Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
sector kanton – locatie Deventer
zaaknr.: 347782 VV EXPL 07-2
datum : 23 februari 2007
Vonnis in het kort geding van:
[EISER], wonende te [woonplaats],
eiser in conventie, gedaagde in reconventie
gemachtigde mr. J.D. Wijbenga, advocaat te Deventer, toevoeging aangevraagd,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEDAAGDE] gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie,
gemachtigde mr. H.J. de Groot, advocaat te Deventer.
De procedure
De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
- het exploot d.d. 12 februari 2007 houdende een vordering tot het treffen van een voorziening bij voorraad.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 februari 2007.
Verschenen zijn:
- eiser, bijgestaan door mr. Wijbenga voornoemd en
- gedaagde, bij monde van haar algemeen manager de heer [N] en bijgestaan door mr. De Groot voornoemd.
Het geschil
Eiser in conventie (hierna: [eiser]) vordert schorsing van het non-concurrentiebeding in zijn arbeidsovereenkomst met gedaagde in conventie (hierna: [gedaagde]) totdat in een bodemprocedure uitspraak is gedaan over een vordering ex artikel 7:653, lid 2, BW, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. [gedaagde] heeft in reconventie gevorderd [eiser] te veroordelen geen werkzaamheden te verrichten voor [W] vanaf 1 februari 2007 tot 1 februari 2008 op straffe van een dwangsom van € 225,- (zegge tweehonderdvijfentwintig euro) per dag dat de overtreding voortduurt, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
De beoordeling
1.
De vorderingen in conventie en in reconventie hangen dermate nauw samen dat een gezamenlijke beoordeling aangewezen is.
2.
Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast:
a. [eiser] is van 7 april 2003 tot 1 februari 2007 in dienst geweest van [gedaagde] in de functie van calculator.
b. Met ingang van 1 februari 2007 heeft [eiser] een betrekking als hoofd-calculator aanvaard bij een concurrent van [gedaagde], het schildersbedrijf [W] te [vestigingsplaats] (hierna: [W]).
c. In de arbeidsovereenkomst tussen partijen, die aanvankelijk voor bepaalde tijd werd aangegaan (en één maal voor bepaalde tijd werd verlengd) en sedert 24 december voor onbepaalde tijd gold is een non-concurrentiebeding (hierna: het beding) opgenomen.
3.
[eiser] vordert in conventie schorsing van het beding in verband met zijn arbeidsovereenkomst met [W], en wel voor de duur van een (eventuele) bodemprocedure over de geldigheid en/of reikwijdte van het beding. Hij heeft die vordering als volgt, kort samengevat, toegelicht.
Het beding is – primair - niet rechtsgeldig overeengekomen omdat het bij de overgang van de laatste tijdelijke arbeidsovereenkomst in een overeenkomst voor onbepaalde tijd niet (opnieuw) schriftelijk is overeengekomen. Het beding is - subsidiair - ondanks uitdrukkelijk protest zijnerzijds in de laatste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd opgenomen. Ook tegen een soortgelijk beding in de eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd heeft hij zich verzet, en dat heeft er toen toe geleid dat dat naderhand is doorgehaald. Toen de verlenging van dat eerste contract aan de orde kwam heeft hij zich opnieuw verzet, maar uiteindelijk het contract inclusief het beding toch getekend. Hij kan bij [W] een aanzienlijke positieverbetering realiseren, omdat hij aangesteld kan worden als hoofd-calculator. Uitzicht daarop bij [gedaagde] had hij niet, terwijl ook anderszins een aantrekkelijk carrière perspectief ontbrak. Hij voelt zich sterk met Deventer verbonden en wil voor een verandering van baan niet verhuizen. Als calculator in dienst van [gedaagde] had hij slechts beperkt toegang tot concurrentiegevoelige informatie, die in ieder geval na verloop van ongeveer drie maanden haar belang heeft verloren. De redelijkheid gebiedt daarom -subsidiair- het beding te matigen. Dat klemt temeer omdat [W] aan [gedaagde] tevergeefs heeft aangeboden om hem tijdelijk als uitvoerend schilder in te zetten. Het beding is te knellend vanwege (de) daarin opgenomen (combinatie van) de duur en het gebied.
4.
[gedaagde] heeft de conventionele vordering bestreden, kort samengevat als volgt.
Het concurrentiebeding is geldig, omdat de aanvankelijk tijdelijke arbeidsovereenkomst stilzwijgend is voortgezet in één voor onbepaalde tijd, en dus op dezelfde voorwaarden, inclusief het eerder schriftelijk overeengekomen beding. Na de totstandkoming van het tweede tijdelijke contract is er tussen partijen over de bezwaren van [eiser] tegen het beding niet meer gesproken. Na de zomervakantie van 2006 heeft [gedaagde] aan [eiser] aangekondigd een nieuwe arbeidsovereenkomst te willen sluiten waarbij [gedaagde] Beheer B.V. als werkgever zou gaan optreden en waarin een salarisverhoging in het vooruitzicht werd gesteld. [eiser] heeft één en ander niet willen afwachten en heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd om bij [W] in dienst te treden. Als calculator beschikte [eiser] over uiterst gevoelige bedrijfsinformatie. [W] is haar grootste concurrent in de regio. Er is bovendien sprake van een krappe arbeidsmarkt (ook) voor calculators als [eiser], en aan de hand van een aantal geproduceerde advertenties van het internet is aantoonbaar dat in de regio tal van vacatures voor de functie van calculator bestaan.
5.
De vordering van [gedaagde] in reconventie, die strekt tot een verbod voor [eiser] op straffe van een dwangsom om in dienst van [W] werkzaam te zijn gedurende 1 jaar vanaf 1 februari 2007, wil [eiser], zo heeft hij desgevraagd ter zitting verklaard, impliciet weersproken zien met zijn stellingen in conventie.
6.
6.1
Het beding, zoals opgenomen in artikel 9 van Pro de (tweede) tijdelijke arbeidsovereenkomst tussen partijen, luidt als volgt:
“Het is werknemer verboden na beëindiging van de dienstbetrekking op eigen verzoek een gelijke functie, zowel qua naam als inhoud, te aanvaarden binnen de bedrijfstak of aanverwante bedrijfstak waarin werkgever opereert. Hieronder is begrepen het voor eigen rekening en risico drijven of doen drijven van een gelijke of gelijksoortige onderneming van werkgever.
Deze bepaling geldt voor de duur van 2 jaren na de laatste dag van dienstbetrekking binnen een straal van 30 kilometer gerekend vanaf de plaats van vestiging van werkgever.
Op overtreding van deze bepaling staat naast het recht op vergoeding van alle directe en indirecte schade, een direct door werkgever opeisbare boete ten bedrage van € 250,- per dag dat de overtreding voortduurt.”
6.2
Voormeld beding was opgenomen in een tijdelijke arbeidsovereenkomst die stilzwijgend is voortgezet voor onbepaalde tijd. Niet valt in te zien waarom bij die stand van zaken niet zou zijn voldaan aan het wettelijke vereiste van de schriftelijke vorm. In de arbeidsrechtelijke relatie tussen partijen is immers -zo is tussen hen niet in discussie- bij die stilzwijgende overgang niets gewijzigd, laat staan dat sprake is geweest van een wijziging waardoor het beding voor [eiser] zwaarder is gaan drukken of zijn belangen anderszins zozeer in de verdrukking zijn geraakt dat (onverkorte) handhaving van het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het beding is, naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter, dan ook geldig overeengekomen.
6.3
[eiser] was in dienst van [gedaagde] aangesteld in de functie van calculator. Op 1 februari 2007 is [eiser] in dienst getreden van [W] in de functie van hoofd-calculator. Gezien de tekst van het beding is door die indiensttreding sprake van schending van het beding.
6.4
Het beding beoogt de bescherming van vertrouwelijke bedrijfsinformatie van [gedaagde] te waarborgen. Aan het beding kan [gedaagde] mitsdien geen rechten meer ontlenen als die bescherming niet langer noodzakelijk is. [gedaagde] heeft uitgelegd dat en waarom haar belangen redelijkerwijze door het beding worden beschermd, doch tevens aangegeven dat zij beperking van de duur ervan tot een periode van één jaar aanvaardbaar acht. [gedaagde] is er niet in geslaagd om duidelijk te maken waarom haar belangen in ieder geval gedurende één jaar bescherming behoeven, terwijl ook anderszins niet voor de hand ligt aan te nemen dat vertrouwelijke informatie over haar calculatiemethoden en bedrijfskosten (gegeven vrij toegankelijke informatie via CAO bepalingen en prijslijsten van toeleveranciers) in het algemeen een zwaarwegend bedrijfsgeheim betreffen. Wel is aannemelijk dat die informatie in relatie tot lopende of op korte termijn te verwachten concrete aanbestedingen gevoelig kan liggen, zoals ook door [gedaagde] aangevoerd.
6.5
Alles overziende, en voorlopig oordelende, is de kantonrechter van oordeel dat aannemelijk is dat de eventueel in te schakelen bodemrechter de werking van het beding zal beperken tot een duur van negen maanden, te rekenen van 1 februari 2007. Van die inschatting uitgaande is de kantonrechter van oordeel dat het verantwoord is op zo een beslissing in een bodemprocedure vooruit te lopen door schorsing van het beding vanaf 1 november 2007.
6.6
[gedaagde] vordert in reconventie een verbod voor [eiser] om “werkzaamheden voor [W] te verrichten”. Het beding verbiedt [eiser] echter slechts om “een gelijke functie, zowel qua naam als inhoud, te aanvaarden”. De vordering bestrijkt aldus een ruimer gebied dan het beding en is slechts tot de reikwijdte van het beding toewijsbaar, één en ander als na te melden.
7.
Nu partijen in hun respectievelijke vorderingen beiden ten dele in het ongelijk zijn gesteld zullen zowel in conventie als in reconventie de proceskosten worden gecompenseerd.
De beslissing in kort geding
De kantonrechter:
In conventie:
- schorst de werking van het tussen partijen overeengekomen non-concurrentiebeding met ingang van 1 november 2007 totdat daaromtrent in een eventueel tussen partijen te voeren bodemgeschil anders zal zijn beslist;
- compenseert de proceskosten in conventie in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
in reconventie:
- verbiedt [eiser] om gedurende de periode van 1 februari 2007 tot 1 november 2007 in dienst van schildersbedrijf [W] B.V. te [vestigingsplaats] werkzaam te zijn in de functie van (hoofd-)calculator, zulks op straffe van een dwangsom van € 225,- (zegge tweehonderdvijfentwintig euro) per dag voor iedere dag dat de overtreding voortduurt;
- compenseert de proceskosten in reconventie in die zin dat ieder partij de eigenkosten draagt.
Aldus gewezen door mr. A.H. Canté, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 23 februari 2007, in tegenwoordigheid van de griffier.