Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
sector kanton – locatie Zwolle
Zaaknr. : 281851 CV EXPL 05-3155 en 352516 CV EXPL 07-1559
Datum : 26 februari 2008
Vonnis in de zaak van:
1. [EISENDE PARTIJ 1],
en
2. [EISENDE PARTIJ 2],
echtelieden,
beiden wonende te [woonplaats],
eisende partijen in conventie,
gedaagde partijen in deels voorwaardelijke reconventie,
verder gezamenlijk (in enkelvoud) te noemen [eisende partijen],
gemachtigde eerst mr. A.E. Grosscurt, thans mr. P.H. Rappa,
tegen
de naamloze vennootschap
DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in deels voorwaardelijke reconventie,
verder te noemen Dexia,
gemachtigde mr. G.P. Roth.
De procedure
De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:
- dagvaarding
- conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie
- conclusie van repliek in conventie tevens van antwoord in reconventie
- conclusie van dupliek in conventie tevens van repliek in reconventie
- conclusie van dupliek in reconventie
- rolbeschikking van 31 januari 2006.
Het geschil
In conventie
[eisende partijen] vordert, zakelijk weergegeven, primair een verklaring voor recht dat de aandelenlease-overeenkomsten zijn vernietigd althans de vernietiging van die overeenkom-sten, subsidiair een verklaring voor recht dat die overeenkomsten zijn ontbonden, althans de ontbinding van die overeenkomsten, meer subsidiair de verklaring voor recht dat Dexia toe-rekenbaar tekort is geschoten en uiterst subsidiair de verklaring voor recht dat Dexia on-rechtmatig heeft gehandeld.
Voorts vordert [eisende partijen] betaling van € 54.453,63 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 juli 2000 dan wel 4 mei 2005 en subsidiair, in relatie tot de ontbinding van de overeenkomsten, de verklaring voor recht dat partijen niets meer van elkaar te vorderen heb-ben.
Ook vordert [eisende partijen] dat de inschrijving bij het BKR wordt doorgehaald, versterkt met een dwangsom, en tot slot de veroordeling van Dexia in de proceskosten.
Dexia heeft tot niet-ontvankelijkheid van [eisende partijen] geconcludeerd althans afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eisende partijen] in de proceskosten.
In deels voorwaardelijke reconventie
Dexia heeft, na wijziging van haar eis, zakelijk weergegeven onvoorwaardelijk gevorderd de betaling van € 17.928,53 vermeerderd met de contractuele althans de wettelijke rente vanaf de dag van verzuim.
Voorts heeft Dexia voorwaardelijk gevorderd de betaling van het verschil tussen de aan-koopwaarde van de effecten en de waarde van de effecten op de datum van de ontbinding van de effectenlease-overeenkomsten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 septem-ber 2005.
Tot slot heeft Dexia de veroordeling van [eisende partijen] in de proceskosten gevorderd.
[eisende partijen] heeft tot niet-ontvankelijkheid van Dexia geconcludeerd althans afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Dexia in de proceskosten.
1. De vaststaande feiten
1.1
Tussen partijen staat het volgende vast.
[eisende partijen] heeft medio 2000 na tussenkomst van Spaar Select Zwolle B.V. (hierna te noemen: Spaar Select), vertegenwoordigd door de heer [medewerker], een tweetal effecten-leaseover-eenkomsten met Bank Labouchere, de rechtsvoorganger van Dexia, gesloten.
1.2
De bij de overeenkomsten behorende contracten, beide gedateerd op 31 juli 2000, zijn door Dexia bij brieven van dezelfde datum aan [eisende partijen] toegezonden. In de brieven staat onder meer het volgende: ‘Bijgaand treft u uw effectenlease-overeenkomst van Bank Labou-chere aan. Wij maken u graag attent op de volgende zaken:..’ En dan volgt een aantal zake-lijke mededelingen. De brief besluit met het verzoek in geval van vragen contact op te ne-men met ‘uw financieel adviseur’.
1.3
[eisende partijen] heeft de beide contracten ondertekend en aan Dexia teruggestuurd. Dexia heeft de beide contracten binnen de gestelde termijn van 30 dagen na dagtekening terugont-vangen, te weten op 30 augustus 2000. Vervolgens zijn de beide certificaten, gedateerd 1 september 2000, aan [eisende partijen] toegezonden.
1.4
Kenmerk van de overeenkomsten is dat [eisende partijen] voor een bedrag van € 23.403,84 (contract: ‘Pensioen Effect met Herbelegging Vooruitbetaling’) en voor een bedrag van € 82.977,24 (contract: ‘Allround Effect Vooruitbetaling’) certificaten van Dexia heeft gekocht, te weten het ‘Labouchere AEX Plus Certificaat’.
1.5
De koopsommen vermeerderd met de daarover verschuldigde rente diende [eisende partijen] in 240 maandelijkse termijnen van € 249,58 respectievelijk € 884,87 te voldoen, met dien verstande dat de eerste 60 termijnen, na aftrek van een korting van 20%, in één keer zijn betaald. De voor die betaling benodigde geldsom ad € 54.453,63 kwam beschikbaar door middel van een (bij een andere bankinstelling) afgesloten hypothecaire geldlening, waartoe de zogeheten overwaarde van de woning is benut.
1.6
In de vrijwel gelijkluidende brochures van Spaar Select staat onder meer dat zij met het All-round Effect en het Pensioen Effect met Herbelegging een product aanbiedt waarmee een gegarandeerd beter resultaat valt te behalen dan volgens de AEX-index. Voorst vermelden de beide brochures dat bedoelde producten door Spaar Select in samenwerking met Bank La-bouchere worden aangeboden en dat het product een effectenleaseproduct van Bank Labou-chere is.
1.7
De levering van de certificaten aan [eisende partijen] heeft onder de opschortende voorwaar-de van volledige betaling plaatsgevonden. De eigendom van de certificaten bleef zolang bij Dexia.
Op de overeenkomsten tussen partijen zijn de door Dexia gehanteerde ‘Bijzondere voorwaarden Effecten Lease’ van toepassing.
1.8
[eisende partijen] is ingaande augustus 2005, nadat bedoelde periode van 60 maanden was ver-streken, met de betaling van de maandelijkse termijnen in gebreke gebleven. Dexia heeft om die reden op 23 oktober 2006 de overeenkomsten beëindigd en de certificaten verkocht. Met in-achtneming van de tussen partijen gemaakte afspraken en afgezien van het geschil tussen partij-en, resteert een schuld aan Dexia van € 4.005,89 en van € 13.922,64 in totaal € 17.928,53.
1.9
Bij brief van 20 april 2005, dus kort voordat de periode van 60 maanden was verstreken, heeft [eisende partijen] de overeenkomsten buitengerechtelijk primair vernietigd en subsidi-air ontbonden verklaard en aanspraak gemaakt op restitutie van het in 2000 betaalde bedrag ad € 54.453,63.
1.1
[eisende partijen] heeft een zogeheten opt-out verklaring afgelegd waardoor de algemeen verbindend verklaarde ‘Duisenbergregeling’ niet op hem van toepassing is.
2. Het standpunt van [eisende partijen]
2.1
[eisende partijen] stelt, kort samengevat, het volgende.
Namens Spaar Select heeft de heer [medewerker] [eisende partijen] op eigen initiatief be-zocht waarmee hij het verbod van ‘cold calling’ heeft overtreden. [eisende partijen] wilde op een verantwoorde manier zijn pensioen aanvullen. Volgens [medewerker] diende daartoe de overwaarde van de woning te worden benut. [medewerker] heeft onder meer geadviseerd de overeenkomsten met Dexia af te sluiten. Dit advies was onjuist omdat [eisende partijen], die nauwelijks beleggingservaring had, door middel van geleend geld in aandelen heeft belegd, wat mede vanwege het hefboomeffect zeer risicovol is.
2.2
[eisende partijen] heeft voorts ondeugdelijke en misleidende informatie over de overeen-komsten van [medewerker] ontvangen. [eisende partijen] is er niet op gewezen dat aan het einde van de overeenkomst een schuld zou kunnen resteren. [medewerker] heeft aan hem slechts een handgeschreven overzicht en een betalingsinstructie voor de notaris overhandigd. [eisende partijen] heeft van Dexia de beide contracten en bijbehorende certificaten ontvan-gen maar niet de beide brochures. [eisende partijen] heeft de beide contracten ondertekend op basis van de informatie van [medewerker]. Die overeenkomsten zijn zeer onduidelijk opgesteld. [eisende partijen] is niet expliciet erop gewezen dat hij met geleend geld belegde. In de overeenkomsten komt het woord geldlening ook niet voor.
2.3
Volgens [medewerker] zou de situatie na ommekomst van de 60 maanden (31 juli 2005) opnieuw worden bekeken, zou [eisende partijen] dan in elk geval het bedrag van de inleg terugkrijgen en zou hij inmiddels een ‘aardig pensioenbedrag’ hebben opgebouwd en zou hij met behulp van het opgebouwde vermogen een reis kunnen maken.
2.4
[eisende partijen] wist niet dat hij gedurende 240 maanden € 884,87 en € 249,58 per maand zou moeten betalen. Het gezinsinkomen bedroeg ten tijde van het aangaan van de overeen-komsten circa € 2.600,00 netto per maand. Gegeven de gezinsuitgaven (€ 1.670,00 per maand bij een gezin bestaande uit vader, moeder en --destijds-- 13-jarig, schoolgaand, kind) was [eisende partijen] niet in staat de financiële verplichtingen jegens Dexia na te komen. Dexia heeft haar uit het ongeschreven recht voortvloeiende zorgplicht jegens [eisende partij-en] geschonden en heeft jegens [eisende partijen] de artikelen 28 lid 1 en 33 sub c Nadere Regeling 1999 en 20 Nadere Regeling 1995 niet nageleefd.
2.5
Spaar Select B.V. is een cliëntenremisier van Dexia. De gedragingen van [medewerker] be-horen aan Dexia te worden toegerekend.
2.6
[eisende partijen] heeft gedwaald. Dexia is toerekenbaar tekortgeschoten of zij heeft on-rechtmatig gehandeld. [eisende partijen] heeft daarom recht op betaling van € 54.453,63 zijnde het totaal van de door hem aan Dexia betaalde bedragen.
Ook dient de registratie van [eisende partijen] bij het BKR te Tiel te worden teruggedraaid.
3. Het standpunt van Dexia
3.1
Dexia stelt, kort samengevat, het volgende.
[eisende partijen] heeft zelf contact met Spaar Select gezocht. Dexia draagt geen verant-woordelijkheid voor het handelen en nalaten van deze, van Dexia onafhankelijk opererende, haar niet vertegenwoordigende cliëntenremisier, die trouwens aan de wettelijke vereisten, zoals inschrijving in het (de) relevante register(s), voldeed. Dexia had bij Spaar Select be-dongen dat zij voldoende informatiemateriaal aan haar klanten zou verschaffen. [eisende partijen] moet zich tot Spaar Select wenden.
3.2
De tekst van de overeenkomsten is beknopt, eenvoudig en helder. Van dwaling kan geen sprake zijn. De overeenkomsten kunnen niet met een restschuld eindigen, slechts de waarde van de effecten op de einddatum is onzeker. Een causaal verband tussen de verwijten van [eisende partijen] en de gestelde schade ontbreekt. De kans was aanwezig dat bij voortzetting van de overeenkomsten (tot 2019) de koersen zodanig zouden stijgen dat [eisende partijen] winst zou maken. Artikel 4 van Pro de algemene voorwaarden sluit aansprakelijkheid wegens koersverliezen uit.
3.3
De Nadere Regeling 1999 is niet van toepassing omdat van effectenbemiddeling geen sprake was. Dexia heeft een BKR-toets uitgevoerd. Dexia was gehouden het aan [eisende partijen] verleende krediet bij het BKR te doen registreren. [eisende partijen] was in staat de effecten aan te kopen door middel van het door Dexia verleende krediet. Overigens is artikel 28 lid 1 NR Pro 1999 onverbindend. Artikel 33 NR Pro 99 mist toepassing omdat van de in dit artikel be-doelde verleende effectendienst geen sprake is. Spaar Select was bekend met, dan wel had bekend behoren te zijn met de financiële positie, de beleggingservaring en het beleggerpro-fiel van [eisende partijen]. Op Dexia rustte geen bancaire plicht tot bevoogding van [eisende partijen].
3.4
[eisende partijen] is niet in staat de ontvangen prestatie --het genot van de kans dat de koer-sen zouden stijgen-- te restitueren zodat (primair) de vernietiging op grond van artikel 3:53 lid 2 BW Pro geen werking mag hebben. Subsidiair dient [eisende partijen] op grond van artikel 6:210 lid 2 BW Pro de waarde van bedoeld genot, gelijk aan een calloptie, begroot op ongeveer 50% van de waarde van de effecten, te vergoeden. Integrale toewijzing van de vordering van [eisende partijen] is in strijd met de redelijkheid en de billijkheid. [eisende partijen] heeft zelf schuld doordat hij de overeenkomsten niet goed heeft bestudeerd.
3.5
Op grond van artikel 6:278 BW Pro dient [eisende partijen] het verschil tussen de waarde van de effecten op de aankoopdatum en de waarde op de datum van de vernietiging van de overeen-komsten te vergoeden.
4. De beoordeling
4.1
De kantonrechter is bevoegd van de vorderingen kennis te nemen omdat die voortvloeien uit de tussen partijen tot stand gekomen, als een huurkoopovereenkomst gekwalificeerde, effec-tenlease-overeenkomsten.
4.2
Voor de leesbaarheid van het vonnis zal hierna uitsluitend de naam Dexia worden vermeld ook al gaat het om haar rechtsvoorgangster Bank Labouchere.
4.3
De kantonrechter acht de Wet op het Consumentenkrediet niet van toepassing op de gronden vermeld in zijn vonnis van 10 februari 2005, LJN: AS6437, zodat de toetsing of Dexia ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomsten al dan niet over een vergunning inge-volge deze wet beschikte, niet zal plaatsvinden.
4.4
De kantonrechter zal allereerst de vraag beantwoorden of de mededelingen die Spaar Select in de persoon van [medewerker] aan [eisende partijen] in de fase voorafgaand aan de tot-standkoming van de overeenkomsten met Dexia heeft gedaan, als mededelingen van Dexia dienen te worden aangemerkt. Die vraag naar de rechtsverhouding tussen Dexia en Spaar Select is van belang omdat volgens Dexia haar aandeel in de totstandkoming van de over-eenkomsten was beperkt tot het toezenden van de overeenkomsten en de brochures aan [ei-sende partijen]. De mededelingen van [medewerker] in diens daaraan voorafgaand gesprek met [eisende partijen] mogen volgens Dexia niet aan haar worden toegerekend. [eisende partijen] stelt dat hij vooral door die mededelingen op het verkeerde been is gezet.
4.5
Uit de stellingen van Dexia blijkt dat zij met Spaar Select een cliëntenremisierovereenkomst heeft gesloten. Spaar Select had op grond van die overeenkomst het recht (ook) de producten van Dexia aan door Spaar Select geselecteerde, potentiële klanten aan te bieden. Dexia had jegens Spaar Select bedongen dat zij voldoende informatiemateriaal --waarmee kennelijk de door Dexia overgelegde brochures zijn bedoeld-- aan die potentiële klanten zou uitreiken.
In de door Dexia overgelegde brochures staat onder meer dat Spaar Select het product ‘in samenwerking met Bank Labouchere’ aanbiedt en dat het product een effectenleaseproduct van Bank Labouchere is. In de beide contracten wordt Spaar Select enkel nog als ‘adviseur’ vermeld, vermoedelijk slechts ten behoeve van de administratie van Dexia, omdat die ver-melding in relatie tot de afspraken tussen Dexia en [eisende partijen] geen functie heeft.
4.6
De door Dexia aan [eisende partijen] op 31 juli 2000 toegezonden brieven vloeien blijkbaar voort uit de contacten tussen [eisende partijen] en Spaar Select want door middel van die brieven zijn de overeenkomsten door Dexia aan [eisende partijen] toegestuurd met de mede-deling ‘Bijgaand treft u uw effectenlease-overeenkomst van Bank Labouchere aan’, gevolgd door een aantal zakelijke mededelingen, zoals bijvoorbeeld de fiscale aftrekbaarheid van de rente en de ieder jaar van Dexia te ontvangen jaaropgave. De brieven reppen niet over een aanbod van de kant van Dexia nadat [eisende partijen] als potentiële klant door Spaar Select bij Dexia is aangebracht. Integendeel, blijkens de tekst van de brieven zijn de overeenkom-sten reeds een feit. Dat geldt ook ten aanzien van de meegestuurde contracten omdat artikel 9 vermeldt Pro dat de ‘lease-overeenkomst wordt geacht niet tot stand te zijn (voltooide tijd, kanton-rechter) gekomen en lessee kan aan deze lease-overeenkomst geen rechten ontlenen indien de Bank deze lease-overeenkomst niet binnen 30 dagen na dagtekening door lessee getekend heeft terugontvangen.’ Dexia staat blijkens de brieven ook niet open voor verdere vragen. Zij verwijst [eisende partijen] naar diens financieel adviseur, in dit geval kennelijk Spaar Select.
4.7
Uit de in zoverre onweersproken gebleven stellingen van partijen, beschouwd in samenhang met de inhoud van de brochures, contracten en brieven volgt, dat Spaar Select bevoegd was aan [eisende partijen] de producten van Dexia aan te bieden. Spaar Select bracht krachtens de cliëntenremisierovereenkomst met Dexia de wilsverklaring van Dexia over een overeen-komst met haar tot stand te brengen. Anders gezegd: Spaar Select vertegenwoordigde Dexia, deed namens haar een aanbod, verrichtte aldus een (eenzijdig gerichte) rechtshandeling, en wel met het doel de totstandkoming van (een) overeenkomst(en) tussen Dexia en de (door Spaar Select) geselecteerde [eisende partijen]. Aanvaarding van dat aanbod door [eisende partijen] leidde tot de totstandkoming van de overeenkomsten met Dexia en in verband daarmee tot de toezending van de brieven en de contracten. De cliëntenremisierovereen-komst verschafte aan Spaar Select (al dan niet stilzwijgend) blijkbaar de volmacht een aan-bod in naam van Dexia te doen.
4.8
Niet van belang is dat Spaar Select ook producten van andere aanbieders mocht aanbieden en jegens Dexia onafhankelijk was in die zin dat zij niet verplicht was de producten van Dexia aan te bieden en haar eigen clientèle mocht uitzoeken. Op het moment waarop zij besloot die producten aan te bieden en daadwerkelijk aan [eisende partijen] aanbood, trad zij jegens [eisende partijen] krachtens de haar verleende volmacht op als bevoegd vertegenwoordigster van Dexia. Dit betekent dat sprake was van vertegenwoordiging krachtens volmacht.
De kantonrechter verwerpt dus de stelling van Dexia dat Spaar Select slechts potentiële klan-ten naar haar verwees (antwoord in conventie sub 19). De activiteiten van Spaar Select gingen aanzienlijk verder: zij bracht, onverplicht maar wel bevoegd, jegens [eisende partijen] na-mens Dexia een aanbod uit.
4.9
In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen dienen de mededelingen van Spaar Select als mededelingen van Dexia te worden aangemerkt. Zie Asser-Hartkamp 4-II (2005), nummer 184, alwaar valt te lezen dat een mededeling van de vertegenwoordiger van de wederpartij geldt als mededeling van de wederpartij en wordt verwezen naar de aan de jurisprudentie ontleende rechtsregel dat bedrog gepleegd door de vertegenwoordiger van de wederpartij gelijk staat met bedrog gepleegd door de wederpartij. Het is, anders dan Dexia heeft betoogd, niet noodzakelijk dat Dexia kennis droeg van de mededelingen van Spaar Select.
4.1
Volgens [eisende partijen] (dagvaarding sub 4 en 5, repliek in conventie sub 27.1 en dupliek in reconventie sub 6) heeft [medewerker] hem gezegd dat de situatie na ommekomst van de eerste 60 maan-den (31 juli 2005) opnieuw zou worden bekeken, dat [eisende partijen] dan in elk geval het bedrag van de inleg zou terugkrijgen en dat dan inmiddels een ‘aardig pensioenbedrag’ zou zijn opgebouwd, en dat [eisende partijen] door middel van het alsdan opgebouwde vermogen een reis zou kunnen maken. Ook heeft [eisende partijen] gesteld dat hij de beide brochures niet heeft ontvangen, uitsluitend de beide contracten en de certificaten.
Dexia heeft de stelling van [eisende partijen] dat hij de brochures niet heeft ontvangen, niet bestreden. Evenmin heeft Dexia de hiervoor opgesomde mededelingen van [medewerker] bestreden, zodat die rechtens vaststaan. Anders dan Dexia heeft betoogd (dupliek in conventie sub 20), heeft [eisende partijen] voldoende concreet gemaakt vanuit welke veronderstellingen, veroorzaakt door de mededelingen van [medewerker], hij de overeenkomsten is aangegaan. De mededelingen van [medewerker] zijn in zoverre in overeenstemming met de tekst van de contracten dat [eisende partijen] de overeenkomsten inderdaad na ommekomst van 60 maan-den kon beëindigen. De teksten bevatten geen enkel gegeven over de waarde van de certifi-caten op dat moment. Dit betekent dat bedoelde mededelingen van [medewerker] niet door de teksten ter zijde worden gesteld zodat [eisende partijen] beter had kunnen weten indien hij die teksten (aandachtig) had gelezen. [eisende partijen] mocht afgaan op de juistheid van de mededelingen van [medewerker] en gesteld noch gebleken is dat er redenen bestonden daar-aan te twijfelen.
4.11
De kantonrechter acht het trouwens aannemelijk dat [eisende partijen] een mooier toekomst-beeld is voorgehouden dan reëel was, omdat het bij een onweersproken gebleven netto ge-zinsinkomen van in totaal € 2.600,00 per maand, € 591,02 hypotheeklasten per maand, en de kosten van het levensonderhoud van hun toentertijd 13-jarige zoon, van een volledig gebrek aan realiteitszin getuigt indien een aflossing- en renteverplichting wordt aangegaan van maar liefst € 1.134,45 per maand gedurende een periode van 180 maanden. Dit betekent dat gedu-rende deze periode --afgezien van een eventuele inkomensverbetering-- 43% van het gezins-inkomen aan rente en aflossing alleen al in verband met de aankoop van de certificaten dien-de te worden uitgegeven. De te betalen rente en aflossing ligt ook beduidend hoger dan het bedrag ad € 809,00 per maand dat [eisende partijen] volgens Dexia gedurende een periode van 36 maanden zou kunnen betalen, na betaling van welke termijnen [eisende partijen] in overeenstemming met de door Dexia gehanteerde hardheidsclausule finaal zou zijn gekwe-ten. Aannemelijk is daarom dat [eisende partijen] inderdaad is voorgespiegeld dat de effecten na 60 maanden zoveel waard zouden zijn geworden dat [eisende partijen] de effecten met een gerust hart én met winst zou kunnen verkopen en de overeenkomsten met Dexia beëin-digen, waardoor aan de verplichting tot verdere betaling van rente en aflossing een einde zou komen.
4.12
Op dit punt wordt zichtbaar dat Dexia haar zorgplicht jegens [eisende partijen] niet afdoende is nagekomen. Die zorgplicht reikt in dit geval in elk geval zo ver dat Dexia, mede gelet op het gezinsinkomen van [eisende partijen], zijn gebrekkige beleggingservaring, en de uit de overeenkomsten voortvloeiende betalingsverplichtingen, [eisende partijen] nadrukkelijk had moeten informeren dat na ommekomst van de eerste 60 maanden de waarde van de certifica-ten minder zou kunnen bedragen dan de tot op dat moment door hem (in één keer) betaalde rente en aflossing, zodat de beëindiging van de overeenkomsten negatief zou kunnen uitpak-ken, terwijl voortzetting van de overeenkomsten bij een (ongeveer) gelijkblijvend inkomen financieel gezien niet verantwoord was. Gesteld noch gebleken is dat Dexia [eisende partij-en] nadrukkelijk en met zoveel woorden voor dit risico heeft gewaarschuwd. Evenmin is gesteld of gebleken dat Dexia zich in de inkomens- en uitgavenpositie van [eisende partijen] heeft verdiept, hoewel dat uit bedoelde zorgplicht voortvloeit gegeven de omvang van de financiële verplichtingen die [eisende partijen] op zich wilde nemen, terwijl onweersproken is gebleven dat [eisende partijen] niet over bijzondere kennis of ervaring op het gebied van beleggingen beschikte.
De stelling van Dexia dat vaststond dat [eisende partijen] voldoende middelen had om de certificaten te kopen omdat Dexia (voor de periode na de eerste 60 maanden) ter zake een krediet verleende ziet eraan voorbij dat uit de zorgplicht voortvloeit dat Dexia ervoor dient te waken dat haar klanten door lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht onverantwoorde beta-lingsverplichtingen aangaan.
De toetsing die Dexia bij het BKR heeft gedaan betreft slechts de vraag of aan [eisende par-tijen] al eerder kredieten waren verstrekt en zo ja, of de daaruit voortvloeiende verplichtin-gen behoorlijk waren nagekomen, maar aan de hand van die toetsing kon niet worden vast-gesteld of [eisende partijen] zonder bezwaar in staat was de rente en aflossing (na 60 maan-den) te betalen.
4.13
Voor wat betreft het bestaan van de zorgplicht als zodanig wijst de kantonrechter op (onder meer) HR 23 december 2005 NJ 2006-289. In dit arrest nam de Hoge Raad --wederom-- aan dat de maatschappelijke functie van een bank een bijzondere zorgplicht (in dat geval een onderzoeksplicht) meebrengt (zelfs) ten opzichte van derden die, anders dan in het onderha-vige geval, niet met de bank in een (pre)contractuele relatie staan.
De discussie tussen partijen omtrent de rechtsgeldigheid en betekenis van (een aantal artike-len uit) de Nadere Regeling, die aldus de conclusie van de AG bij bedoeld arrest een codifi-catie vormen van hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk wordt geacht en de zorgplicht van effecteninstellingen regelt, kan daarom onbesproken blijven.
4.14
Door de onjuiste en onvolledige informatieverstrekking door [medewerker] --hetgeen aan Dexia behoort te worden toegerekend op grond van de regels met betrekking tot vertegen-woordiging krachtens volmacht-- zijn de overeenkomsten onder invloed van dwaling tot stand gekomen. Het is voorts voldoende aannemelijk dat [eisende partijen] de overeenkom-sten niet had gesloten indien hij op het punt van de risico’s na ommekomst van de eerste 60 maanden juist en volledig was ingelicht, vooral dat de opbrengst van de certificaten op dat moment minder zou kunnen bedragen dan het bedrag van de in één keer betaalde 60 termij-nen zijnde € 54.453,63.
De gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomsten bij brief van 20 april 2005 bui-tengerechtelijk zijn vernietigd, kan daarom worden toegewezen.
De reconventionele (onvoorwaardelijke) vordering van Dexia tot nakoming dient om voor de hand liggende redenen te worden afgewezen.
4.15
Voorts heeft Dexia jegens [eisende partijen] onrechtmatig gehandeld doordat zij haar zorg-plicht jegens hem niet (afdoende) is nagekomen. Deze conclusie is met name van belang in verband met de hierna te bespreken (voorwaardelijke) vordering van Dexia ontleend aan artikel 6:278 BW Pro.
4.16
Op grond van artikel 3:53 lid 1 BW Pro heeft de vernietiging in beginsel terugwerkende kracht tot het tijdstip waarop de overeenkomsten zijn gesloten en dient de rechtsverhouding tussen partijen naar de situatie van dat moment te worden teruggebracht.
De stelling van Dexia dat aan de vernietiging dit gevolg moet worden ontnomen op grond van het tweede lid van dit artikel (de rechtshandeling kan bezwaarlijk ongedaan worden ge-maakt), faalt. Buiten kijf is dat de betaling door [eisende partijen] als gevolg van de verrichte rechtshandeling(en) ongedaan kan worden gemaakt: hetgeen [eisende partijen] heeft betaald kan aan hem worden gerestitueerd.
Blijkens de tekst van de overeenkomsten heeft Dexia als gevolg van de overeenkomsten de effecten onder de opschortende voorwaarde van volledige betaling aan [eisende partijen] geleverd en van deze levering mededeling gedaan aan de uitgevende instelling. Gesteld noch gebleken is dat deze levering niet vrij eenvoudig ongedaan kan worden gemaakt. In wezen gaat het erom dat de uitgevende instelling thans van Dexia de mededeling ontvangt dat de levering onder opschortende voorwaarde is vervallen. [eisende partijen] heeft trouwens on-bestreden gesteld (repliek in conventie sub 42.2) dat op de levering van de certificaten de Wet Giraal Effectenverkeer van toepassing is en dat de levering aan hem op de voet van artikel 17 van Pro deze wet niet heeft plaatsgevonden, terwijl van levering van certificaten van rechts-wege, met achterwege laten van de levering als in dit artikel bedoeld, geen sprake kan zijn (aldus HR 23 september 1994, NJ 1996-641).
De stelling van Dexia dat haar prestatie jegens [eisende partijen] het genot van de kans op een koersstijging betrof vindt geen steun in de tekst van de overeenkomsten en de toepasse-lijke algemene voorwaarden. Bedoelde kans is het gevolg van de overeengekomen (voor-waardelijke) levering, maar niet de prestatie zelf. De prestatie van Dexia betreft de (voor-waardelijke) levering van de certificaten.
4.17
Ook het (subsidiaire) beroep van Dexia op artikel 6:210 BW Pro (het ongedaan maken van de prestatie is onmogelijk) moet worden afgewezen. Dat beroep is (eveneens) gebaseerd op de aanname dat de door Dexia geleverde prestatie de verschaffing van het genot van de kans betreft dat de certificaten in waarde zouden stijgen. Die aanname is op de hiervoor genoemde gronden onjuist.
4.18
Ten aanzien van het beroep van Dexia op artikel 6:278 BW Pro overweegt de kantonrechter het volgende.
Blijkens het petitum in reconventie is de met bedoeld beroep samenhangende tegenvordering van Dexia ingesteld onder de voorwaarde dat de rechtbank oordeelt dat de overeenkomsten ‘dienen te worden ontbonden’. Strikt genomen is de voorwaarde waaronder de tegenvorde-ring is ingesteld niet in vervulling gegaan, omdat de kantonrechter de overeenkomsten niet zal ontbinden, maar uit de toelichting van Dexia volgt dat de voorwaarde aldus moet worden begrepen dat daaronder ook de situatie valt waarin de buitengerechtelijke vernietiging ge-grond is bevonden. De kantonrechter zal de tegenvordering om deze reden hierna bespreken.
4.19
Artikel 6:278 BW Pro is volgens de wetsgeschiedenis niet van toepassing indien de stoot tot ongedaanmaking erop is gegrond dat de partij die daartoe overgaat (in casu [eisende partij-en]) zijn wederpartij (in casu Dexia) terecht verwijt dat deze is tekortgeschoten in de hem betamende zorg door eerstbedoelde niet voldoende te waarschuwen voor het risico dat de waarde van de prestatie na uitvoering van de overeenkomst kan dalen als gevolg van een koersdaling. Aldus onder meer de conclusie van PG mr. De Vries Lentsch-Kostense van 25 januari 2008, LJN BC2837, sub 5.8.5.
4.2
Uit wat hiervoor is overwogen blijkt dat Dexia jegens [eisende partijen] haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden en dat zij onrechtmatig heeft gehandeld. Daar ligt de kern van het verwijt: het door de koersverliezen ontstane, ten laste van [eisende partijen] komende tekort ten opzichte van het door hem geïnvesteerde bedrag hangt samen met de hiervoor aangenomen onrechtmatige daad van Dexia, terwijl de zorgplicht er nu juist op is gericht [eisende partijen] tegen het risico van bedoeld tekort te beschermen.
Hieruit volgt dat het beroep op het artikel faalt zodat ook de voorwaardelijk ingestelde re-conventionele vordering behoort te worden afgewezen.
4.21
De vordering tot betaling van € 54.453,63 vloeit voort uit de vernietiging wegens dwaling, betreft het in totaal door [eisende partijen] achteraf bezien ten onrechte betaalde bedrag en zal daarom worden toegewezen. Er bestaat geen redelijke grond die vordering wegens strijd met de redelijkheid en de billijkheid af te wijzen zoals Dexia heeft aangevoerd.
De wettelijke rente is met ingang van 4 mei 2005 opeisbaar nu de verplichting tot onge-daanmaking eerst na de brief van 20 april 2005 is ontstaan en Dexia voordien niet in verzuim was.
4.22
Ook de vordering tot doorhaling van de inschrijving van [eisende partijen] bij het BKR is toewijsbaar. Blijkens de ‘Duisenbergregeling’ wordt in sommige gevallen (de zogeheten ‘Eega-regeling’) de registratie doorgehaald, zodat die doorhaling in elk geval mogelijk is. Voorts: door de vernietiging wegens dwaling worden de overeenkomsten geacht nimmer te hebben bestaan. Er is dus ook alle reden de inschrijving ongedaan te maken. De vordering is toewijsbaar op de wijze in het dictum bepaald.
4.23
Dexia dient als verliezende partij zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten te worden veroordeeld.
De beslissingen
in conventie
De kantonrechter:
- verklaart voor recht dat de aandelen-leaseovereenkomsten tussen [eisende partijen] en Dexia zijn vernietigd door de brief van 20 april 2005 en veroordeelt Dexia tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eisende partijen] te betalen € 54.453,63 ver-meerderd met de wettelijke rente vanaf 4 mei 2005 tot de dag van de algehele vol-doening;
- veroordeelt Dexia binnen zes weken na de dag van de betekening van dit vonnis de inschrijving van [eisende partijen] bij het BKR te Tiel te doen doorhalen door het BKR te verzoeken deze inschrijving door te halen als ten onrechte geschied, op straf-fe van een dwangsom van € 50,00 per dag gedurende welke Dexia hiermee in gebre-ke blijft;
- veroordeelt Dexia in de proceskosten, aan de zijde van [eisende partijen] tot op he-den begroot op € 1.200,00 voor salaris gemachtigde, € 199,00 griffierecht en € 85,60 explootkosten;
- verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af wat meer of anders is gevorderd;
in reconventie:
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt Dexia in de proceskosten, aan de zijde van [eisende partijen] tot op he-den begroot op € 650,00 voor salaris gemachtigde.
Aldus gewezen door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terecht- zitting van 26 februari 2008, in aanwezigheid van de griffier.