Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 134300 / KG ZA 07-300
Vonnis in kort geding van 12 juli 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NOORD OOST NEDERLANDSE AANNEMERSKOMBINATIE NONAK B.V.,
gevestigd te Ommen,
eiseres,
procureur mr. H. van der Perk,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ZWOLLE,
zetelend te Zwolle,
gedaagde,
procureur mr. M.J. Mutsaers.
Partijen zullen hierna Nonak en Gemeente Zwolle genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Nonak
- de pleitnota van Gemeente Zwolle.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Gemeente Zwolle heeft op 5 april 2007 aankondiging gedaan van een openbare nationale aanbesteding bekend onder besteknummer [nummer], met als omschrijving “Begraafplaats Kranenburg aanleg buitenruimte uitvaartcentrum”. Op de aanbesteding is het ARW 2005 van toepassing. Gunningscriterium is de laagste prijs. Het bestek is op verzoek van Nonak op 20 april 2007 aan haar toegezonden.
2.2. In artikel 0.04.2.0 van het bestek is bepaald dat inschrijvers een door Gemeente Zwolle verstrekte eigen verklaring bij de inschrijving moeten indienen en dat de formele bewijsstukken, genoemd in deze verklaring binnen acht dagen na schriftelijk verzoek van Gemeente Zwolle moeten worden overgelegd. Voorts is vermeld dat het niet of niet tijdig verstrekken van deze bewijsstukken tot gevolg kan hebben dat de inschrijver wordt uitgesloten van opdrachtverlening.
In de model-eigen verklaring is, voor zover van belang, het navolgende vermeld:
2. Uitsluitingsgronden.
De onder vraag 2. verlangde verklaringen mogen op het moment van overleggen niet ouder zijn dan 6 maanden. De onderneming staat er voor in dat deze verklaring op het moment dat deze wordt overgelegd overeenstemt met de werkelijke situatie waarin de onderneming zich op dat moment bevindt.
2.0 Uitsluitingsgronden inzake deelneming aan een criminele organisatie, omkoping, fraude of witwassen van geld
[…]
Na verzoek daartoe inzenden: een verklaring omtrent het gedrag (VOG) van de onderneming of de beschikking waarin afgifte van die verklaring wordt geweigerd of een vergelijkbare verklaring uit het land van herkomst die niet meer dan 6 maanden oud is.
[…]
2.1 Uitsluitingsgronden die aanleiding kunnen zijn tot uitsluiting
[…]
Verkeert de onderneming in staat van faillissement […]
Na een verzoek daartoe inzenden:
een verklaring van de griffier van de Rechtbank of een vergelijkbare verklaring uit het land van herkomst die niet meer dan 6 maanden oud is.
5. Technische en organisatorische criteria
[…]
Beschikt uw onderneming over een kwaliteitssysteemcertificaat op basis van de norm ISO 9001:2000 […]
Na verzoek daartoe inzenden:
een kopie van het certificaat.
2.3. Bij de aanbesteding op 15 mei 2007 had Nonak de op één na laagste prijs. [A] B.V. hadden de laagste prijs. Bouwmij B.V. had de op twee na laagste prijs.
2.4. Gemeente Zwolle heeft deze drie inschrijvers schriftelijk verzocht om uiterlijk binnen acht dagen de bewijsstukken, behorend bij de eigen verklaring, over te leggen. Onder andere werd verzocht om overlegging van:
1. de verklaring omtrent gedrag (verder VOGrp);
2. de verklaring van de griffier van de rechtbank betreffende de staat van faillissement of van liquidatie e.d. (verder insolventieverklaring);
3. een kopie van het ISO-certificaat.
Nonak heeft deze brief op 23 mei 2007 ontvangen.
2.5. Bij brief van 24 mei 2007 heeft Nonak een aantal stukken aan Gemeente Zwolle gezonden, waaronder
1. een VOGrp, gedateerd op 20 oktober 2006;
2. een insolventieverklaring, gedateerd op 29 september 2006;
3. een kopie van een ISO-certificaat, geldig tot 13 januari 2007.
Nonak merkt in de brief op: “Zoals u wellicht ziet zijn de certicaten […] en ISO 9001:2000 niet meer geldig. Wij zijn inmiddels getoetst en de nieuwe certificaten zijn onderweg.”
2.6. Bij brief van 14 juni 2007 heeft Gemeente Zwolle Nonak bericht dat haar inschrijving ongeldig is, aangezien de VOGrp en de insolventieverklaring op moment van overlegging ouder zijn dan zes maanden en het ISO-certificaat niet geldig is. Voorts bericht Gemeente Zwolle dat zij voornemens is de opdracht aan Bouwmij B.V. te gunnen. [A] B.V. is uitgesloten van de aanbesteding omdat zij niet voldeed aan de omzeteis.
2.7. Bij brief van 20 juni 2007 deelt Gemeente Zwolle aan Nonak mee dat Nonak niet in de gelegenheid zal worden gesteld alsnog geldige stukken toe te zenden omdat het inzenden van verklaringen die ouder zijn dan zes maanden door Gemeente Zwolle niet wordt beschouwd als een gebrek dat eenvoudig te herstellen is.
2.8. Bij brief van 20 juni 2007 heeft Nonak alsnog een aantal verklaringen overgelegd. Gemeente Zwolle heeft deze stukken niet meer betrokken bij beoordeling van de aanbesteding.
3. Het geschil
3.1. Nonak vordert samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Gemeente Zwolle te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan Nonak, met veroordeling van Gemeente Zwolle in de kosten van dit geding.
3.2. Gemeente Zwolle heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Nonak in de kosten van dit geding.
4. De beoordeling
4.1. Van een spoedeisend belang van Nonak bij haar vordering is in voldoende mate gebleken.
4.2. Kernvraag van dit geschil is of Gemeente Zwolle de inschrijving van Nonak op goede gronden ongeldig heeft kunnen verklaren.
4.3. Tussen partijen is niet in geschil dat een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver uit de aanbestedingsstukken zal afleiden dat de VOGrp en de insolventieverklaring op het moment van overlegging niet ouder mogen zijn dan zes maanden. Voorts staat vast dat de door Nonak bij brief van 24 mei 2007 overgelegde Vogrp en insolventieverklaring niet aan deze eis voldeden, aangezien zij op het moment van overlegging ouder waren dan zes maanden. Het door Gemeente Zwolle verlangde ISO-certificaat was reeds ten tijde van de inschrijving verlopen.
4.4. Doordat deze stukken niet voldeden, heeft Gemeente Zwolle niet op basis van de door Nonak overgelegde stukken kunnen vaststellen of één of meer van de uitsluitingsgronden genoemd in de modelverklaring onder 2.0 of 2.1 mogelijk van toepassing zijn. Evenmin heeft Gemeente Zwolle kunnen beoordelen of Nonak voldeed aan de technische en organisatorische criteria, genoemd onder punt 5 van de modelverklaring. Het is evident dat zonder overlegging van de juiste stukken de inschrijving niet als geldig kan worden aangemerkt.
4.5. Volgens Nonak had zij in de gelegenheid had moeten worden gesteld om alsnog de juiste stukken over te leggen. Zij beroept zich daarbij op artikel 2.14.4 ARW 2005 en stelt dat het gebrek dat kleeft aan de inschrijving zich voor eenvoudig herstel leent.
4.6. Voornoemd artikel bepaald, voor zover van belang:
Indien de aanbesteder bewijsstukken als bedoeld in de artikelen 2.7 tot en met 2.13 niet binnen de daartoe gestelde termijn heeft ontvangen, komt de ondernemer niet in aanmerking voor gunning van de opdracht. In het geval van een gebrek dat eenvoudig is te herstellen, stelt de aanbesteder de betrokken ondernemer in de gelegenheid om binnen een termijn van twee werkdagen, te rekenen vanaf de dag van verzending van een verzoek daartoe, het gebrek te herstellen.
4.7. In de jurisprudentie wordt onder omstandigheden wel aangenomen dat een inschrijver in de gelegenheid moet worden gesteld (kleine) gebreken te herstellen, maar in beginsel slechts in die gevallen waarin het ontstaan van het gebrek te wijten is aan omstandigheden die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst liggen, bijvoorbeeld doordat de door de aanbestedende dienst vervaardigde aanbestedingsdocumenten onduidelijk dan wel voor meerdere uitleg vatbaar zijn.
Daarbij is van belang dat de aanbestede dienst zich ook de belangen van de overige inschrijvers moet aantrekken en door het bieden van een herstelmogelijkheid aan één van de inschrijvers al snel in strijd handelt met het gelijkheidsbeginsel.
4.8. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter betreft ook de aankondiging van Nonak in haar brief van 24 mei 2007 (rechtsoverweging ?2.5) dat het ISO-certificaat onderweg was, in beginsel een omstandigheid die ertoe leidt dat Gemeente Zwolle Nonak alsnog in de gelegenheid zou hebben moeten stellen het certificaat over te leggen binnen de hiervoor genoemde termijn van twee dagen.
4.9. De vraag die derhalve voorligt, is of ten aanzien van de overlegging van de VOGrp en de insolventieverklaring (eveneens) sprake is van omstandigheden die in de risicosfeer van Gemeente Zwolle liggen.
4.10. Nonak heeft aangevoerd dat ongeveer acht tot negen weken gemoeid is met de afgifte van een VOGrp, zodat ook indien zij direct na toezending van het bestek aan haar (op 20 april 2007), een aanvraag om afgifte van de VOGrp zou hebben gedaan, niet tijdig deze verklaring zou hebben kunnen overleggen.
4.11. De voorzieningenrechter volgt Nonak hierin niet. De met stukken onderbouwde stelling van Gemeente Zwolle dat in een speciale spoedprocedure - juist mede ten behoeve van aanbestedingsprocedures - de VOGrp binnen acht tot tien dagen kan worden verkregen, heeft Nonak onweersproken gelaten. Daarbij komt dat Nonak desgevraagd ter zitting heeft meegedeeld dat zij per jaar tussen 50 en 100 inschrijvingen doet. Aangenomen moet worden dat in een substantieel deel van de aanbestedingen waarop Nonak inschrijft een recente VOGrp wordt verlangd, zodat niet valt in te zien waarom zij niet een VOGrp “op de plank” had liggen.
Van een onmogelijkheid om tijdig de VOGrp over te leggen is derhalve niet gebleken.
4.12. Nonak heeft geen omstandigheden aangevoerd die leiden tot de conclusie dat de omstandigheid dat Nonak een te oude insolventieverklaring heeft overgelegd, in de risicosfeer van Gemeente Zwolle dient te liggen.
4.13. Anders dan Nonak is de voorzieningenrechter van oordeel dat de handelwijze van Gemeente Zwolle, juist nu de gebreken te wijten zijn aan omstandigheden die in de risicosfeer liggen van Nonak, niet disproportioneel is.
Gelet op de omstandigheid dat bij een aanbesteding als de onderhavige ook de overige inschrijvers betrokken zijn, ligt een strikte handhaving van de regels waaraan de inschrijving moet voldoen, voor de hand. Dat geldt ook voor de regels die zien op de controle van de juistheid van de eigen verklaring, zoals de tijdige overlegging van de juiste stukken.
4.14. Nu ten aanzien van de gebreken die kleefden aan de VOGrp en van de insolventieverklaring heeft te gelden dat zij zich niet voor eenvoudig herstel leenden, heeft Gemeente Zwolle zich terecht op het standpunt gesteld dat zij, minst genomen de vrijheid, zo niet de verplichting tegenover de overige inschrijvers, had om Nonak niet in de gelegenheid te stellen haar verzuim te herstellen.
4.15. Dat brengt voorts mee dat Gemeente Zwolle op juiste gronden geen acht heeft geslagen op de bij brief van 20 juni 2007 alsnog overlegde stukken. De vraag of Gemeente Zwolle aan Nonak zou hebben moeten gunnen indien zij deze stukken bij de beoordeling zou hebben betrokken kan derhalve worden daargelaten.
4.16. Nonak zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente Zwolle worden begroot op:
- vast recht EUR 251,00
- salaris procureur 904,00
Totaal EUR 1.155,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Nonak in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Zwolle tot op heden begroot op EUR 1.155,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Zomer en in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2007.