Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
sector kanton – locatie Deventer
zaaknr.: 333905 CV 06-2858
datum : 8 februari 2007
Vonnis in de zaak van:
de vennootschap onder firma DIKKE VAN DALE V.O.F.,
gevestigd te Deventer,
en haar vennoten
[K] en [IJ],
beiden wonende te woonplaats,
eisende partijen, verder te noemen: “DvD”,
gemachtigde mr. R.G.M. Sleutels, advocaat te Nijmegen,
tegen
de besloten vennootschap [KLV],
gevestigd te Deventer,
gedaagde partij, verder te noemen: “KLV”,
gemachtigde mr. H.B.J. Huiskes, advocaat te Deventer.
De procedure
De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
- de dagvaarding d.d. 1 augustus 2006, ten verzoeke van DvD uitgebracht.
- het antwoord van KLV d.d. 2 november 2006 en
- de repliek van DvD d.d. 30 november 2006.
KLV is in de gelegenheid gesteld om zich naar aanleiding van de conclusie van repliek nader uit te laten, maar heeft niet meer gereageerd.
Het geschil
De vordering van DvD strekt ertoe dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. zal bepalen dat DvD gemachtigd zullen zijn om de besloten vennootschap Dikke van Dale B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende aan het adres Nieuwe Markt 37 (7411 PC) Deventer, ingaande 1 januari 2006 althans in een goede justitie te bepalen datum, in haar plaats te stellen als huurder van de bedrijfsruimte, zijnde een grandcafé gelegen aan de Nieuwe Markt 36 en 37 te (7411 PC) Deventer;
2. KLV zal veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten ad € 180,00, te vermeerderen met 8% kantoorkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag der dagvaarding;
met veroordeling van KLV in de kosten van de procedure, onder bepaling dat KLV de wettelijke rente is verschuldigd vanaf acht dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis en met veroordeling van KLV in de nakosten, te voldoen binnen acht dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis.
Daartegen heeft KLV verweer gevoerd met conclusie dat DvD in haar vordering niet ontvankelijk wordt verklaard dan wel dat die vordering wordt afgewezen, met veroordeling van DvD in de kosten van de procedure.
De vaststaande feiten
Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast.
a. DvD heeft met ingang van 1 november 1998 van KLV gehuurd het bedrijfspand, bestaande uit caféruimte te (7411 PC) Deventer aan de Nieuwe Markt 36/37, zijnde bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW Pro en hierna aan te duiden als “het gehuurde”. De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaren en vervolgens verlengd met een zelfde termijn. De huurovereenkomst loopt thans tot 1 november 2008. In het gehuurde exploiteert DvD een grandcafé. De huurprijs bedraagt thans € 35.246,40 per jaar exclusief BTW.
b. In artikel 5 van Pro de huurovereenkomst is het gehuurde bestemd tot café en is het de huurder verboden om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming de bestemming van het gehuurde te wijzigen dan wel het gehuurde aan een derde onder te verhuren of in gebruik te geven.
c. In verband met de door voormelde vennoten [K] en [IJ] voorgenomen exploitatie van andere activiteiten is hen door accountant/fiscalist [El] te Deventer geadviseerd het door hen in de vennootschap onder firma gedreven grandcafé onder te brengen in een besloten vennootschap. In een daartoe door [E] opgestelde memo worden daarvoor argumenten aangedragen als een afgeschermd ondernemersrisico en financiële en fiscale voordelen.
d. Op het verzoek van DvD of de huurverhouding kan worden overgenomen door een besloten vennootschap is op 29 mei 2006 namens KLV geantwoord dat zij daarmee niet akkoord kan gaan doch dat zij wel onder voorwaarden akkoord kan gaan met een onderverhuur.
e. Bij brief van 7 juli 2006 heeft DvD nogmaals aan KLV verzocht om in te stemmen met een indeplaatsstelling, in welk kader zij aan KLV een concept-allonge bij de huurovereenkomst heeft voorgelegd, inhoudende - kort gezegd - een contractsoverneming aan de zijde van DvD door de besloten vennootschap Dikke van Dale B.V. zonder nadere voorwaarden. KLV is niet op dat verzoek ingegaan.
f. Vennoot [K] is enig aandeelhouder en bestuurder van de besloten vennootschap JK Holding B.V. Vennoot [IJ] is enig aandeelhouder en bestuurder van de besloten vennootschap WIJ Holding B.V. Deze holdingvennootschappen hebben per 31 mei 2006 opgericht de besloten vennootschap Dikke van Dale B.V.
De standpunten van partijen
DvD heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij voornemens is om de exploitatie van haar grandcafé over te dragen aan de besloten vennootschap Dikke van Dale B.V., welke vennootschap is opgericht door de persoonlijke besloten vennootschappen van de vennoten [K] en [IJ]. Om fiscale en pensioentechnische redenen hebben DvD alsook de besloten vennootschap Dikke van Dale B.V. een zwaarwichtig belang bij die overdracht. KLV wenst echter om onbekende redenen niet aan deze overdracht mee te werken. De door KLV geuite bezwaren zijn niet steekhoudend waarbij geldt dat DvD bereid is om te spreken over eventuele voorwaarden, zoals een garantie dat de inbreng geen verandering zal brengen in het gebruik van het gehuurde en een garantie dat gedurende een termijn van vijf jaren na oprichting van de besloten vennootschap geen verandering zal optreden in de directie of in de aandeelhouders. DvD heeft dan ook een voldoende grond, recht en belang bij een rechterlijke indeplaatsstelling.
KLV heeft ter afwering van de gevorderde indeplaatsstelling aangevoerd dat zij alsdan de grip zal verliezen over de persoon die daadwerkelijk de horecagelegenheid huurt en exploiteert nu aandeelhouders en directie van een besloten vennootschap op eenvoudige wijze kunnen wisselen. Een ander gevolg is dat de huidige hoofdelijke aansprakelijkheid van de vennoten zou verdwijnen. KLV heeft een groot belang bij de keuze van de huurder / exploitant nu dat de verhuurbaarheid van het gehuurde beïnvloed, waarbij geldt het gehuurde een monumentaal pand betreft op een monumentale plek in de historische binnenstad. Het door DvD aangedragen belang is onvoldoende zwaarwichtig nu zij de voorgenomen andersoortige activiteiten in de vorm van een besloten vennootschap zouden kunnen ontplooien. De door KLV aangedragen oplossing van onderverhuur met voorwaarden komt aan alle wensen en belangen van DvD en haar vennoten tegemoet, zodat hun belang bij een indeplaatsstelling zijn komen te vervallen. Overigens is daarbij niet voldaan aan de voorwaarden dat de huurprijs opnieuw wordt overeengekomen en dat overeenstemming wordt bereikt over een verbouwing.
De beoordeling
1.
De kantonrechter stelt voorop dat artikel 7:307 BW Pro, waarin de mogelijkheid van een indeplaatsstelling is verwoord, een bepaling van dwingend recht is, waardoor aan het beginsel van contractsvrijheid aan de zijde van verhuurder kan worden voorbijgegaan.
2.
Voor een indeplaatsstelling is slechts grond indien sprake is van een bedrijfsoverdracht en een zwaarwichtig belang daarbij aan de zijde van huurder. Een vordering daartoe kan slechts worden toegewezen indien de voorgestelde huurder voldoende waarborgen biedt voor juiste nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering. Vervolgens dienen de overige omstandigheden van het geval beoordeeld te worden. Tot slot komt de kantonrechter de bevoegdheid toe om bij toewijzing van de gevorderde indeplaatsstelling daaraan voorwaarden te verbinden.
3.1
Anders dan KLV heeft betoogd, is het naar het oordeel van de kantonrechter voldoende aannemelijk dat DvD althans haar vennoten een zwaarwichtig belang hebben bij de overdracht van de horecaonderneming aan de kennelijk daartoe opgerichte besloten vennootschap. Uit de door DvD overgelegde en in zoverre niet door KLV weersproken memo van hun accountant/fiscalist blijkt in voldoende duidelijke bewoordingen welke voordelen er voor de vennoten van DvD kleven aan de inbreng van de activiteiten in een besloten vennootschap.
3.2
Onvoldoende aannemelijk is geworden dat de door KLV aangedragen mogelijkheid van een onderverhuur door DvD aan bedoelde besloten vennootschap als adequate oplossing kan worden aangemerkt. Daaraan staat allereerst in de weg het gegeven dat in artikel 5 van Pro de huurovereenkomst een verbod tot onderhuur is opgenomen, waarbij geldt dat KLV niet heeft gesteld noch is dit anderszins gebleken dat zij DvD van dit verbod wil ontheffen. Voorts kan daartegen worden ingebracht de omstandigheid dat niet uit bedoelde memo kan volgen dat dat door KLV bepleitte alternatief de door (de vennoten van) DvD nagestreefde voordelen (volledig) zal kunnen (doen) realiseren.
4.1
KLV heeft niet bestreden dat DvD haar financiële verplichtingen jegens haar immer stipt is nagekomen. Voorts kan worden vastgesteld dat KLV bij antwoord expliciet heeft aangevoerd ‘dat de vennoten van DvD uit het goede hout gesneden zijn als exploitanten van een grand café met allure in een pand met grandeur en standing’. KLV heeft geen argumenten aangedragen waaruit zou kunnen volgen dat een en ander in de toekomst anders zou kunnen zijn.
4.2
Aan de - overigens slechts in algemene bewoordingen verwoorde - vrees van KLV dat zij na een indeplaatsstelling een financieel risico zal lopen omdat dan de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten [K] en [IJ] zal zijn vervallen, is naar het oordeel van de kantonrechter in voldoende mate tegemoetgekomen door het aanbod van DvD dat de vennoten [K] en [IJ], naast de besloten vennootschap Dikke van Dale B.V., zich gedurende een termijn van vijf jaren in persoon garant staan voor de nakoming van de verplichtingen van die vennootschap jegens KLV.
4.3
Op dezelfde voet moet als adequaat worden beoordeeld de aangeboden garantie dat gedurende vijf jaren geen wijziging zal komen in de directie en/of de aandeelhouders van bedoelde vennootschap. Met die garantie is voldoende zeker dat door de inbreng van de horeca-onderneming in de besloten vennootschap geen verandering optreden in het gebruik van het gehuurde dan wel dat KLV met een andere feitelijke huurder zal worden geconfronteerd, waarvoor zij stelt te vrezen.
4.4
Bij het voorgaande geldt dat het betoog van KLV, dat zij slechts aan natuurlijke personen verhuurt die feitelijk als exploitant optreden, niet nader is onderbouwd met stukken waaruit kan volgen dat zij voorheen het gehuurde enkel aan natuurlijke personen heeft verhuurd.
4.5
Anders dan KLV betoogt, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat een exploitatie van het grandcafé door onkundige dan wel door anderszins onjuiste personen leidende tot een deconfiture gevolgen zou hebben voor de verhuurbaarheid van het gehuurde. In de eerste plaats heeft een dergelijke exploitatie gevolgen voor een eventuele “goodwill” van die onderneming, waar KLV in beginsel buiten staat. Tevens geldt dat een huurprijs vooralsnog wordt gebaseerd op die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse.
4.6
Anders dan DvD heeft verwoord, moet de aangeboden termijn van vijf jaren geteld worden vanaf de indeplaatsstelling en niet vanaf de datum van oprichting van de besloten vennootschap Dikke van Dale B.V. per 31 mei 2006. Een dergelijke termijn moet, gelet op de onweersproken financiële staat van dienst van DvD en het gegeven dat de vennoten van DvD in de ogen KLV bekwame exploitanten zijn, als voldoende worden beoordeeld om vast te stellen of de besloten vennootschap Dikke van Dale B.V. haar verplichtingen op dezelfde wijze nakomt.
5.1
Het voorgaande wordt niet anders indien in aanmerking wordt genomen dat het gehuurde deel uitmaakt van een monumentaal pand op een monumentale locatie in de historische binnenstad van de gemeente Deventer. KLV stelt zich immers, zo heeft DvD onbestreden aangevoerd, niet (primair) ten doel het behoud en het conserveren van monumentale panden doch het commercieel uitbaten van onroerend goed in het algemeen. Het gaat KLV aldus om een behoorlijke exploitatie van het gehuurde met voldoende zekerheid dat aan de (financiële) verplichtingen uit de huurovereenkomst wordt voldaan. Dit moet met vermelde garanties voldoende gewaarborgd worden geacht.
5.2
Voorts behoort, anders dan KLV heeft betoogd, (de mogelijkheid van) een huurprijsverhoging buiten de beoordeling van de toelaatbaarheid van de gevorderde indeplaatsstelling te worden gelaten. Voor zover KLV met dat betoog een huurprijsaanpassing in verband met een verlenging van de huurperiode voor het ogen heeft, geldt, zoals overwogen, de maatstaf zoals neergelegd in artikel 7:303 BW Pro.
5.3
Tot slot dient bij de onderhavige beoordeling buiten beschouwing te worden gelaten de stelling van KLV dat ook als voorwaarde heeft te gelden dat overeenstemming moet worden bereikt over een verbouwing. Niet alleen geldt dat die stelling verder niet is uitgewerkt doch ook dat na de indeplaatsstelling de besloten vennootschap Dikke van Dale B.V. gebonden is aan het in artikel 7:215 lid 1 BW Pro neergelegde verbod tot verandering van de inrichting of het gedaante van het gehuurde zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder. Dat verbod is thans voor DvD niet anders.
6.
De hiervoor in r.o. 4. en 5. gewogen argumenten zijn aldus alles afwegende onvoldoende om de vordering af te wijzen. Een en ander in aanmerking nemende zal de kantonrechter de vordering toewijzen onder de hierna te vermelden voorwaarden.
7.
Aangezien de door DvD genoemde datum voor de indeplaatsstelling van 1 januari 2006 al lang is verstreken en indeplaatsstelling pas kan worden gerealiseerd als van de machtiging gebruikt wordt gemaakt, zal in dit vonnis geen datum daarvoor worden genoemd.
8.
Wat betreft de door DvD gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten, gesteld op een bedrag van € 180,00 exclusief 8% kantoorkosten, geldt dat niet aannemelijk is geworden dat de gestelde verrichtingen meer hebben omvat dan die waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. De vordering tot afzonderlijke vergoeding van de gestelde kosten zal dan ook worden afgewezen.
9.
KLV zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden verwezen, onder bepaling dat zij daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn als nader in het dictum te melden.
10.
Wat betreft de DvD gevorderde nakosten geldt dat de verschuldigdheid van deze kosten al is
begrepen in de kostenveroordeling en dat bij een eventueel geschil over de hoogte daarvan de weg van het vierde lid van artikel 237 Rv Pro moet worden ge¬volgd. Dit deel van de vordering is dan ook thans niet toewijsbaar.
11.
Hetgeen partijen verder nog te berde hebben gebracht, kan, als in het voorgaande reeds behandeld dan wel niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.
De beslissing
De kantonrechter:
- machtigt DvD om de besloten vennootschap Dikke van Dale B.V. in de plaats te stellen als huurster van de bedrijfsruimte staande en gelegen te (7411 PC) Deventer aan de Nieuwe Markt 36 en 37, zulks onder de voorwaarden:
a. dat J. [K] en W. [IJ] zich persoonlijk garant stellen voor de betaling van de huurprijs en voor de andere op huurster rustende financiële verplichtingen uit de huurovereenkomst voor een termijn van vijf jaren na de indeplaatsstelling;
b. dat tijdens die termijn van vijf jaren geen wijziging zal optreden in de directie van die vennootschap en geen van de aandelen in die vennootschap in andere handen zal overgaan;
- veroordeelt KLV in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van DvD begroot op:
? € 800,00 voor salaris gemachtigde
? € 71,32 voor explootkosten
? € 281,00 voor vastrecht
onder bepaling dat KLV over de aan DvD toegewezen proceskosten de wettelijke rente verschuldigd zal zijn vanaf acht dagen na betekening van dit vonnis;
- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 8 februari 2007, in tegenwoordigheid van de griffier.