Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 146028 / KG ZA 08-267
Vonnis in kort geding van 22 juli 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser] GROND-, WEG- EN WATERBOUW B.V.,
gevestigd te Elim,
eiseres,
procureur mr. R.K.E. Buysrogge,
advocaat mr. Th. Martens te Assen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ZWOLLE,
zetelend te Zwolle,
gedaagde,
procureur mr. M.J. Mutsaers,
advocaat mr. E. Belhadj te Zwolle.
Partijen zullen hierna [eiser] en de Gemeente Zwolle genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiser]
- de pleitnota van de Gemeente Zwolle.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser] houdt zich bezig met het uitvoeren van werkzaamheden op het gebied van grond-, weg- en waterbouw in aanneming en onderaanneming.
2.2. Op 7 maart 2008 heeft de Gemeente Zwolle een nationale, openbare aanbestedingsprocedure voor de “Reconstructie [adres]”, bestek [nummer], aangekondigd. Op deze aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing. Het gunningscriterium is de laagste prijs.
2.3. In de aankondiging is opgenomen:
“III.2) VOORWAARDEN VOOR DEELNEMING
III.2.1) Persoonlijke situatie van ondernemers, waaronder vereisten in verband met de inschrijving in het beroeps- of handelsregister:
Inlichtingen en formaliteiten om na te gaan of aan de vereisten is voldaan:
De inschrijver dient, overeenkomstig Hoofdstuk 2 van het ARW 2005, bij de inschrijving de volgende gegevens over te leggen:
- (…)
- een ondertekende “Eigen verklaring” (zie bijlage van deze aankondiging en het bestek) overeenkomstig hoofdstuk 2.14 van het ARW 2005.
III.2.2) Economische en financiële draagkracht:
Inlichtingen en formaliteiten om na te gaan of aan de vereisten is voldaan:
De inschrijver aan wie het werk mogelijk zal worden opgedragen dient binnen 8 dagen na het verzoek van de aanbesteder de volgende gegevens te overleggen:
- de formele bewijsstukken genoemd in de Eigen Verklaring (zie bijlage van deze aankondiging en het bestek).”
2.4. In het bestek [nummer] staat vermeld:
“0.04 INSCHRIJVING
(…)
2. EIGEN VERKLARING (…)
2.0 Bij de inschrijving moet worden gevoegd de bij het bestek behorende door de inschrijver volledig ingevulde en ondertekende:
- EIGEN VERKLARING, zoals deze door de aanbestedende dienst is verstrekt bij de aanbestedingsdocumenten (…).
De formele bewijsstukken genoemd in de EIGEN VERKLARING moeten worden overgelegd na een schriftelijk verzoek van de aanbestedende dienst daartoe, binnen 8 dagen. Het niet of niet tijdig verstrekken van deze bewijsstukken, kan tot gevolg hebben dat de inschrijver wordt uitgesloten van opdrachtverlening.
2.1 De inschrijving is ongeldig indien de vereiste EIGEN VERKLARING zoals bedoeld in artikel 2.14 van het ARW 2005 (…) ontbreekt en/of niet naar waarheid of onvolledig is ingevuld.”
2.5. In de toelichting op de (model-) Eigen Verklaring is opgenomen:
“Als vermeld staat ‘na een verzoek daartoe’, moet u de desbetreffende gegevens pas indienen nadat de aanbesteder u daartoe een schriftelijk verzoek heeft doen toekomen. Dit indienen moet binnen de in dat verzoek vermelde (redelijke) termijn plaats vinden.”,
en de (model-) Eigen Verklaring:
“2. Uitsluitingsgronden
De onder vraag 2 verlangde verklaringen mogen op het moment van overleggen, niet ouder zijn dan 6 maanden. (…)
2.0 Na een verzoek daartoe inzenden: een verklaring omtrent het gedrag (VOG) van de onderneming of de beschikking waarin afgifte van die verklaring wordt geweigerd (…) die niet meer dan 6 maanden oud is.”
2.6. [eiser] heeft tijdig ingeschreven op de opdracht. Onderdeel van de inschrijving was de (door [eiser] ondertekende) eigen verklaring. [eiser] heeft in de verklaring onder 2.0 de vraag of jegens de onderneming bij een onherroepelijk vonnis een veroordeling op in de verklaring opgenomen redenen is uitgesproken, met “nee” beantwoord.
Verder is in de eigen verklaring opgenomen:
“Ondergetekende verklaart alle vragen en bijlagen volledig en naar waarheid te hebben beantwoord en dat de in dit vragenformulier verstrekte inlichtingen met de werkelijkheid overeenstemmen en juist en volledig zijn.”
2.7. De aanbesteding heeft op 18 april 2008 plaatsgevonden. [eiser] heeft met de laagste prijs ingeschreven.
2.8. Bij brief van 22 april 2008 heeft de Gemeente Zwolle om aanvullende documenten verzocht:
“Hierbij verzoek ik u om de bewijsstukken genoemd in de Eigen verklaring en volgens het gestelde in artikel 2.14 van het ARW 2005 behorende bij bestek [nummer] “Reconstructie [adres]” uiterlijk binnen 8 dagen aan te leveren.
De gevraagde bewijsstukken, e.e.a. volgens het gestelde in de Eigen verklaring zijn:
- Vraag 2.0: verklaring omtrent gedrag (VOG) die niet meer dan 6 maanden oud is; (…)”
2.9. [eiser] heeft bij brief van 28 april 2008 de gevraagde stukken aan de Gemeente Zwolle toegestuurd, waaronder een VOG-rp van 24 maart 2006 en ten aanzien daarvan opgemerkt:
“Hierbij stuur ik u een oudere VOG-rp. Een nieuwe versie is reeds in aanvraag bij het ministerie van justitie. Zodra de nieuwe VOG in ons bezit is, zullen wij u een kopie doen toekomen.”
2.10. Bij brief van 27 mei 2008 heeft het Centraal Orgaan Verklaring Omtrent het Gedrag (COVOG) namens het ministerie van justitie aan [eiser] meegedeeld voornemens te zijn de VOG te weigeren, vanwege haar onherroepelijke veroordeling tot het betalen van een geldboete van EUR 25.000,= op grond van artikel 225 lid 1 WvSr Pro.
[eiser] heeft hierop bij brief van 4 juni 2008 haar zienswijze kenbaar gemaakt. Vervolgens heeft het COVOG op 9 juni 2008 de VOG-rp alsnog afgegeven.
2.11. De Gemeente Zwolle heeft bij brief van 30 mei 2008 [eiser] op de hoogte gebracht van haar voornemen tot gunning van de opdracht aan een andere inschrijver en hieromtrent meegedeeld:
“Tot mijn spijt moet ik u berichten dat de gemeente uw inschrijving ongeldig heeft verklaard. (…)
De door uw onderneming ingezonden VOGrp is gedateerd op 24 maart 2006. De verklaring is derhalve ouder dan zes maanden en voldoet dus niet aan de in de (model-) Eigen Verklaring gestelde eis dat dit bewijsstuk op het moment van overleggen niet ouder mag zijn dan 6 maanden. Hierdoor is uw inschrijving ongeldig.”
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I de Gemeente Zwolle te verbieden het werk te gunnen aan een andere partij dan [eiser], zulks op verbeurte van een eenmalige dwangsom van EUR 250.000,= - indien de Gemeente Zwolle het werk gunt aan een andere partij dan [eiser];
II de Gemeente Zwolle te veroordelen in de kosten van de procedure.
3.2. De Gemeente Zwolle voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Van een spoedeisend belang is in voldoende mate gebleken.
4.2. Onderwerp van dit kort geding is de vraag of de Gemeente Zwolle al dan niet terecht de inschrijving van [eiser] ongeldig heeft kunnen verklaren.
4.3. Allereerst wordt opgemerkt dat [eiser] in deze procedure heeft gesteld dat zij de door haar bij de offerte ingediende eigen verklaring niet naar waarheid heeft ingevuld; een omstandigheid die kennelijk voor deze procedure niet bij de Gemeente Zwolle bekend was. [eiser] heeft namelijk in die eigen verklaring de vraag of zij is veroordeeld op grond van artikel 225 Sr Pro met “nee” beantwoord, terwijl de veroordeling van [eiser] op deze grond op 13 februari 2008 onherroepelijk is geworden. Overeenkomstig paragraaf 0.04 sub 2.1 van het bestek heeft het niet naar waarheid invullen van de eigen verklaring tot gevolg dat de inschrijving ongeldig is. Gezien het vorenstaande kan daarom al worden geconcludeerd dat de inschrijving van [eiser] terecht ongeldig is verklaard.
4.4. Ook als de niet naar waarheid ingevulde eigen verklaring buiten beschouwing wordt gelaten moet de vordering van [eiser] worden afgewezen. Hiervoor wordt het volgende overwogen. Tussen partijen is niet in geschil dat de door [eiser] bij brief van 28 april 2008 overgelegde VOG-rp van 24 maart 2006 niet voldeed aan de eis dat deze verklaring niet ouder dan zes maanden mag zijn. De Gemeente Zwolle heeft voldoende kenbaar gemaakt dat voor het overleggen van aanvullende documenten, zoals de VOG-rp, een termijn van acht dagen werd gegeven. Uit zowel paragraaf 0.04 sub 2.1 van het bestek als artikel 2.14.4 van het ARW had het voor [eiser] duidelijk moeten zijn dat het hier om een fatale termijn ging. Het feit dat [eiser] niet in staat was de VOG-rp binnen acht dagen aan de Gemeente Zwolle over te leggen komt daarom voor haar rekening en risico. Dit geldt te meer voor de omstandigheid dat een spoedprocedure niet mogelijk was vanwege de hierboven genoemde onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling.
4.5. De stelling dat de Gemeente Zwolle op grond van artikel 2.14.4 ARW aan [eiser] een herstelmogelijkheid van twee dagen had moeten geven kan, als hier al sprake is van een gebrek dat eenvoudig te herstellen is, niet worden gevolgd. Ook al had de Gemeente Zwolle aan [eiser] een extra termijn van twee dagen gegund dan nog had dit niet tot een andere uitkomst geleid. Immers, het verzoek van de Gemeente Zwolle tot het overleggen van de aanvullende documenten is op 22 april 2008 gedaan terwijl het COVOG de VOG-rp pas op 9 juni 2008 heeft afgegeven; er zit derhalve een tijdspanne van 48 dagen tussen.
4.6. De verwijten van [eiser] dat de Gemeente Zwolle onzorgvuldig heeft gehandeld, dat de beslissing van de Gemeente Zwolle disproportioneel en in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht is, alsmede dat de Gemeente Zwolle onrechtmatig danwel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar heeft gehandeld, dienen dan ook te worden verworpen. De Gemeente Zwolle als aanbestedende dienst moet zich immers houden aan de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, in dit geval met name het gelijkheidsbeginsel. Hieruit volgt dat de Gemeente Zwolle de gestelde criteria en de regelgeving strikt dien te hanteren. Dit geldt met name voor omstandigheden die niet in de risicosfeer van de Gemeente Zwolle liggen maar in die van [eiser]. De Gemeente Zwolle heeft [eiser] terecht niet in de gelegenheid gesteld buiten de termijn van acht dagen een nieuwe VOG-rp over te leggen.
4.7. De vraag of de Gemeente Zwolle met de ongeldig verklaring van de inschrijving van [eiser] de juiste term heeft gebruikt kan gezien het hiervoor onder 4.3 overwogene achterwege worden gelaten.
4.8. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente Zwolle worden begroot op:
- vast recht EUR 254,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 904,00
Totaal EUR 1.158,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente Zwolle tot op heden begroot op EUR 1.158,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken door mr. J. van der Hulst op 22 juli 2008.