Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 133637 / KG ZA 07-259
Vonnis in kort geding van 28 juni 2007
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
1850 B.V.,
gevestigd te Vreeland en kantoorhoudende te Hilversum,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VOICE DATA BRIDGE B.V.,
gevestigd te IJsselstein en kantoorhoudende te Hilversum,
eiseressen,
procureur mr. M.F.H.M. van Haastert,
advocaat mr. A.A.H. Bruinhoff te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KPN B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
2. de naamloze vennootschap KONINKLIJKE KPN N.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
verweersters,
vertegenwoordigd door haar Senior Legal Counsel mr. M.W. Kellog.
Partijen zullen hierna 1850 B.V. c.s. en Kpn B.V. c.s. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de naar aanleiding van de zijdens 1850 B.V. c.s. aan Kpn B.V. c.s. verzonden
conceptdagvaarding vrijwillige verschijning van partijen
- de akte houdende wijziging van eis
- de mondelinge behandeling van 18 juni 2007
- de pleitnota van 1850 B.V. c.s.
- de pleitnota van Kpn B.V. c.s..
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Per 1 april 2007 is de Nederlandse markt voor nummerinformatiediensten geliberaliseerd. Het netwerk gebonden informatienummer 118 is (thans) opgeheven en daarvoor in de plaats zijn nummers gekomen die beginnen met 18, gevolgd door twee andere cijfers (de zogenaamde ‘18xy-nummers’). Deze 18xy nummers zijn door middel van veiling aan de diverse marktpartijen vergeven.
2.2. 1850 BV exploiteert het informatienummer 1850 en Voice Data Bridge B.V. exploiteert het informatienummer 1820. KPN BV exploiteert het informatienummer 1888.
2.3. Voor het realiseren van de ‘aankiesbaarheid’ van de verschillende 18xy-nummers is men afhankelijk van zogenaamde platformaanbieders. In Nederland bieden 2 van de 16 platformaanbieders diensten voor 18xy nummers van onafhankelijke nummerhouders aan. Deze platformaanbieders zijn SNT Connect van KPN BV en Verizon.
2.4. KPN BV exploiteert de telecommunicatienetwerken van het KPN concern en maakt met het haar toegewezen nummer 1888 gebruik van haar eigen platform.
2.5. 1850 B.V. c.s. maakt met haar informatienummer gebruik van het platform van Verizon. Verizon maakt op haar beurt weer gebruik van het netwerk van KPN BV. Hiertoe heeft Verizon met KPN BV een contract gesloten. Tussen KPN BV en 1850 B.V. c.s. bestaat geen contractuele relatie.
2.6. Koninklijke KPN NV (hierna ook te noemen: KPN NV) is enig aandeelhoudster van KPN BV.
2.7. Op donderdag 17 mei 2007 heeft 1850 B.V. c.s. geconstateerd dat haar informatiediensten niet volledig aankiesbaar waren. KPN-prepaid bellers die vanaf het netwerk van KPN BV contact zochten met de informatienummers 1850 of 1820 kregen de volgende automatische boodschap te horen:
“Dit nummer is niet in gebruik. We helpen u graag bij het vinden van het juiste nummer. Het nummer is 1888. Ik herhaal 1888.”
2.8. 1850 B.V. c.s. heeft het voormelde direct meegedeeld aan de accountmanager van Verizon en de OPTA.
2.9. Op vrijdag 18 mei 2007 heeft 1850 B.V. c.s. bij telefax Kpn B.V. c.s. gesommeerd de aankiesbaarheid van haar informatienummers direct te herstellen. De telefax is gericht aan de directie van KPN NV en geadresseerd aan haar bedrijfsjurist mr. A.Th. Meijer.
2.10. Voormelde automatische boodschap (zie r.o. 2.7) hebben nadien ook de KPN-hi bellers die de nummers 1850 en 1820 via het KPN netwerk hebben gebeld te horen gekregen.
2.11. Met ingang van 24 mei 2007 waren de nummers 1850 en 1820 voor alle bellers (weer) volledig aankiesbaar.
2.12. Bij brief van 30 mei 2007 heeft 1850 B.V. c.s. KPN NV gesommeerd om gehoor te geven aan de in de brief nader omschreven voorwaarden. Deze voorwaarden komen in sterke mate overeen met het thans in kort geding gevorderde.
2.13. Bij schrijven van 30 mei 2007 heeft mr. Meijer namens KPN NV gereageerd op voormelde brief. Meegedeeld is dat het onder r.o. 2.7 vermelde tekstbericht niet meer ten gehore gebracht zal worden, maar dat, als er een nummer uit de 18xy-reeks wordt gekozen dat niet door het netwerk wordt herkend, de beller een informatietoon zonder meldtekst te horen krijgt. Voorts is onder meer - kort gezegd - meegedeeld dat voor het overige geen gehoor aan de sommatie zal worden gegeven.
2.14. Gedurende de periode 8 juni tot en met 15 juni 2007 waren er opnieuw problemen met de aankiesbaarheid van de nummers 1850 en 1820 op het KPN netwerk.
3. Het geschil
3.1. 1850 B.V. c.s. vordert dat Kpn B.V. c.s. hoofdelijk wordt veroordeeld:
I. er zorg voor te dragen dat met ingang van twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis gedurende één maand bij het aankiezen van 1888 ná de kosteninformatie, doch vóór de verbinding met de operator de volgende automatische tekstboodschap te horen zal zijn:
“Mededeling van KNP. In de maand mei is aan personen die belden met de informatienummers 1850 en 1820 abusievelijk meegedeeld dat deze nummers niet in gebruik zijn. Dit is onjuist. U kunt ook nummer informatie opvragen via de nummers 1850 en 1820”;
II. binnen 5 dagen na het ten deze te wijzen vonnis een advertentie te plaatsen ter grootte van minimaal een kwart van de bladspiegel in de Volkskrant, de Telegraaf, het NRC handelsblad en het Financiële Dagblad met uitsluitend de volgende tekst:
“Mededeling van KPN: Recentelijk waren de informatienummers 1850 en/of 1820 niet aankiesbaar via de diverse KPN-netwerken. Wij hebben de bellers meegedeeld dat deze nummers niet in gebruik waren. Dit is onjuist. De nummers waren door een storing in het KPN-netwerk tijdelijk niet bereikbaar, hetgeen inmiddels is verholpen. Voor het opvragen van informatiediensten kunt u weer bellen met 1850 en/of 1820”;
III. er binnen één dag na betekening van het ten deze te wijzen vonnis zorg voor te dragen dat bij toekomstige storingen in de aankiesbaarheid van de nummers 1850 en/of 1820 in plaats van de in het lichaam van de dagvaarding geciteerde melding, uitsluitend de volgende neutrale automatische melding wordt gedaan aan de beller:
“Het door u gekozen informatienummer 1850 [c.q. 1820] is op dit moment niet bereikbaar vanwege een storing in het KPN-netwerk. Wij zullen deze storing zo spoedig mogelijk verhelpen”;
IV. er binnen een dag na betekening van het ten deze te wijzen vonnis zorg voor te dragen dat de nummers 1820 en 1850 onder observatie worden gezet, om zodoende toekomstige storingen in de aankiesbaarheid van de nummers 1820 en 1850 te bewaken en te onderzoeken;
V. er zorg voor te dragen dat eiseressen bij een toekomstige storing in de aankiesbaarheid van de nummers 1850 en/of 1820 binnen een half uur na het ontstaan hiervan, dan wel – ingeval van aantoonbare technische onmogelijkheid – zo spoedig mogelijk, schriftelijk (desgewenst per e-mail) over het bestaan van de storing worden geïnformeerd;
VI. er zorg voor te dragen dat een storing in de aankiesbaarheid van de nummers 1850 en/of 1820, behoudens aantoonbare technische onmogelijkheid, binnen 1 uur na het ontstaan daarvan verholpen zal zijn, dan wel – ingeval van aantoonbare technische onmogelijkheid – zo spoedig mogelijk;
VII. er zorg voor te dragen dat eiseressen binnen twee werkdagen na het ontstaan van iedere toekomstige storing in de aankiesbaarheid van de nummers 1850 en/of 1820 schriftelijk door KPN zullen zijn geïnformeerd over de technische aard en achtergrond van de storing, over de exacte duur daarvan, over de genomen maatregelen om herhaling daarvan te voorkomen en over de nummers (CLI-informatie) die ten tijde van de storing geprobeerd hebben contact te zoeken met 1850 en/of 1820;
VIII. alles onder verbeurte van een dwangsom van 100.000 euro voor iedere dag, dan wel keer, dat KPN in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen en
IX. gedaagden hoofdelijk te veroordelen aan elk van eiseressen bij wijze van voorschot op de vergoeding van de door deze geleden schade een bedrag te betalen van 10.000 euro;
X. met hoofdelijke veroordeling in de kosten van dit geding.
3.2. 1850 B.V. c.s. stelt dat Kpn B.V. c.s. jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. De onrechtmatigheid bestaat volgens 1850 B.V. c.s. daarin dat door Kpn B.V. c.s. opzettelijk de aankiesbaarheid van de informatienummers van 1850 B.V. c.s. wordt vertoord, het ten gehore brengen van de onder r.o. 2.7 genoemde boodschap en de volstrekt niet adequate wijze waarop door Kpn B.V. c.s. is gereageerd op de diverse storingsmeldingen. Meer in het bijzonder wordt Kpn B.V. c.s. een volledig gebrek aan communicatie over inhoud en achtergrond van de storingen verweten. 1850 B.V. c.s. stelt dat er sprake is van een opzettelijke en ernstige vorm van concurrentievervalsing. Volgens 1850 c.s. brengen de verhoudingen op de markt met zich dat de maatschappelijke betamende zorgvuldigheid vereist dat Kpn B.V. c.s. 1850 c.s. behoorlijk informeert, remideert en preventie toepast. Op grond van de door haar geleden schade en haar belang om verdere schade te beperken, meent 1850 c.s. recht op en (spoedeisend) belang bij toewijzing van het gevorderde te hebben.
3.3. Kpn B.V. c.s. voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. In dit geding staat de vraag centraal of de aan Kpn B.V. c.s. verweten gedragingen in strijd zijn met de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid. Bij de beantwoording van deze vraag moeten de ter zake dienende omstandigheden van het geval worden betrokken. Deze omstandigheden zijn onder meer de hoedanigheid van de betrokken partijen, de wijze waarop de belangen van 1850 B.V. c.s. daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor Kpn B.V. c.s. kenbaar was, de vraag of 1850 B.V. c.s. erop mocht vertrouwen dat haar belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor Kpn B.V. c.s. bezwaarlijk was met de belangen van 1850 B.V. c.s. rekening te houden alsmede de aard en omvang van het nadeel dat voor 1850 B.V. c.s. dreigt.
4.2. Ter zitting is gebleken dat met betrekking tot de door 1850 B.V. c.s. aan Kpn B.V. c.s. gemaakte verwijten, er twee probleemperiodes te onderscheiden zijn. Te weten de periode van 17 mei tot en met 24 mei 2007 en de periode van 8 juni tot en met 15 juni 2007.
4.3. Voor de eerste periode heeft 1850 B.V. c.s. gesteld dat haar xy-nummers niet beschikbaar zijn geweest voor KPN-bellers, de KPN-hi-bellers en de bellers van de (individuele en groeps)corporate abonnementen van KPN. Ter zitting heeft Kpn B.V. c.s. gemotiveerd de aard en de omvang van de door 1850 B.V. c.s. gestelde storing weersproken. Kpn B.V. c.s. heeft betoogd dat het niet bereikbaar zijn van de door 1850 B.V. c.s. geëxploiteerde xy-nummers met name gold voor KPN prepaid bellers. Volgens Kpn B.V. c.s. was voor deze groep bellers de aankiesbaarheid van de xy-nummers van 1850 B.V. c.s. namelijk in het geheel nog niet geregeld. In strikte zin zou er dan ook geen sprake zijn van een storing. Kpn B.V. c.s. stelt dat zij, nadat zij op vorenbedoelde omissie gewezen was, de door 1850 B.V. c.s. geëxploiteerde xy-nummers ook voor KPN prepaid bellers aankiesbaar hebben gemaakt. Kpn B.V. c.s. betwist dat zij deze nummers opzettelijk nog niet eerder aankiesbaar heeft gemaakt. Ter zake de klacht over de niet aankiesbaarheid van de KPN-hi bellers stelt Kpn B.V. c.s. dat dit probleem nog dezelfde dag (d.d. 24 mei 2007) dat zij hiervan op de hoogte was geraakt, verholpen heeft. Kpn B.V. c.s. verwijst daarbij naar haar brief van 5 juni 2007 aan 1850 c.s., waarin tevens wordt vermeld dat 1850 c.s. reeds op 25 mei 2007 door Kpn B.V. c.s. is geïnformeerd over de diverse storingen. Kpn B.V. c.s. betwist dat haar nog andere problemen ter zake de aankiesbaarhed van de 1850 B.V. c.s. informatienummers bekend zijn geweest.
4.4. Met betrekking tot de tweede probleemperiode heeft Kpn B.V. c.s. ter zitting naar voren gebracht dat door onderhoudswerkzaamheden een storing in een zogenoemde MSE centrale te Amsterdam is ontstaan. Deze MSE centrale is een van de vijftien centrales in Nederland die KPN BV gebruikt om de aankiesbaarheid van nummers op haar netwerk te regelen. Alle door 1850 B.V. c.s. genoemde klachten in deze periode houden volgens Kpn B.V. c.s. ook aantoonbaar verband met de MSE centrale in Amsterdam. Volgens Kpn B.V. c.s. waren, gelet op de aard van de storing, niet alleen de bellers van 1850 B.V. c.s. de dupe, maar liepen alle gebruikers van deze centrale de kans dat er geen contact met een aangekozen nummer tot stand kwam. Kpn B.V. c.s. betwist dat zij op enige wijze opzettelijk de aankiesbaarheid van de xy-nummers van 1850 B.V. c.s. frustreert of heeft gefrustreerd. Voorts heeft Kpn B.V. c.s. betoogd dat zij deze storing zo spoedig als technisch en praktisch mogelijk was heeft verholpen.
4.5. Op grond van het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat Kpn B.V. c.s. het door 1850 B.V. c.s. gestelde over het opzettelijke veroorzaken van storingen terzake de aankiesbaarheid van de door 1850 B.V. c.s. geëxploiteerde xy-nummers, voldoende gemotiveerd heeft weersproken. Zonder nadere bewijsvoering kan van de door 1850 B.V. c.s. gestelde opzet niet worden uitgegaan. Een kort geding leent zich echter niet voor bewijsvoering, zodat ook niet met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat de bodemrechter - later oordelende – zal beslissen dat de Kpn B.V. c.s. ter zake deze verweten gedraging in strijd gehandeld heeft met de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid.
4.6. Hetzelfde geldt ook voor de door 1850 B.V. c.s. gestelde onrechtmatige wijze van het oplossen en afhandelen van de klachten. Vooropgesteld dient immers te worden dat 1850 B.V. c.s. geen contractuele relatie met Kpn B.V. c.s. heeft. Klachten over gebrekkige bereikbaarheid dient zij dan ook primair te richten aan haar contractspartij Verizon. Niet gesteld of gebleken is dat 1850 B.V. c.s., uitgezonderd een eerste melding van de eerste stroring aan haar accountmanager op 17 mei 2007, haar klachten bij Verizon heeft ingediend en haar om opheldering heeft gevraagd over de door 1850 B.V. c.s. gestelde storingen. Voorts is uit de door partijen overgelegde correspondentie gebleken dat het geschil tussen partijen zich met name richtte (en eigenlijk nog steeds richt) op de door 1850 B.V. c.s. van Kpn B.V. c.s. verlangde rectificaties en maatregelen en garanties om toekomstige storingen te verhelpen en zo mogelijk te voorkomen. Uit de correspondentie blijkt echter niet het door 1850 B.V. c.s. gestelde en Kpn B.V. c.s. verweten gebrek aan communicatie over inhoud en achtergrond van de storingen.
4.7. De voorzieningenrechter is echter wel van oordeel dat het onrechtmatig geacht moet worden dat tijdens een storing in het door het KPN BV geëxploiteerde netwerk bellers met de xy-nummers van 1850 B.V. c.s. geconfronteerd worden met een bandje met de mededeling dat het nummer van 1850 B.V. c.s. niet in gebruik is en dat de beller wordt opgeroepen het KPN informatienummer 1888 te bellen. Ook de Opta heeft recentelijk in haar besluit op de door 1850 B.V. c.s. ingediende aanvraag tot handhaving overwogen dat er grond is op te treden tegen tekstmeldingen die verwijzen naar een abonnee-informatiedienst van een specifieke aanbieder. De Opta stelt dat met deze tekstmeldingen aanbieders namelijk op een oneigenlijke wijze reclame kunnen maken voor hun eigen abonnee- informatiedienst (zie productie 7 van KPN BV). KPN BV is door de Opta gemaand de onder de 2.7 bedoelde tekst niet meer ten gehore te brengen.
4.8. Kpn B.V. c.s. heeft ter zitting betoogd dat zij, ingeval van storing met betrekking tot de aankiesbaarheid van de informatienummers van 1850 B.V. c.s., de onder 2.7 bedoelde tekst niet meer zal laten afspelen. Dit heeft zij in haar telefax van 5 juni 2007 ook aan 1850 B.V. c.s. bericht. Slechts in de omstandigheid dat bij een storing elke herkenning van de aankiesbaarheid van een gekozen nummer faalt zal - aldus de Kpn B.V. c.s. ter zitting - de mogelijkheid bestaan dat een standaardbandje wordt afgespeeld waarbij wordt verwezen naar het informatienummer van KPN BV. Ter zitting heeft Kpn B.V. c.s. voorts onweerproken betoogd dat het technisch niet mogelijk is bij een storing in het KPN-netwerk de door 1850 c.s. gevorderde mededeling (zie de in r.o 3.1 onder III genoemde vordering) ten gehore te brengen.
4.9. De voorzieningenrechter is van oordeel dat reeds het bestaan van de mogelijkheid dat Kpn B.V. c.s. aan bellers naar de informatienummers van 1850 B.V. c.s. een bandje ten gehore brengt waarin wordt verwezen naar het informatienummer 1888, onrechtmatig jegens 1850 B.V. c.s. geacht moet worden. KPN BV is immers niet slechts exploitant van het netwerk waar 1850 B.V. c.s. via Verizon gebruik van maakt, maar is zelf ook exploitant van een informatienummer. In deze laatst genoemde hoedanigheid is zij een directe concurrent van 1850 c.s.. De dubbelrol die KPN BV in deze heeft en waarvan zij zich na de uitspraak van de OPTA (zie r.o. 4.7) ook zonder meer bewust zal zijn, brengt met zich dat KPN BV in haar hoedanigheid van netwerkexploitant niet voorbij mag gaan aan de gerechtvaardigde belangen van de overige aanbieders van xy-nummers, waaronder 1850 c.s., om gevrijwaard te blijven van een dergelijke vorm van concurrentie. Dit geldt eens te
meer nu ter zitting onweersproken door 1850 B.V. c.s. naar voren is gebracht dat de diverse zakelijke spelers op de markt van xy-informatienummers zich bewust zijn van het feit dat de slag om klanten aan zich te binden thans in alle hevigheid gaande is en dat eenmaal voor zich gewonnen bellers niet snel meer overstappen naar de concurrent. Het door KPN BV in haar hoedanigheid van exploitant van een netwerk verwijzen naar het eigen informatienummer schendt in die omstandigheid dan ook de op haar rustende en jegens 1850 B.V. c.s. in acht te nemen zorgplicht.
4.10. Dit leidt echter niet tot toewijzing van (een van) de vorderingen. De gevraagde voorzieningen zijn daarvoor - nu niet van het door 1850 B.V. c.s. gestelde opzettelijk handelen van Kpn B.V. c.s. kan worden uitgegaan, niet gebleken is van de door 1850 B.V. c.s. gestelde onrechtmatige wijze van het oplossen en afhandelen van de klachten en ook de door 1850 B.V. c.s. gestelde omvang van de geleden schade ter zitting gemotiveerd door Kpn B.V. c.s. is betwist - te verstrekkend dan wel kan er niet van uit worden gegaan dat zij feitelijk uitvoerbaar zijn. Mogelijk ziet Kpn B.V. c.s. aanleiding om op grond van hetgeen in dit vonnis is overwogen elk gebruik van een bandje waarbij in het geval van storingen in het KPN-netwerk wordt verwezen naar het eigen informatienummer vrijwillig te staken. Dit zou ook recht doen aan hetgeen door de OPTA is gesteld.
4.11. Nu geen van de vorderingen voor toewijzing in aanmerking komt, kan in het midden blijven of en in hoeverre er plaats is voor een hoofdelijke veroordeling van Kpn B.V. c.s..
4.12. 1850 B.V. c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Kpn B.V. c.s. worden begroot op € 251,00 voor vastrecht.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt 1850 B.V. c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Kpn B.V. c.s. tot op heden begroot op EUR 251,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. G. van Rijssen en in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2007.