Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 145769 / KG ZA 08-245
Vonnis in kort geding van 8 juli 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ABECON INFORMATIESYSTEMEN B.V.,
gevestigd te Huizen,
eiseres,
procureur mr. M.F.H.M. van Haastert,
advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
[gedaagde],
zetelend te [woonplaats],
gedaagde,
procureur mr. H.R. Quint
advocaat mr. S.M. Evers te Apeldoorn.
Partijen zullen hierna Abecon en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Abecon
- de pleitnota van [gedaagde].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Abecon is een onderneming die zich toelegt op het realiseren van informatiesystemen ten behoeve van informatievoorziening door middel van innovatieve software en communicatiemiddelen. Een van de branches waarin Abecon actief is, is het toerisme.
2.2. [gedaagde] is een samenwerkingsverband van 70 VVV’s en negen Regionale Bureaus voor Toerisme in de provincies Gelderland en Overijssel. [gedaagde] is een marketingorganisatie met als hoofddoelstelling het optimaliseren van het maatschappelijk en economisch functioneren van toerisme en recreatie in Gelderland en Overijssel. Die hoofddoelstelling wordt uitgevoerd door het ontwikkelen en uitdragen van kennis en innovatieve productontwikkeling.
2.3. Op 1 februari 2008 heeft [gedaagde] een Europese, niet-openbare, aanbestedingsprocedure voor de “Levering en Onderhoud van Database en CMS” gepubliceerd. Onderwerp van de aanbesteding is het ontwikkelen van een database en een CMS voor de totale toeristische marketing en informatievoorziening van de regio’s en plaatsen van Gelderland en Overijssel. Het gaat om een compleet en modulair opgebouwd systeem dat in staat moet zijn om interactief de E-marketing en informatie van tenminste 50.000 data (gegevens en foto/film) van accommodaties, horeca, bezienswaardigheden, attracties, evenementen, plaatsen, activiteiten et cetera te faciliteren.
2.4. In de selectiefase hebben zich vijf partijen gemeld, waaronder Abecon. Vier van deze partijen zijn tot de offertefase toegelaten en hebben de offerteaanvraag ontvangen.
2.5. In de offerteaanvraag zijn de volgende bepalingen opgenomen:
“I.6 Volledigheid en geldigheid
De inschrijving moet volledig en geldig zijn. Volledig betekent dat alle stukken die ingediend moeten worden ook feitelijk en compleet worden overgelegd op de door deze Offerteaanvraag voorgeschreven wijze en de volgorde van opnemen in de inschrijving (zie ook Bijlage A Checklist).
Geldig betekent dat de ingediende stukken, waar gevraagd, rechtsgeldig zijn ondertekend en voldoen aan de eisen die eraan zijn gesteld. Hiertoe dienen de Standaardverklaringen in de bijlagen op de gevraagde manier te worden ingevuld en ondertekend. De in te vullen Standaardverklaringen zullen als Worddocument via email aan de Gegadigde worden verstuurd.”
“!! Onvolledige of ongeldige Aanmeldingen kunnen worden uitgesloten van verdere deelname aan de procedure !!”
“I.9 Gestanddoening
De inschrijver doet zijn Inschrijving gestand voor een periode van drie maanden, gerekend vanaf de sluitingsdatum (05 mei 2008) voor het indienen van de inschrijvingen. De Aanbestedende Dienst behoudt zich het recht voor de Inschrijvers te verzoeken de gestanddoeningstermijn te verlengen.”
“I.14 Standaardverklaringen en bewijsmiddelen
De Standaardverklaringen in de bijlagen (bijlage A tot en met D) dienen rechtsgeldig ondertekend te worden. Dit houdt tevens in dat de Aanbestedende Dienst, voordat er gegund zal worden, de winnende Inschrijver kan vragen om eventuele bewijsmiddelen, ter ondersteuning van de afgegeven Standaardverklaringen. Deze bewijsmiddelen dienen in dat geval binnen 14 (kalender)dagen na verzoek daartoe aan de Aanbestedende Dienst te worden toegezonden. Als deze bewijsmiddelen niet overeenkomen met wat in deze Standaardverklaring wordt verklaard, dan wordt de onderneming uitgesloten voor gunning, zonder enig recht op vergoeding van de kosten. Om welke bewijsmiddelen het exact gaat zal steeds op het betreffende formulier worden aangegeven. Door middel van het ondertekenen van het formulier, gaat u ermee akkoord dat de Aanbestedende Dienst na Voornemen tot gunning de toepasselijke bewijsmiddelen vraagt van de winnende inschrijver(s).”
“Bijlage B: akkoordverklaring aanbestedingsprocedure
Middels invulling van en ondertekening van deze Standaardverklaring verklaart inschrijver zich akkoord met de door de Aanbestedende Dienst in Deel II beschreven Aanbestedingsprocedure.
Paragraaf Omschrijving Akkoord?
I.1 Standaardakkoordverklaring Aanbestedingsprocedure
I.2 Verloop van de Aanbestedingsprocedure
I.3 Contactpersoon
I.4 Communicatie
I.5 Indienen Inschrijvingen
I.6 Volledigheid en Geldigheid
I.7 Terugtrekking
I.8 Intrekking Aanbestedingsprocedure
I.9 Gestanddoening
I.10 Toepasselijk Recht en Geschillen
I.11 Aansprakelijkheid [gedaagde]
I.12 Tegemoetkoming Inschrijvingskosten
I.13 Verklaring omtrent Rechtmatigheid Inschrijving
I.14 Standaardverklaringen en Bewijsmiddelen
I.15 Besluitvorming omtrent de Gunning
I.16 Leidraad”
2.6. Op 21 april 2008 is de Nota van Inlichtingen onder de inschrijvers verspreid. Over de gestanddoeningstermijn en de beschrijving van de begrippen “geldigheid” en “knock-out” zijn geen vragen gesteld.
2.7. Abecon heeft haar inschrijving, waarvan deel uitmaakt het Plan van Aanpak, op 5 mei 2008 (derhalve tijdig) ingediend. In dit Plan van Aanpak is onder 5.4 opgenomen:
“Deze offerte is geldig tot 30 dagen na dagtekening.” De bijgevoegde bijlagen, waaronder bijlage B met onder I.9 een verwijzing naar de gestanddoeningstermijn van drie maanden, zijn alle ondertekend door [A], algemeen directeur van Abecon.
2.8. Bij brief van 22 mei 2008 heeft [gedaagde] aan Abecon meegedeeld dat haar inschrijving van 5 mei 2008 niet voldoet aan de daaraan door [gedaagde] in de aanbestedingsprocedure gestelde eisen, te weten aan de in paragraaf I.9 van de Offerteaanvraag vereiste gestanddoeningstermijn van de Inschrijving van drie maanden.
2.9. Bij brief van 22 mei 2008 heeft [gedaagde] aan de winnende inschrijver, Insider Online B.V., bericht dat zij voornemens is de aanbestedingsopdracht aan haar te gunnen.
2.10. Bij brief van 27 mei 2008 heeft Abecon [gedaagde] bericht dat zij zich niet kan verenigen met de beslissing om vanwege een vormfoutje haar Offerte terzijde te leggen. Verder is in deze brief opgenomen:
“In bijlage B tekenen wij expliciet voor akkoord met punt I.9. Dit heeft juist betrekking op de gestanddoeningstermijn van 3 maanden. Naar ons oordeel is met zo’n expliciet akkoord met de gestanddoeningstermijn van drie maanden de standaardconditie terzijde geschoven en dus niet meer van kracht. Sterker nog, indien op basis van deze offerte een overeenkomst wordt gesloten, kunnen wij ons niet beroepen op de standaardcondities en zult u ons met recht kunnen houden aan de expliciet geaccordeerde onderwerpen.”
2.11. Vervolgens heeft [gedaagde] bij brief van 2 juni 2008 aan Abecon bericht dat zij niet van standpunt is veranderd.
3. Het geschil
3.1. Abecon vordert, uitvoerbaar bij voorraad, te oordelen dat [gedaagde] handelt in strijd met het aanbestedingsrecht en de beginselen die daaraan ten grondslag liggen en op basis daarvan:
1. [gedaagde] te gebieden de aanbestedingsprocedure te schorsen en geschorst te houden totdat in dit geding uitspraak is gedaan;
2. [gedaagde] te veroordelen om de offerte van Abecon te beoordelen en op te nemen in de rangschikking van de offertes en om – indien de rangschikking daartoe aanleiding geeft – de gunningsbeslissing te herzien en voorts om [gedaagde] te veroordelen om een eventuele afwijzing voor de gunning deugdelijk te motiveren en om Abecon gedurende een termijn van 15 kalenderdagen de gelegenheid te geven daartegen desgewenst bezwaar te maken;
3. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding, met bepaling dat indien niet binnen veertien dagen na dit vonnis aan de proceskosten is voldaan, wettelijke rente verschuldigd is;
4. een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 50.000,= per dag of per dagdeel dat [gedaagde] in gebreke blijft bij de naleving van dit vonnis.
3.2. [gedaagde] voert verweer. Zij stelt zich op het standpunt dat de inschrijving van Abecon niet voldoet aan de minimumeisen en niet voor een inhoudelijke beoordeling in aanmerking komt. Daarbij maakt het niet uit of er sprake is van een vergissing van de inschrijver of van opzet. Nu het gaat om een meer partijenverhouding verzet het gelijkheidsbeginsel zich tegen het herstellen van een inschrijving.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Van een spoedeisend belang is in voldoende mate gebleken.
4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat in de door (de algemeen directeur van) Abecon ondertekende bijlage B bij de offerte een akkoordverklaring voor een gestanddoeningstermijn van drie maanden is opgenomen en dat in het bijbehorende Plan van Aanpak een termijn van 30 dagen is opgenomen.
4.3. Ook is niet in geschil dat de bewoordingen van de Selectieleidraad en de Offerteaanvraag duidelijk en ondubbelzinnig zijn en dat in beginsel een inschrijving die niet voldoet aan de eisen die in de Offerteaanvraag daaraan worden gesteld, niet geldig is en wordt uitgesloten van verdere deelname aan de procedure.
4.4. Onderwerp van dit kort geding is de vraag of [gedaagde] al dan niet terecht de offerte van Abecon terzijde heeft kunnen leggen vanwege de daarin door Abecon opgenomen tegenstrijdige gestanddoeningstermijnen, en derhalve niet inhoudelijk heeft beoordeeld.
4.5. In het op de onderhavige aanbesteding toepasselijke Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (BAO) is geen bepaling over het al dan niet toestaan van herstel van fouten in de inschrijving opgenomen. Er zal daarom van geval tot geval dienen te worden beoordeeld of een omissie hersteld mag worden.
4.6. Bij de beoordeling staat voorop dat een aanbestedende dienst moet uitgaan van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel, en dat hieruit volgt dat hij de gestelde criteria en de regelgeving strikt dient te hanteren.
Dat betekent dat er terughoudend moet worden omgegaan met herstel van fouten en dat daar alleen ruimte voor kan zijn als aan het transparantie- en gelijkheidsbeginsel geen afbreuk wordt gedaan.
4.7. In deze procedure is voldoende aannemelijk geworden dat het de bedoeling van Abecon was om in te stemmen met de door [gedaagde] vereiste gestanddoeningstermijn van drie maanden. Derhalve is er, anders dan [gedaagde] stelt, naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van een onbedoelde fout; dat wil zeggen dat Abecon de 30 dagentermijn niet bewust in haar aanbieding heeft opgenomen. Dit blijkt ook uit het feit dat Abecon in de Inlichtingenfase geen vragen heeft gesteld over de gestanddoeningstermijn van drie maanden en uit de brief van Abecon van 27 mei 2008 waarin zij aangeeft dat [gedaagde] haar aan de expliciet geaccordeerde termijn van drie maanden kan houden.
4.8. Verder is er sprake van een voor een ieder kenbare fout. Het is immers voor een ieder duidelijk dat in de aanbieding twee verschillende gestanddoeningstermijnen zijn opgenomen en dat slechts één van die termijnen op de inschrijving van toepassing kan zijn.
4.9. Het verduidelijken dan wel aanvullen van de onderhavige onbedoelde en voor een ieder kenbare omissie leidt niet tot een wijziging van fundamentele inhoudelijke onderdelen van de inschrijving zodat er geen sprake kan zijn van concurrentievervalsing of discriminatie. Door het herstellen van de fout komen de gelijke kansen van de inschrijvers niet in het geding; Abecon komt hierdoor immers niet in een gunstiger positie dan haar mede-inschrijvers.
4.10. Dit leidt tot de conclusie dat [gedaagde] Abecon in de gelegenheid had moeten stellen zich uit te laten over de tegenstrijdige gestanddoeningstermijnen en dat zij, indien Abecon aan de overige vereisten zou hebben voldaan, de inschrijving inhoudelijk had behoren te beoordelen.
4.11. Het sub 1 gevorderde zal bij gebrek aan belang worden afgewezen. Voor het overige liggen de vorderingen van Abecon als na te melden voor toewijzing gereed, waarbij de gevorderde dwangsom zal worden beperkt.
4.12. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Abecon worden begroot op:
- dagvaarding EUR 71,80
- vast recht 254,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 904,00
Totaal EUR 1.229,80
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt [gedaagde] om de offerte van Abecon te beoordelen en op te nemen in de rangschikking van de offertes en om – indien de rangschikking daartoe aanleiding geeft – de gunningsbeslissing te herzien;
5.2. veroordeelt [gedaagde] om een eventuele afwijzing van Abecon voor de gunning deugdelijk te motiveren en om Abecon gedurende een termijn van 15 kalenderdagen de gelegenheid te geven daartegen desgewenst bezwaar te maken;
5.3. bepaalt dat [gedaagde] voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in strijd handelt met het onder 5.1 en 5.2 bepaalde, aan Abecon een dwangsom verbeurt van EUR 2.500,= per dag, tot een maximum van EUR 75.000,=,
5.4. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Abecon tot op heden begroot op EUR 1.229,80, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2008.