inclusief die over de omvang van het pand met nummer [nr], gaat de kantonrechter dan ook voorbij. Gelet op de door [eis 1] c.s. gestelde indexatie per 1 januari 2005 met 0,992% moet dan ook voor de resterende 40 m2, gelegen aan de voorzijde van het pand met nummer [nr], een huurprijs van € 11.109,02 excl. BTW worden becijferd.
6.5
Vast staat dat [gedaagde] vanaf augustus 2005 aan [eis 2] een onderhuurprijs voor voormelde 40 m2 rekende van € 16.200,00 excl. BTW en die onderhuurprijs ook na de door [eis 1] voor goedkeuring van de onderhuur gestelde voorwaarde is blijven rekenen. Nu die laatste huurprijs meer dan 45% hoger is dan [gedaagde] voor die ruimte aan [eis 1] is verschuldigd, kan niet worden volgehouden dat [gedaagde] aan [eis 2] een huurprijs heeft berekend die (nagenoeg) gelijk was aan de door hem aan [eis 1] verschuldigde huur. Door zich niet aan die voorwaarde te houden, is [eis 1] in zijn verplichtingen tegenover [eis 1] tekort blijven schieten.
6.6
Als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken staat voorts vast dat [gedaagde] - na herhaald aandringen van de zijde van [eis 1] - de hierboven in sub k. van de vaststaande feiten weergegeven overeenkomst d.d. 8 augustus 2005 heeft gepresenteerd als de onderhuurovereenkomst. [gedaagde] stelt wel dat deze overeenkomst door [eis 2] is ondertekend doch dat is door [eis 2] gemotiveerd bestreden. De aan [eis 2] toegeschreven handtekening in het stuk van 8 augustus 2005 lijkt ook in het geheel niet op die op de tussen [gedaagde] en [eis 2] opgemaakte onderhuurovereenkomst d.d. 30 juli 2005. Omtrent deze overeenkomst stelt [gedaagde] dat dit ‘de uiteindelijke overeenkomst’ van hem en [eis 2] betreft doch dat kan al gezien de chronologie niet worden aanvaard. Daarbij laat [gedaagde] ten onrechte onverklaard waarom hij dan niet deze ‘uiteindelijke overeenkomst’ op het herhaalde aandringen van [eis 1] heeft toegezonden in plaats van het door hem nu als ‘verklaring’ aangeduide stuk van 8 augustus 2005. Een verklaring daarvoor moet worden gevonden in de omstandigheid dat [gedaagde] kennelijk aan [eis 1] een aantal aspecten van zijn verhouding tot [eis 2] wilde verhullen, zoals de werkelijke huurprijs per maand (€ 1.350 excl. BTW in plaats van € 1.350 incl. BTW) en de werkelijke geldende verlenging van de huurduur (2 jaar en vijf maanden in plaats van één jaar, welke laatste termijn in het stuk van 8 augustus 2005 nog wel expliciet is verbonden aan het verkrijgen van ‘gemeentelijke vergunningen’, terwijl de door [gedaagde] benodigde gebruiksvergunning al op 19 april 2005 is afgegeven). Een en ander wettigt de conclusie dat [gedaagde], ondanks de daartoe in de brief van 13 november 2006 gestelde voorwaarde, aan [eis 1] niet een afschrift van de (werkelijke) onderhuurovereenkomst heeft verstrekt.
6.7
[gedaagde] heeft niet weersproken dat hij de inhoud van [eis 1]’ brief van 13 februari 2006 destijds niet aan [eis 2] kenbaar heeft gemaakt. Dit nalaten moet eveneens als schending worden aangemerkt van een dienaangaande door [eis 1] gestelde voorwaarde.
7.
De slotsom uit het bovenstaande is dat [gedaagde] door het voorste gedeelte van het pand met nummer [nr] aan [eis 2] te (blijven) verhuren tegen een huurprijs van € 16.200,00 excl. BTW tekort is geschoten in zijn verplichtingen tegenover [eis 1]. Dit verzuim is van zodanig gewicht dat dit de ontbinding van de huurovereenkomst tussen [eis 1] en [gedaagde] rechtvaardigt, voor zover dit het voorste gedeelte met een omvang van 40,69 m2 van het pand met nummer [nr] betreft. Vorderingen sub c. en d. zijn in zoverre toewijsbaar.
8.
In verband met de gedeeltelijke ontbinding van de huurovereenkomst tussen [eis 1] en [gedaagde] moet de door de laatste vanaf de ontbinding verschuldigde huurprijs voor het resterende gedeelte van het gehuurde worden verminderd met een bedrag van € 11.576,99 excl. BTW en exclusief de indexatie per 1 januari 2009 tot een huurprijs van € 28.416,25 excl. BTW en exclusief de indexatie per 1 januari 2009. Uit de door [eis 1] c.s. overgelegde berekening omtrent de indexering van de huurprijs vanaf 1 januari 2004 blijkt immers dat de huurprijs in de periode tot en met het jaar 2008 is geïndexeerd met in totaal 5,24536% zodat de aanvangshuur voor het overblijvende gedeelte van het gehuurde conform artikel 11. van de huurovereenkomst d.d. 22 december 2003 ad € 27.000,00 excl. BTW inmiddels tot voormeld bedrag is geïndexeerd.
verhouding [gedaagde] en [eis 2]
9.
De meest verstrekkende vordering van [eis 2] betreft de vernietiging van de onderhuurover-eenkomst met [gedaagde] wegens een aan de laatste verwijtbaar bedrog als bedoeld in artikel 3:44 lid 3 BW. Dit bedrog bestaat er volgens [eis 2] uit dat [gedaagde] hem ten onrechte heeft voorgehouden dat de door [gedaagde] aan [eis 1] verschuldigde huurprijs voor het voorste gedeelte van het pand met nummer 25 € 16.200,00 excl. BTW zou bedragen en dat van [gedaagde] niet mocht worden verwacht dat hij bij onderhuur aan [eis 2] op die prijs zou moeten toeleggen.
10.
Anders dan [gedaagde] aanvoert, is die op bedrog gegronde vordering van [eis 2] niet al door verjaring teniet gegaan.
10.1
Artikel 3:52 BW bepaalt samengevat dat een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling wegens bedrog verjaart drie jaren nadat het bedrog is ontdekt. Het gaat daardoor - anders dan [gedaagde] betoogt - niet om wanneer de mededeling is gedaan waarin het door [eis 2] gestelde bedrog zou schuilen, doch wanneer dat bedrog (de opzettelijke onjuiste mededeling, de opzettelijke verzwijging of andere kunstgreep) door [eis 2] is ontdekt.
10.2
[gedaagde] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie kunnen dragen dat [eis 2] al voor 4 september 2005 (ofwel drie jaren voorafgaande aan de datum waarop de onderhavige dagvaarding is uitgebracht) bekend was met het thans door hem gestelde bedrog. Aan het beroep op verjaring moet dan ook als onvoldoende onderbouwd voorbij worden gegaan.
11.
[gedaagde] heeft niet weersproken dat hij tijdens de onderhandelingen voorafgaande aan de totstandkoming van de onderhuurovereenkomst d.d. 30 juli 2005 aan [eis 2] heeft voorgehouden dat hij voor het voorste gedeelte van het pand met nummer 25 ter grootte van ongeveer 40,7 m2 aan zijn verhuurder een huurprijs van € 16.200,00 exclusief BTW zou zijn verschuldigd. Dit wordt ook bevestigd door de inhoud van de sub m. van de vaststaande feiten weergegeven schriftelijke verklaring van [Z], welke inhoud [gedaagde] in onvoldoende mate heeft weersproken.
11.1
De hiervoor weergegeven mededeling van [gedaagde] aan [eis 2] moet als onjuist worden aangemerkt. Uit wat hiervoor in de overwegingen 6.3 tot en met 6.5 is overwogen moet tevens worden afgeleid dat [gedaagde] die mededeling opzettelijk heeft gedaan. Daaraan kan worden toegevoegd dat [gedaagde]’s bewustheid van die misleiding verdere bevestiging vindt in wat in de overwegingen 6.6 en 6.7 is overwogen, nu daaruit in voldoende mate blijkt dat [gedaagde] niet wilde dat [eis 1] noch [eis 2] inzicht kreeg in de werkelijke verhouding die [gedaagde] had met [eis 2] respectievelijk [eis 1].
11.2
Uit het voorgaande kan bezwaarlijk een andere conclusie worden getrokken dan dat [gedaagde] met die opzettelijke onjuiste mededeling voorhad om [eis 2] zover te krijgen dat hij die door hem als nogal hoog ervaren huurprijs zou accepteren.
11.3
Aangenomen moet worden dat de door [gedaagde] bij [eis 2] geschapen onjuiste voorstelling van zaken omtrent de door de eerste verschuldigde huurprijs voor de door [eis 2] beoogde bedrijfsruimte ertoe heeft gebracht om die gepresenteerde huurprijs te accepteren. Die door [eis 2] geaccepteerde huurprijs is immers kennelijk geënt op de juistheid van de daaromtrent gegeven voorstelling en de misleiding betreft juist dit punt. Aannemelijk is dan ook dat [eis 2], indien hij niet was misleid, de onderhuurovereenkomst niet, althans niet op dezelfde voorwaarden (in het bijzonder tegen die huurprijs), zou hebben gesloten.
11.4
Verdere bevestiging voor wat hiervoor in overweging 11.3 is overwogen, kan overigens worden gevonden in de omstandigheid dat [eis 1] slechts toestemming voor onderverhuur door [gedaagde] wilde verlenen indien de laatste zich onder meer zou houden aan de voorwaarde dat de berekende onderhuurprijs (nagenoeg) gelijk zou zijn aan de huur die [gedaagde] ter zake verschuldigd was. Indien [gedaagde] tijdig, dat willen zeggen voorafgaande aan het sluiten van een onderhuurovereenkomst, zoals contractueel door [eis 1] was bedongen, aan [eis 1] daaromtrent toestemming had gevraagd en [gedaagde] zich voorts gehouden had aan het verzoek van [eis 1] om de voorwaarden voor toestemming van onderhuur aan [eis 2] kenbaar te maken, had [eis 2] bij een juiste voorstelling van zaken betreffende de huurprijs - zo moet worden aangenomen - de door [gedaagde] gepresenteerde huurprijs te minder geaccepteerd.
12.
Op grond van het bovenstaande zal de onderhuurovereenkomst tussen [gedaagde] en [eis 2] met ingang van heden worden vernietigd. Daardoor zijn in zoverre vordering sub a. en d. voor toewijzing vatbaar.
13.
De vernietiging van de onderhuurovereenkomst tussen [gedaagde] en [eis 2] zou tot het gevolg hebben te leiden dat [gedaagde] alle van [eis 2] ontvangen bedragen - ten titel van huur, waarborgsom of anderszins - zou hebben te restitueren, terwijl [eis 2] de bedoelde bedrijfsruimte wel vanaf 1 augustus 2005 in gebruik heeft.
13.1
[gedaagde] heeft ook bij antwoord betoogd dat [eis 2] bij vernietiging van de onderhuurovereenkomst een verplichting houdt tot betaling van een marktconforme huur. Wat er verder ook zij van dit betoog, daarin leest de kantonrechter een verlangen van [gedaagde] om aan de vernietiging ten dele haar werking te ontzeggen als bedoeld in artikel 3:53 lid 2 BW.
13.2
Gezien het voorgaande en gelet op wat in de overwegingen 6.3 en 6.4 is overwogen, zal de kantonrechter aan bedoelde vernietiging in zoverre haar werking ontzeggen dat [eis 2] - ten titel van gebruiksvergoeding - aan [gedaagde] verschuldigd is een vergoeding gelijk aan de huur die [gedaagde] met instemming van [eis 1] aan [eis 2] had mogen berekenen.
13.3
Een en ander betekent dat [eis 2] over de periode van 1 augustus 2005 tot 1 januari 2009 aan [gedaagde] verschuldigd blijft:
2005: € 4.628,76 (5/12 x € 11.109,02)
2006: € 11.307,22
2007: € 11.426,13
2008: € 11.576,99
totaal: € 38.939,10, te vermeerderen met BTW en met de per 1 januari 2009 geïndexeerde vergoeding vanaf 1 januari 2009 tot heden.
13.4
[eis 2] heeft niet weersproken dat [gedaagde] de door hem berekende huur nimmer heeft geïndexeerd, zodat als vaststaand heeft te gelden dat [eis 2] over de periode van 1 augustus 2005 tot 1 januari 2009 de navolgende bedragen aan [gedaagde] heeft voldaan:
2005: € 6.750,00
2006 € 16.200,00
2007 € 16.200,00
2008 € 16.200,00
totaal: € 55.350,00, te vermeerderen met BTW en met de door [eis 2] ten behoeve van [gedaagde] betaalde borgsom ad € 4.050,00.
13.5
Voormelde cijfers leiden tot de conclusie dat [gedaagde] over de periode van 1 augustus 2005 tot 1 januari 2009 als teveel ontvangen aan [eis 2] dient te restitueren een bedrag van € 23.578,91 (((€ 55.350,00 - € 38.939,10) x 1,19) + € 4.050,00).
13.6
Over de periode vanaf 1 januari 2009 tot heden dient [gedaagde] terug te betalen het verschil tussen het per 1 januari 2009 geïndexeerde bedrag per maand als bedoeld in overweging 13.3 en het feitelijk in rekening gebrachte bedrag per maand.
14.
De over voormeld te restitueren bedragen gevorderde wettelijke rente is als niet voldoende weersproken eveneens voor toewijzing vatbaar.
voor het overige
15.
Anders dan [gedaagde] tot slot heeft bepleit, is er naar het oordeel van de kantonrechter geen grond om het vonnis in dit geval niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De enkele mogelijkheid dat in appèl anders geoordeeld zou kunnen worden, zoals hij stelt, vormt daartoe onvoldoende aanleiding terwijl zowel [eis 1] als [eis 2] een voldoende zwaarwegend belang heeft om de huidige situatie omtrent het onderverhuurde op korte termijn te doen eindigen. Het door [gedaagde] in dat verband aangevoerde restitutierisico - aan de zijde van [eis 2], naar de kantonrechter begrijpt - is in onvoldoende mate onderbouwd, zodanig dat dat argument evenmin enig gewicht in de schaal kan leggen.
16.
Voormeld slechts in abstracto gesteld restitutierisico is, anders dan [gedaagde] bepleit, evenmin van voldoende gewicht om van [eis 1] en/of [eis 2] zekerheid te verlangen als bedoeld in artikel 233 lid 3 Rv.
17.
[gedaagde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden verwezen als nader in het dictum te melden.
18.
Gezien het voorgaande behoeft het overige wat partijen hebben aangevoerd geen bespreking.
De beslissing
De kantonrechter:
in de verhouding [eis 1] en [gedaagde]
- verklaart voor recht dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen [eis 1] en [gedaagde] gemaakte afspraak dat hij aan [eis 2] geen hogere huurprijs in rekening mocht brengen dan wat hij zelf voor die ruimte aan [eis 1] verschuldigd was;
- ontbindt met ingang van heden de huurovereenkomst tussen [eis 1] en [gedaagde] voor zover het betreft de door [eis 2] als onderhuurder gebruikte bedrijfsruimte van ongeveer 40,7 m2, gelegen aan de voorzijde van het pand aan [adres], met vermindering van de huurprijs van de door [gedaagde] verschuldigde huur voor de resterende ruimte tot een bedrag van € 28.416,25 exclusief BTW per jaar en exclusief de indexatie per 1 januari 2009;
in de verhouding [gedaagde] en [eis 2]
- verklaart voor recht dat [gedaagde] [eis 2] heeft bedrogen door te doen voorkomen alsof hij aan [eis 2] als onderhuurder niet meer huur in rekening bracht dan hij zelf als hoofdhuurder aan [eis 1] diende te voldoen wegens het gebruik van het voorste gedeelte ter grootte van ongeveer 40,7 m2 van de winkelruimte aan de Oude Vismarkt 25 te [gemeente];
- vernietigt wegens bedrog de onderhuurovereenkomst tussen [gedaagde] als onderverhuurder en [eis 2] als onderhuurder met betrekking tot de winkelruimte aan de [adres] te [gemeente];
- ontzegt aan voormelde vernietiging ten dele haar werking in dier voege dat [eis 2] over de periode van 1 augustus 2005 tot heden verschuldigd blijft het in overweging 13.3 weergegeven bedrag van € 38.939,10, te vermeerderen met BTW en met de per 1 januari 2009 geïndexeerde vergoeding per maand vanaf 1 januari 2009;
- veroordeelt [gedaagde] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tegen bewijs van kwijting aan [eis 2] te betalen een bedrag van € 23.578,91 aan teveel ontvangen huur met BTW en aan waarborgsom, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2007 tot de dag van algehele voldoening en te vermeerderen met het verschil tussen het per 1 januari 2009 geïndexeerde bedrag per maand als bedoeld in overweging 13.3 en het feitelijk in rekening gebrachte bedrag per maand;
voor het overige
- veroordeelt [gedaagde] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eis 1] c.s. begroot op:
• € 800,00 voor salaris gemachtigde
• € 71,80 voor explootkosten
• € 201,00 voor vastrecht;
- verklaart dit vonnis, behoudens voormelde verklaring voor recht, uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 17 februari 2009, in tegenwoordigheid van de griffier.