Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 123901 / KG ZA 06-360
Vonnis in kort geding van 19 september 2006
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TRANSLIFT NEDERLAND B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Dronten,
eiseres,
procureur mr. J.A. van Wijmen,
advocaat mr. M.G.J. van der Velden te Brussel (België),
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE KAMPEN,
zetelend te Kampen,
gedaagde,
procureur mr. M.J. Mutsaers te Zwolle.
Partijen zullen hierna Translift en de gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Translift
- de pleitnota van de gemeente.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De gemeente is in mei 2006 een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart. De aanbestedingsprocedure heeft betrekking op de levering en onderhoud van twee afvalinzamelvoertuigen inclusief 8 wisselcontainers.
2.2. De gemeente heeft ten behoeve van de aanbestedingsprocedure een document opgesteld met als opschrift "Beschrijvend document voor: Afvalinzamelvoertuigen" (hierna: beschrijvend document). Het beschrijvend document bestaat onder meer uit de hoofdstukken "kwalitatieve selectiecriteria", "gunningscriteria" en een "programma van eisen".
2.3. Het gunningscriterium dat ingevolge het beschrijvend document wordt gehanteerd, betreft de "economisch voordeligste aanbieding". De subcriteria met daarbij behorende wegingsfactoren luiden, voor zover van belang, als volgt:
1. De kwaliteit van het voertuig: 40%
2. De prijs: 35%
3. De aangeboden dienstverlening: 15%
4. Referenties: 5%
5. Mate van instemming met de concept overeenkomst: 5%
2.4. Translift en Hüffermann Entsorgungssystemen GmbH (hierna: Hüffermann) zijn de enige ondernemingen die naar aanleiding van de aanbestedingsprocedure een offerte hebben ingezonden.
2.5. Bij brief van 26 juli 2006 heeft de gemeente aan Translift medegedeeld dat zij voornemens is de opdracht aan Hüffermann te gunnen nu Hüffermann een hogere score heeft behaald op de gunningscriteria kwaliteit en prijs.
2.6. Translift heeft naar aanleiding daarvan bij brief van 8 augustus 2006 aan de gemeente verzocht haar keuze voor Hüffermann (nader) te motiveren. Voorts heeft Translift de gemeente verzocht in afwachting van deze motivering niet over te gaan tot definitieve gunning.
2.7. De gemeente heeft in een email van 9 augustus 2006 aan Translift medegedeeld dat de definitieve gunning zal worden opgeschort tot 17 augustus 2006. Bij brief van 14 augustus 2006, welke op 15 augustus 2006 door Translift is ontvangen, heeft de gemeente haar voornemen nader toegelicht. Translift heeft blijkens voornoemde brief op het criterium kwaliteit van het voertuig (hierna: kwaliteit) een score van 36 behaald en op het criterium prijs een score van 33,95. Hüffermann heeft op voornoemde criteria respectievelijk een score van 40 en 35 behaald. Op de criteria referenties en mate van instemming met de conceptovereenkomst hebben Translift en Hüffermann gelijk gescoord.
2.8. Translift heeft de gemeente vervolgens op 24 augustus 2006 in onderhavig kort geding gedagvaard. De gemeente is, in afwachting van onderhavig kort geding, niet over gegaan tot definitieve gunning aan Hüffermann.
3. Het geschil
3.1. Translift vordert - samengevat - dat de gemeente:
- de huidige aanbestedingsprocedure staakt en, indien zij de opdracht alsnog zou willen verlenen, een nieuwe en rechtmatige Europese aanbestedingsprocedure start binnen 2 maanden na betekening van het vonnis op straffe van een dwangsom van EUR 25.000,00 per dag;
- wordt verboden een overeenkomst te sluiten met betrekking tot de afvalinzamelvoertuigen anders dan op basis van een nieuwe rechtmatige Europese aanbestedingsprocedure op straffe van een dwangsom van EUR 25.000,00 per dag;
- wordt verboden, voor zover een dergelijke overeenkomst is gesloten, die overeenkomst uit te voeren of na te komen zolang die niet is gebaseerd op een nieuwe rechtmatige Europese aanbestedingsprocedure op straffe van een dwangsom van EUR 25.000,00 per dag;
- zal worden veroordeel in de kosten van dit geding.
3.2. De gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. In dit geding is in voldoende mate gebleken van het spoedeisend belang van Translift bij de vordering.
4.2. Op 1 december 2005 is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao) ingetreden. Dit besluit strekt tot implementatie van richtlijn 2004/18/EG en is van toepassing op onderhavige aanbestedingsprocedure.
Niet-ontvankelijkheid
4.3. De gemeente heeft primair aangevoerd dat Translift in haar vordering
niet-ontvankelijk dient te worden verklaard nu Translift op grond van artikel 18 van Pro het beschrijvend document 15 dagen de tijd had om een rechtsmiddel in te stellen tegen de voorgenomen gunning. Deze fatale termijn is gelet op de brief van 26 juli 2006 waarin het voornemen tot gunning aan Hüffermann kenbaar is gemaakt, geëindigd op 10 augustus 2006 terwijl de dagvaarding pas op 24 augustus 2006 is uitgebracht, aldus de gemeente.
4.4. Dit verweer berust op een onjuiste uitleg van dat artikel 18. Daarin wordt immers niets anders gezegd dan dat de definitieve gunning onder het voorbehoud plaatsvindt dat binnen de daar genoemde termijn geen rechtsmiddel wordt aangewend. Er staat, met andere woorden, niet dat men na die 15 dagen geen rechtsmiddel meer kan of mag instellen. Een en ander is een uitwerking van artikel 55 Bao Pro. Lid 2 en lid 3 van dat artikel luiden als volgt:
2. Een aanbestedende dienst sluit niet eerder een raamovereenkomt en gunt niet eerder een overheidsopdracht op basis van een gunningsbeslissing dan nadat een termijn van 15 dagen na verzending van de mededeling van die gunningsbeslissing is verstreken.
3. De mededeling, bedoeld in het tweede lid, bevat ten minste de gronden van de gunningsbeslissing.
4.5. In de nota van toelichting (Staatsblad 2005 nr. 408, p.69) wordt naar aanleiding van voornoemd artikel het volgende overwogen:
Aldus worden aanbestedende diensten verplicht om een stand-still van ten minste 15 dagen in acht te nemen waarbinnen de aanbestedende dienst niet een overeenkomst mag sluiten of tot stand mag doen komen.
Ten derde wordt in artikel 55 bepaald Pro dat de mededeling van de gunningsbeslissing ten minste de gronden van die gunningsbeslissing moet bevatten. Dit is noodzakelijk om te waarborgen dat ondernemers die een rechtsmiddel willen aanwenden tegen de gunningsbeslissing daadwerkelijk 15 dagen de tijd hebben om dit rechtsmiddel aan te wenden, en bijvoorbeeld niet een gedeelte van deze termijn kwijt zijn aan het achterhalen van de gronden van de gunningsbeslissing. Zonder de motivering van de gunningsbeslissing is het immers feitelijk niet mogelijk voor een ondernemer om een rechtsmiddel aan te wenden.
4.6. Hoe artikel 18 van Pro het beschrijvend document ook gelezen moet worden, uit de toelichting op artikel 55 Bao Pro blijkt dat de termijn van 15 dagen pas ingaat op het moment dat de gemeente haar voorgenomen gunningsbeslissing heeft gemotiveerd. Dat is pas gebeurd bij brief van 14 augustus 2006. In die brief is immers onder meer de score van Translift en Hüffermann kenbaar gemaakt en is door de gemeente tevens gemotiveerd om welke redenen Translift een lagere score heeft behaald dan Hüffermann. De termijn van 15 dagen is derhalve op 14 augustus 2006 ingegaan. Translift heeft de dagvaarding op 24 augustus 2006 uitgebracht zodat de termijn van 15 dagen niet is overschreden. Translift zal dan ook in haar vorderingen worden ontvangen.
4.7. Translift heeft aangevoerd dat de gemeente op een vijftal onderdelen fouten heeft gemaakt in de aanbestedingsprocedure welke een schending van het beginsel van gelijke behandeling dan wel het transparantiebeginsel opleveren. De voorzieningenrechter zal, alvorens op de aangevoerde onderdelen in te gaan, kort uiteen zetten naar welke maatstaven de aanbestedingsprocedure dient te worden beoordeeld.
4.8. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG (hierna: Hof) blijkt dat in het aanbestedingsrecht het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers centraal staat (vergelijk Hof van Justitie EG, Wienstrom, 4 december 2003, zaak C-448/01, ro 47). Dit beginsel houdt in dat inschrijvers zich in een gelijke positie moeten bevinden, zowel in de fase van voorbereiding van hun aanbiedingen als bij de beoordeling ervan door de aanbestedende dienst ( Hof van Justitie EG, Siac construction, 18 oktober 2001, zaak C-19/00). Tevens verplicht het beginsel van gelijke behandeling tot transparantie zodat kan worden getoetst of de aanbestedingsprocedure onpartijdig en non-discriminatoir is geschied. Meer in het bijzonder betekent dit dat de gunningscriteria in het bestek van de opdracht zodanig moeten zijn geformuleerd, dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren alsmede dat deze criteria geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid laten aan de aanbestedende dienst.
4.9. De kern van de jurisprudentie van het Hof is inmiddels in artikel 2 van Pro het Bao gecodificeerd:
Een aanbestedende dienst behandelt ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelt transparant.
4.10. De voorzieningenrechter zal per aangevoerd onderdeel beoordelen
of sprake is van schending van het beginsel van gelijke behandeling en het daaruit afgeleide transparantiebeginsel. Tot slot zal, alles overziend, aan de hand van een belangenafweging worden beslist of de vorderingen van Translift al dan niet kunnen worden toegewezen.
Referenties
4.11. Het Bao onderscheidt selectiecriteria, die de geschiktheid van de inschrijvende ondernemingen betreffen, van gunningscriteria, die toezien op de gunning van de opdracht.
Tussen partijen is niet in geschil dat de gemeente het criterium referenties onterecht heeft gehanteerd als gunningcriterium. Uit het door Translift aangehaalde GAT arrest van het Hof (19 juni 2003, zaak C-315/01) blijkt immers dat het hanteren van referenties als gunningscriterium, ontoelaatbaar is. Referenties kunnen slechts in het kader van de selectie van inschrijvers, derhalve als selectiecriterium, aan de orde komen. Translift voert op basis van het GAT arrest en het reeds aangehaalde Wienstrom arrest aan dat het ontoelaatbare gunningscriterium referenties dient te leiden tot stopzetting van de aanbestedingsprocedure.
4.12. In het Wienstrom arrest overweegt het Hof dat indien een rechter een gunningscriterium nietig heeft verklaard, de aanbestedende dienst niet mag volstaan met het buiten beschouwing laten van dat criterium en het daarna voortzetten van de aanbestedingsprocedure. Het Hof overweegt dat het buiten beschouwing laten van een criterium neerkomt op wijziging van de criteria hetgeen gelet op de beginselen van gelijke behandeling en transparantie ongeoorloofd is.
4.13. De voorzieningenrechter zal nagaan of in dit geval het alsnog laten vallen van het criterium referenties als gunningscriterium, schending van het beginsel van gelijke behandeling oplevert ten aanzien van Translift en anderen. In onderhavig geval is - anders dan het geval was in het Wienstrom arrest en het GAT arrest - sprake van een selectiecriterium dat als zodanig is gebruikt, maar daarnaast tevens als gunningscriterium is gehanteerd. Blijkens het beschrijvend document wordt immers in het hoofdstuk "Kwalitatieve selectie" verzocht om opgave van referenties. Daarnaast is het criterium referenties - volgens de gemeente door een kennelijke vergissing - in het beschrijvend document opgenomen als gunningscriterium. Het thans laten vallen van referenties als gunningscriterium kan derhalve niet tot de gevolgtrekking leiden dat een derde zich dan mogelijkerwijs wél had ingeschreven voor de opdracht aangezien referenties hoe dan ook een rol spelen in het kader van de kwalitatieve selectie.
4.14. Voorts kan ook ten aanzien van Translift niet worden gesproken van een schending van het beginsel van gelijke behandeling omdat Translift en Hüffermann dezelfde (maximale) score hebben behaald op dit onderdeel van de gunning. Het niet in aanmerking nemen van dit gunningscriterium brengt derhalve geen ongelijkheid mee in de positie van Translift noch Hüffermann. Het argument van Translift dat door het wegvallen van een gunningscriterium niet meer duidelijk is hoe de overige criteria zullen worden gewogen, wordt gepasseerd. De wegingsfactor van de referenties van 5% dient naar rato over de overgebleven 4 gunningscriteria te worden verdeeld zodat geen wijziging plaatsvindt in de verhouding tussen deze gunningscriteria.
Kwaliteit van het voertuig
4.15. Het zwaarst wegende gunningscriterium (40%) betreft de kwaliteit van het voertuig. De gemeente heeft bij de motivering van haar keuze in haar brief van 14 augustus 2006 aan Translift medegedeeld dat zij lager dan Hüffermann op dit criterium heeft gescoord doordat:
De praktijk heeft uitgewezen dat bij het op- en afzetten van de wisselcontainers bij Translift extra handmatige handelingen nodig zijn. Tevens zal er hierbij in vele gevallen vervuiling ontstaan van chassis en straat, waardoor een en ander als minder gebruiksvriendelijk wordt ervaren.
Uitwaaibeperkende maatregelen. Hierbij heeft u geen voorzieningen aangegeven.
4.16. Translift heeft aangevoerd dat het transparantiebeginsel is geschonden nu er geen praktijktest heeft plaatsgevonden en het dan ook onbegrijpelijk is waar de gemeente deze bevindingen op baseert. De gemeente heeft daar ter zitting tegen aangevoerd dat er inderdaad geen praktijktest heeft plaats gevonden en dat zij met de "praktijk" bedoeld heeft te zeggen dat de specifieke kenmerken van de door Translift aangeboden voertuigen in de praktijk tot een minder grote gebruiksvriendelijkheid zullen leiden. De gemeente baseert dit op het feit dat bij de door Translift aangeboden voertuigen - in tegenstelling tot de voertuigen van Hüfferman - de chauffeur uit zijn cabine dient te komen om handmatig de afzetcontainer af en aan te koppelen. Daarop heeft Translift vervolgens aangevoerd dat de gemeente in het bestek niet heeft vermeld dat het afkoppelen van de afzetcontainers automatisch moet kunnen worden verricht zodat geen sprake van transparantie is.
4.17. Hoewel de formulering van de gemeente omtrent de "praktijk" ongelukkig is gekozen, heeft de gemeente voldoende aannemelijk gemaakt dat zij zich niet op een praktijktest heeft gebaseerd doch dat zij op grond van vergelijking tussen de voertuigen van Translift en Hüffermann heeft geconcludeerd dat Hüffermann in dit opzicht beter scoort. De vraag is vervolgens of de gemeente op grond van het gunningscriterium kwaliteit een geautomatiseerd systeem mag verkiezen boven een handmatig systeem nu niet expliciet in het beschrijvend document is opgenomen dat geautomatiseerd af- en aankoppelen wordt geprefereerd.
4.18. In dat kader is van belang dat het gunningscriterium de "economisch meest voordelige inschrijving" (artikel 54 lid 1 sub a Bao Pro) de gemeente in staat stelt de beste prijs-kwaliteit verhouding te vinden. In die zin zou het verdedigbaar kunnen zijn dat de gemeente een beoordelingsmarge heeft en de vrijheid heeft om - in het kader van de prijs-kwaliteit vergelijking - te kiezen voor een geautomatiseerd systeem. Ter zitting is echter door de gemeente slechts aangevoerd dat het geautomatiseerd bedienen van de afzetcontainer, de voorkeur verdient boven een handmatig systeem. Daarmee blijkt dat de vraag of het systeem door de chauffeur automatisch bediend kan worden een wezenlijk aspect is van het gunningscriterium kwaliteit dat uit oogpunt van transparantie door de gemeente bekend had moeten worden gemaakt in het beschrijvend document. Door slechts te opteren voor een geautomatiseerd systeem zonder de (potentiële) inschrijvers daar van tevoren van op de hoogte te stellen, heeft de gemeente het beginsel van transparantie geschonden.
4.19. Het tweede door de gemeente aangevoerde argument waardoor Translift minder heeft gescoord op het gunningscriterium kwaliteit betreft de uitwaaibeperkende maatregelen. In het beschrijvend document is, op een inschrijfformulier met als opschrift "Aansluiting van de aanbieding op de eisen en wensen", hieromtrent het volgende opgenomen (p. 43):
4.3.13 Het voertuig is voorzien van uitwaaibeperkende maatregelen. Inschrijver geeft bij de offerte aan welke maatregelen worden getroffen.
Op het formulier wordt ruimte opengelaten voor de inschrijver om te antwoorden. Daarbij is een drietal vakjes gecreëerd met de opschriften: "voldoet", "voldoet niet" en "meerprijsopmerking"
4.20. Translift heeft daarop het volgende aangegeven:
JA.
Schroeven zorgen ervoor dat vuil direct in container verdwijnt. Optioneel is het hopperdeksel, zie H8.
4.21. Ter zitting is door de gemeente - anders dan in haar brief van 14 augustus 2006 - naar voren gebracht dat de aanbieding van Translift niet-besteksconform is. Zij heeft volgens de gemeente nagelaten uitwaaibeperkende maatregelen aan te geven terwijl dit een harde eis betrof. Anders dan Translift is de gemeente van mening dat de door Translift aangeboden schroeven geen uitwaaibeperkende maatregel zijn.
4.22. De voorzieningenrechter zal voorbij gaan aan dit standpunt van de gemeente. Tussen partijen staat immers vast dat Translift in ieder geval met de optionele hopperdeksel (tegen meerprijs) een uitwaaibeperkende maatregel heeft aangeboden. Op het formulier is ook uitdrukkelijk de ruimte gelaten om "meerprijsopmerkingen" te maken. Dat deze ruimte - zoals door de gemeente is gesteld - slechts bedoeld is voor de wensen en niet voor de eisen van de gemeente, kan eveneens niet worden gevolgd nu dit niet op het betreffende formulier is aangegeven. Het beginsel van transparantie houdt onder meer in dat de criteria in het bestek van de opdracht zodanig moeten zijn geformuleerd, dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren. Van de gemeente mag derhalve worden verwacht dat zij duidelijk in het bestek aangeeft dat er met betrekking tot de uitwaaibeperkende maatregelen geen plaats is voor een aanbod tegen meerprijs. Door dat niet te doen en door niettemin bij de waardering van de door Translift gedane aanbieding geen acht te slaan op de tegen meerprijs aangeboden hopperdeksel, schendt de gemeente het transparantiebeginsel. Verder is het aan de gemeente om duidelijk aan te geven wat zij onder uitwaaibeperkende maatregelen verstaat, met andere woorden, of het systeem met schroeven zoals door Translift is aangeboden, daaronder valt. Ook in dat opzicht is het transparantiebeginsel geschonden.
4.23. Subsidiair voert de gemeente aan dat de meerprijs van de hopperdeksel ten nadele van Translift in het gunningscriterium prijs zou doorwerken zodat haar totaalscore lager zou uitvallen dan thans het geval is. Ook deze stelling wordt gepasseerd. Indien Translift door de meerprijs een minder hoge score op het gunningscriterium prijs behaalt, zal zij immers tegelijkertijd hoger scoren op het gunningscriterium kwaliteit.
Merk voertuig
4.24. Translift heeft ten aanzien van het gunningscriterium prijs aangevoerd dat zij onder meer een DAF en een Mercedes Benz heeft aangeboden terwijl de gemeente slechts de DAF in haar beoordeling heeft betrokken. Translift heeft voorts onweersproken gesteld dat de door haar aangeboden Mercedes Benz goedkoper is dan de door Hüffermann aangeboden DAF zodat onbegrijpelijk is dat Translift op dit gunningscriterium een lagere score dan Hüffermann heeft behaald. De gemeente heeft daarop ter zitting aangevoerd dat de Mercedes Benz inderdaad niet in de beoordeling is betrokken nu de gemeente er, in verband met onderhoud door haar monteurs, aan hecht het aantal merken in haar wagenpark beperkt te houden tot de merken DAF en Scania. Enkel laatstgenoemde merken zijn door de gemeente beoordeeld in het kader van het gunningscriterium prijs.
4.25. Het Bao bepaalt in artikel 23 lid 11 het Pro navolgende omtrent merken:
Een aanbestedende dienst maakt in de technische specificaties geen melding van een bepaald fabrikaat, een bepaalde herkomst of een bijzondere werkwijze, noch van een verwijzing naar een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd, tenzij dit door het voorwerp van de overheidsopdracht gerechtvaardigd wordt.
4.26. Vooropgesteld zij dan ook dat het de gemeente niet is toegestaan merken in haar beschrijvend document op te nemen. De ratio is gelegen in het voorkomen van discriminatie; door één of meer merken te noemen, worden per definitie de niet genoemde merken uitgesloten. De gemeente handelt formeel gezien weliswaar conform lid 11 door geen merken te noemen in het beschrijvend document, materieel gezien handelt zij in strijd met de ratio van lid 11 door slechts twee merken daadwerkelijk in de beoordeling te betrekken. Meer van belang in dit geding is echter dat de gemeente door slechts twee merken - met uitsluiting van andere merken - in de beoordeling te betrekken, handelt in strijd met het transparantiebeginsel. Van een eerlijke, open aanbesteding is geen sprake nu de inschrijvers er niet van tevoren van op de hoogte waren dat enkel de merken DAF en Scania voor gunning in aanmerking kwamen.
4.27. Daarmee is overigens niet gezegd dat de relatief kleine gemeente Kampen geen verdedigbaar belang kan hebben bij het beperken van het aantal merken in haar wagenpark met het oog op onderhoud en beschikbare monteurs. Het is dan mogelijk dat dit een situatie is die met de laatste zinsnede van artikel 23 lid 11 Bao Pro wordt bedoeld. De gemeente kan ook naar andere wegen zoeken om dit probleem te ondervangen. Daarbij kan gedacht worden aan het stellen van eisen in het beschrijvend document omtrent het onderhoud van voertuigen of het opnemen van onderhoudsverplichtingen aan de zijde van de aanbieder in de conceptovereenkomst zodat de gemeente het nadeel van meerdere merken in haar wagenpark kan compenseren.
Instemming concept overeenkomst
4.28. Zowel Translift als Hüffermann hebben voor het gunningscriterium "mate van instemming met de concept overeenkomst" een score van 4 behaald op een maximaal te behalen score van 5. Translift heeft aangevoerd dat zij volledig heeft ingestemd met de conceptovereenkomst zodat niet valt in te zien waarom zij geen maximale score heeft behaald. De gemeente heeft ter zitting erkend dat er sprake is van een fout en dat de gemeente per abuis niet de volledige score van 5 aan Translift heeft toegekend. De gemeente voert aan dat bij Hüffermann dezelfde fout is gemaakt en dat ook aan Hüfferman een score van 5 toekomt zodat een herbeoordeling niet tot een andere beoordeling zal leiden.
4.29. Het voorgaande kan dan ook geen schending van het beginsel van gelijke behandeling meebrengen. Het betreft hier immers een kennelijke vergissing bij het toekennen van punten op grond van een overigens legitiem en helder gunningscriterium. Deze kennelijke vergissing heeft geen ongelijkheid in de positie van één van de inschrijvers tot gevolg gehad nu de fout immers beide en tevens enige inschrijvers treft.
Conclusies
4.30. De voorzieningenrechter komt samenvattend tot het oordeel dat de gemeente het beginsel van transparantie heeft geschonden door bij het gunningscriterium kwaliteit niet in het beschrijvend document op te nemen dat de chauffeur de afzetcontainers automatisch moet kunnen bedienen. Tevens is sprake van schending van het transparantiebeginsel door enerzijds in het beschrijvend document de mogelijkheid tot het aanbieden van uitwaaibeperkende maatregelen tegen meerprijs open te laten doch anderzijds de aanbiedingen tegen meerprijs niet in de beoordeling te betrekken. Voorts is het transparantiebeginsel geschonden door niet te specificeren wat er onder uitwaaibeperkende maatregelen wordt verstaan. Tot slot is er sprake van schending van het transparantiebeginsel door slechts voertuigen van de merken DAF en Scania in aanmerking voor gunning te laten komen.
4.31. De vordering van Translift strekt kort gezegd tot staking van de huidige aanbesteding en, voor zover de gemeente de opdracht nog wil verlenen, de gemeente te gebieden een nieuwe aanbestedingsprocedure te starten. In dit verband heeft de gemeente gesteld dat onderhavige aanbestedingsprocedure deel uitmaakt van een grootscheepse vervangingsoperatie bij de afdeling Milieu en Reiniging. Een staking van deze aanbestedingsprocedure zal dan ook (nadelige) gevolgen hebben voor de andere reeds lopende en nog te starten aanbestedingsprocedures hetgeen financiële schade met zich zal brengen. De gemeente heeft voorts aangevoerd dat Translift en Hüffermann voor zover bekend de enige aanbieders van de betreffende voertuigen in Europa zijn zodat een heraanbesteding geen andere inschrijvers zal aantrekken.
4.32. Enerzijds weegt het belang van de gemeente bij het doorgang laten vinden van onderhavige aanbestedingsprocedure in verband met de connexiteit met andere aanbestedingsprocedures zwaar. Anderzijds kan - in het belang van een eerlijke, open aanbesteding - niet voorbij worden gegaan aan de schendingen zoals deze zijn vastgesteld. De voorzieningenrechter is van oordeel dat aan beide belangen recht wordt gedaan door zowel Translift als Hüffermann in staat te stellen een nieuwe offerte uit te brengen op basis van het aan onderhavig vonnis aangepaste beschrijvend document. Op deze wijze kan staking van de huidige aanbesteding en heraanbesteding met de daarbij behorende (extra) kosten - welke uit publieke middelen wordt betaald - achterwege blijven terwijl beide inschrijvers de mogelijkheid krijgen om op grond van een rechtmatig beschrijvend document een nieuwe aanbieding te doen. Aan de ter zitting door de gemeente geuite vrees dat de ondernemingen hogere prijzen zullen opnemen in hun offertes zal de voorzieningenrechter tegemoet komen door te bepalen dat Translift geen hogere prijzen mag offreren dan in haar reeds uitgebrachte offerte met voorbehoud van het geval dat aantoonbaar sprake is van meerwaarde ten opzichte van de reeds uitgebrachte offerte. Door deze bepaling ten aanzien van Translift op te nemen, is het onwaarschijnlijk dat Hüffermann een hogere prijs zal offreren dan hij reeds heeft gedaan.
4.33. Voorts is er bij het oordeel om niet over te gaan tot staking van de aanbestedingsprocedure uitdrukkelijk rekening mee gehouden dat Translift en Hüffermann de enige inschrijvers waren. Daar komt bij dat het beschrijvend document ingevolge dit vonnis niet op zodanige wijze zal wijzigen dat er rekening mee moet worden gehouden dat potentiële inschrijvers, zo die er al zijn, zich naar aanleiding van de aangebrachte wijzigingen alsnog hadden willen inschrijven. In ieder geval weegt dat (mogelijke) belang minder zwaar dan het reeds vermelde belang van de gemeente.
4.34. Het beschrijvend document dient op de navolgende wijze aangepast te worden:
- het gunningscriterium referenties vervalt;
- de wegingsfactoren (percentages) van de overblijvende gunningscriteria worden naar rato aangepast;
- bij het gunningscriterium kwaliteit wordt expliciet aangegeven dat de afzetcontainers automatisch moeten kunnen worden bediend;
- bij de uitwaaibeperkende maatregelen maakt de gemeente kenbaar wat zij daaronder verstaat en geeft zij aan of er al dan niet ruimte is om tegen meerprijs een aanbieding te doen;
- bij de beoordeling van het gunningscriterium prijs zal de gemeente geen onderscheid naar merk maken tenzij zij dit alsnog in het beschrijvend document opneemt.
4.35. Anders dan de gemeente heeft aangevoerd, rust er op Translift geen zwaardere motiveringsplicht om aannemelijk te maken dat aan de gemeente als publiek lichaam een dwangsom kan worden opgelegd. De voorzieningenrechter ziet evenwel aanleiding de door Translift gevorderde dwangsom te matigen en te maximeren.
4.36. Aangezien elk van partijen op enig punt in het ongelijk is gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. bepaalt dat de gemeente binnen 14 dagen na betekening van het vonnis het beschrijvend document aanpast zoals omschreven in rechtsoverweging 4.34. en het aangepaste document aan Translift en Hüffermann doet toekomen, op straffe van een dwangsom van EUR 5000,00 per dag dat de gemeente na betekening van dit vonnis in strijd met dit gebod handelt, met een maximum van EUR 200.000,00,
5.2. bepaalt dat Translift en Hüffermann binnen 14 dagen na ontvangst van het onder 5.1. vermelde beschrijvend document een nieuwe offerte kunnen insturen op grond van dat aangepaste beschrijvend document;
5.3. verbiedt de gemeente over te gaan tot gunning van de opdracht anders dan op basis van de onder 5.2. vermelde nieuwe offertes, op straffe van een dwangsom van EUR 10.000,00 per dag dat de gemeente na betekening van dit vonnis in strijd met dit verbod handelt, met een maximum van EUR 200.000,00,
5.4. bepaalt dat Translift in haar nieuwe offerte geen hogere prijzen mag offreren dan in de reeds door haar uitgebrachte offerte behoudens aan te geven meerwaarde ten opzichte van de reeds uitgebrachte offertes,
5.5. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.6. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.7. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Zomer en in het openbaar uitgesproken op 19 september 2006.