Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 125973 / KG ZA 06-456
Vonnis in kort geding van 30 november 2006
in de zaak van
de stichting
STICHTING ICARE,
gevestigd te Meppel,
eiseres,
procureur mr. J.A. van Wijmen,
advocaat mrs. G.W.A. van de Meent en D.C. Hoorn te Amsterdam,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HARDENBERG,
zetelend te Hardenberg,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HATTEM,
zetelend te Hattem,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ZWOLLE,
zetelend te Zwolle,
gedaagden,
advocaat mrs. A. ter Mors en G.J. van de Wetering te Enschede.
en de aan de zijde van Gemeente Zwolle c.s. gevoegde partijen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THUISZORG SERVICE NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Vriezenveen,
2. de stichting
AMANT WONEN, ZORG EN DIENSTVERLENING,
gevestigd te Amersfoort,
3. de stichting
VERIAN,
gevestigd te Apeldoorn,
4. de stichting
CARINOVA,
gevestigd te Raalte,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VVT B.V.,
gevestigd te Ootmarsum,
procureur mr. R.K.E. Buysrogge,
advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Stichting Icare, Gemeente Zwolle c.s. en TSN c.s. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Stichting Icare
- de pleitnota van Gemeente Zwolle c.s.
- de pleitnota van TSN c.s..
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 1 juli 2006 hebben Gemeente Zwolle c.s. onder nummer 2006/S 123-131511 aankondiging gedaan van een Europese openbare aanbesteding ten behoeve van het leveren van hulp bij het huishouden. Op de aanbesteding hebben Gemeente Zwolle c.s. het Besluit aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (Bao) van toepassing verklaard.
2.2. Reeds meerdere jaren is Stichting Icare de grootste aanbieder van huishoudelijke zorg in de gemeente Zwolle.
Ongeveer 20% van de huishoudelijke hulp waarbij Stichting Icare betrokken is, wordt door zogeheten alpha-hulpen verzorgd. Daarbij bemiddelt Stichting Icare tussen de cliënt en de alpha-hulp, waarna de alpha-hulp in dienst treedt van de cliënt. Stichting Icare verzorgt voor de cliënt een kassiersfunctie en legt verantwoording af aan het Centraal administratiekantoor (Cak). Stichting Icare maakt gebruik van de diensten van 205 alph-hulpen.
80% van de zorg wordt verleend door zorgmedewerkers (waarvan 430 zorghulpen en 153 (hoger gekwalificeerde "HHD" verzorgenden) die in dienst zijn van Stichting Icare zelf. De verhouding 20% - 80% ligt thans vast in de jaarlijks met het zorgkantoor gemaakte productieafspraken.
2.3. Gemeente Zwolle c.s. gaan bij hulp bij het huishouden uit van drie categorieën:
1. schoonmaakwerkzaamheden (inventaris/was)
a. licht
b. zwaar
2. coaching en ondersteuning t.b.v. zelfredzaamheid
a. signalering
b. coaching, advies en instructie
c. ondersteuning
3. hulp na revalidatie en in crisissituaties
a. primaire zorg voor kinderen jonger dan vijf jaar
b. activiteiten categorie 1
c. activiteiten categorie 2.
Zij verwacht dat de verhouding tussen categorie 1 en 2/3 (uiteindelijk) 70% - 30% zal zijn.
Goedkopere alpha-hulpen kunnen worden ingezet voor categorie 1 werkzaamheden. Zorgmedewerkers in dienst van een zorgorganisatie kunnen worden ingezet voor alle categorieën.
2.4. De aanbestedingsleidraad vermeldt, voor zover van belang, ten aanzien van de gunningscriteria het navolgende:
"6.3 Eisen m.b.t. levering van de dienst: hulp bij het huishouden
* Aanbieders garanderen de continuïteit van de dienstverlening en streven naar het inzetten van vaste hulp bij het huishouden
* [...]
* In situaties, waarbij sprake is van uitblijven van de levering of niet tijdige levering van de dienst hulp bij het huishouden conformeren de aanbieders zich aan de malusregeling (zie concept contract).
6.4 Eisen m.b.t. specifieke cliëntgroepen
* Aanbieders hebben specifieke deskundigheid met het inzetten van hulp bij het huishouden bij:
* verstandelijk gehandicapten
* personen met een psychosociale, psychische of psychiatrische beperking
* vervuilde huishoudens
* personen die slechtziend of blind, slechthorend of doof zijn.
[...]
6.6 Eisen m.b.t. de organisatie
* Aanbieders zijn in staat om [...]
* voldoende medewerkers voor de hulp bij het huishouden in te zetten per 1 januari 2007.
[...]
* te voldoen aan de wettelijke verplichtingen, die betrekking hebben op:
- de kwaliteitswet zorginstellingen,
- de wet medezeggenschap cliënt zorginstellingen,
- de wet Klachtrecht Cliënten Zorgsector,
- de wet Bescherming Persoonsgegevens (Wbp).
[...]
* De gemeente Hardenberg, Hattem en Zwolle willen bevorderen dat cliënten als gevolg van de aanbesteding zo min mogelijk te maken krijgen met een nieuwe hulp bij het huishouden. Zij hechten grote waarde aan behoud van werkgelegenheid. Nieuwkomers op de lokale (zorg)markt hebben daarom een inspanningsverplichting met betrekking tot de overname van personeel van de huidige lokale zorgaanbieders.
2.5. In de nota van inlichtingen is, voor zover van belang, het navolgende vermeld:
"Algemeen:
Hierbij wordt opgemerkt dat de volgende gestelde eis in paragraaf 6.6 Eisen m.b.t. organisatie [...] komt te vervallen, maar toegevoegd dient te worden aan de selectiecriteria zoals gesteld in hoofdstuk 4 paragraaf 4.1.
* ' te voldoen aan de wettelijke verplichtingen, die betrekking hebben op:
- de kwaliteitswet zorginstellingen,
- de wet medezeggenschap cliënt zorginstellingen,
- de wet Klachtrecht Cliënten Zorgsector,
- de wet Bescherming Persoonsgegevens (Wbp).
[...]
99. Pag. 14, par 6.6.:' Aanbieders zijn in staat om voldoende medewerkers voor de hulp bij het huishouden in te zetten' [...]
Is geschiktheidseis
[...]
Toelichting vraag 86.
Kwaliteit dienstverlening weegt voor 40% mee in de eindbeoordeling. Puntenverdeling is als volgt, waarbij uiteraard rekening wordt gehouden met de onderlinge verhoudingen, score wordt naar rato berekend.
6.3 Eisen m.b.t. levering van de dienst hulp bij het huishouden 35% max. pnt. 55
- 1ste aandachtsbol 30 pnt.
- 2de aandachtsbol 15 pnt.
- 3de aandachtsbol 10 pnt.
6.4 Eisen m.b.t. specifieke cliëntgroep 30% max. pnt. 65
1ste aandachtsbol 25 pnt.
2de aandachtsbol 25 pnt.
3de aandachtsbol 15 pnt.
6.5 Eisen m.b.t. de inzet van hulp bij het huishouden 10% max. pnt. 25
[...]
6.6 Eisen m.b.t. organisatie 15% max.pnt.135
[...]
6.7 Eisen m.b.t. de informatie en communicatie richting opdrachtgever
10% max. pnt. 90
[...]
6.8 Eisen m.b.t. de informatie en communicatie richting cliënt 10% max. pnt. 40
[...]
Beoordeling prijzen, naar rato (wegingspercentage 60%):
Prijs categorie 1 : 60 pnt.
Prijs categorie 2 : 40 pnt."
2.6. Stichting Icare heeft tijdig ingeschreven op deze aanbesteding. Bij brief van 11 oktober 2006 hebben Gemeente Zwolle c.s. meegedeeld dat de opdracht voorlopig zal worden gegund aan Vérian, TSN en Amant (voor de gemeenten Zwolle en Hattem) en Vérian, TSN, Amant, VVT en Carinova (voor de gemeente Hardenberg). Voorts is meegedeeld:
"kwaliteit dienstverlening 40%, naar rato 88,11
prijs 60%, naar rato 88,22.
Totaal score met inachtneming van wegingspercentage: 88,17"
2.7. Bij brief van 12 oktober 2006 delen Gemeente Zwolle c.s. nog het navolgende mee:
"Kwaliteit (rangorde kwaliteit 6):
Paragraaf 6.3 : 45 pnt. (max. 55 pnt.) Niet conformeren aan malusregeling;
Paragraaf 6.4 : 55 pnt. (max. 65 pnt.) Geen volledigheid (niet alle specifiek benoemde doelgroepen bij eerste aandachtspunt;
Paragraaf 6.5 : 15 pnt. (max. 25 pnt.) Geen inzicht bij tweede aandachtspunt;
Paragraaf 6.6 : 130 pnt. (max 135 pnt.) Geen concrete (volledige beantwoording) bij tweede aandachtspunt inzake contactpersoon (vervanger) en bevoegdheid;
Paragraaf 6.7 : 90 pnt. (max. 90 pnt.);
Paragraaf 6.8 : 25 pnt. (max. 40 pnt.) Geen concrete beschrijving (volledige beantwoording) bij de twee aandachtspunten.
Prijs (rangorde prijs 9):
Rangorder prijs categorie 1 : 9
Rangorde prijs categorie 2 / 3 : 3
Rangorde rekening houdende met de wegingsfactoren kwaliteit (40%) en prijs (60%): 7"
3. Het geschil
3.1. De vordering van Stichting Icare strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
1. Gemeente Zwolle c.s. zal verbieden het voornemen tot gunning aan TSN c.s. gestand te doen;
2. Gemeente Zwolle c.s. zal bevelen om de lopende aanbestedingsprocedure binnen een termijn van 48 uur na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden;
3. Gemeente Zwolle c.s. zal gebieden de opdracht her aan te besteden, op zodanige wijze dat niet wordt gehandeld in strijd met het Bao en de beginselen van het aanbestedingsrecht, indien en voor zover Gemeente Zwolle c.s. nog steeds voornemens zijn tot gunning van de opdracht over te gaan;
4. op straffe van een dwangsom van ? 1.000.000,00, althans een door de voorzieningenrechter vast te stellen bedrag;
5. Gemeente Zwolle c.s. zal veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2. Ter zitting heeft Stichting Icare haar subsidiaire vorderingen ingetrokken.
3.3. Aan de vorderingen heeft Stichting Icare samengevat het navolgende ten grondslag gelegd:
1. Gemeente Zwolle c.s. hebben in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (zoals de in artikelen 3:1 en 3:4 lid 2 Awb neergelegde beginselen van zorgvuldigheid en evenredigheid) en voorts in strijd met het gelijkheidsbeginsel en aldus onrechtmatig jegens haar gehandeld door bij de aanbesteding geen dan wel te weinig rekening te houden met de belangen van Stichting Icare.
2. Gemeente Zwolle c.s. hebben bij de aanbesteding in strijd gehandeld met verschillende regels van aanbestedingsrecht.
3.4. Gemeente Zwolle c.s. voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Het verzoek tot voeging
4.1. TSN c.s. hebben verzocht zich aan de zijde van Gemeente Zwolle c.s. te mogen voegen. Van de zijde van Stichting Icare noch van de zijde van Gemeente Zwolle c.s. is daartegen bezwaar gemaakt. De voorzieningenrechter zal de voeging, als gegrond op de wet, toestaan.
Ten aanzien van 3.3 onder 1
4.2. Stichting Icare heeft in dit kader met name erop gewezen dat inschrijvers die niet in Zwolle actief zijn zonder met hun personeelsbestand rekening te (behoeven) houden bij de inschrijving hebben kunnen uitgaan van de door de gemeente genoemde verhouding van 70% categorie 1 werkzaamheden tegen 30% categorie 2/3 werkzaamheden. Volgens Stichting Icare is, gelet op de ervaring die zij heeft opgedaan met de in Zwolle door haar verleende zorg, een verhouding van 30% categorie 1 werkzaamheden tegen 70% categorie 2/3 werkzaamheden realistischer. Op een zodanige verhouding is haar huidige personeelsbestand dan ook gebaseerd. Stichting Icare heeft bij de inschrijving haar bestaande personeelbestand tot uitgangspunt moeten nemen bij de inschrijving en kon niet anders dan aldus zichzelf uit de markt prijzen. Gemeente Zwolle c.s. hebben in de visie van Stichting Icare door de door hen gekozen verhouding van werkzaamheden in strijd gehandeld met het jegens haar in acht te nemen zorgvuldigheids, gelijkheids- en evenredigheidsbeginsel. Stichting Icare heeft concreet aangevoerd dat Gemeente Zwolle c.s. handelen in strijd met voornoemde beginselen door:
a. toe te staan dat categorie 1 in alle omstandigheden mag worden uitgevoerd door alpha-hulpen;
b. met een maximum aantal aanbieders te contracteren;
c. de aanbesteding als één perceel voor drie gemeenten en voor drie categorieën "in de markt te zetten";
d. het gunningscriterium prijs zwaar te laten meewegen;
e. slechts een inspanningsverplichting op te leggen ten aanzien van overname van personeel;
f. de indeling in categorieën af te laten wijken van de indeling zoals deze onder de AWBZ gebruikelijk is;
g. in te schatten dat de verhouding tussen categorie 1 en categorie 2/3 70% - 30% is, terwijl de huidige verhouding 20% - 80% is.
4.3. De voorzieningenrechter volgt Stichting Icare hierin niet.
4.3.1. Ten eerste is van belang dat ervan moet worden uitgegaan dat Gemeente Zwolle c.s. ten aanzien van inhoud en omvang van de aan te besteden opdracht - hetgeen losstaat van de selectie en gunning -, een grote mate van vrijheid toekomt. Het is niet aan een potentiële inschrijver om te bepalen op welke wijze in de formulering van de opdracht rekening dient te worden gehouden met het personeel dat bij de zittende aanbieder in dienst is of waarvan de zittende aanbieder gebruikt maakt. Dat Stichting Icare beschikt over een op hiervoor aangegeven wijze samengesteld personeelsbestand is een haar persoonlijk betreffende omstandigheid die niet meebrengt dat de aanbesteding ten opzicht van haar discriminatoir is.
Anders dan Stichting Icare naar voren heeft gebracht handelen Gemeente Zwolle c.s. niet onrechtmatig door geen verplichting tot overname van personeel ten laste van de "nieuwkomers" te bedingen, aangezien de wetgever een dergelijke verplichting weloverwogen juist niet in de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) heeft neergelegd. Zo bericht de Staatssecretaris van VWS bij brief van 30 oktober 2006 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer (Tweede Kamer, vergaderjaar 2006,2007, 30131, nr. 122):
"Na rijp beraad is er besloten om in de Wmo geen wettelijke verplichting tot overname van personeel op te nemen. De ruimte om hierover afspraken te maken, zo luidde de conclusie, kan en moet primair aan de sociale partners worden gelaten of secundair aan de aanbesteder (ofwel de gemeente)."
4.3.2. Ten tweede is van belang dat Gemeente Zwolle c.s. wel - en in aanzienlijke mate - acht hebben geslagen op de personeelsbezetting bij de zittende aanbieder (Stichting Icare), door aan opdrachtnemers een inspanningsverplichting tot overname van personeel op te leggen (vergelijk rechtsoverweging 2.4). Gemeente Zwolle c.s. hebben ook overleg tussen de verschillende partijen gefaciliteerd, hetgeen heeft geresulteerd in aanbiedingen tot overname van personeel van de zittende aanbieder.
4.3.3. Van strijd met het evenredigheidsbeginsel dan wel het zorgvuldigheidsbeginsel kan dan ook niet worden gesproken. Van strijd met het gelijkheidsbeginsel, zoals door Stichting Icare in punt 18 van haar dagvaarding is gesteld, is evenmin sprake. Stichting Icare miskent dat de omstandigheid dat zij, als zittende aanbieder een andere positie inneemt dan de overige inschrijvers, voor haar risico komt en niet kan worden afgewenteld op Gemeente Zwolle c.s..
Ten aanzien van 3.3 onder 2
4.4. Stichting Icare heeft aangevoerd dat Gemeente Zwolle c.s. op verschillende punten in strijd hebben gehandeld met regels van aanbestedingsrecht. De voorzieningenrechter zal hier puntsgewijs op ingaan.
4.5. Als eerste heeft Stichting Icare aangevoerd dat Gemeente Zwolle c.s. ten onrechte een aantal criteria die geschiktheidseisen behoren te zijn, heeft aangemerkt als gunningscriteria:
a. paragraaf 6.3, eerste aandachtsbol;
b. paragraaf 6.4, eerste aandachtsbol;
c. paragraaf 6.6, eerste aandachtsbol.
4.5.1. De voorzieningenrechter stelt voorop dat gunningscriteria in aanbestedingen als de onderhavige ertoe strekken vast te kunnen stellen welke aanbieding in economische zin het meest voordelig is, hetgeen impliceert dat gunningscriteria betrekking hebben op de aanbieding en niet op de persoon van de aanbieder. In beginsel moet het hanteren van een geschiktheidseis als gunningscriterium onverenigbaar met het aanbestedingsrecht worden geacht, onder meer omdat daardoor de mogelijkheid bestaat dat aan een aanbieder wordt gegund die ongeschikt is om de opdracht goed en volledig uit te voeren en aldus oneerlijke concurrentie aan een aanbieder die wel geschikt zou zijn, wordt aangedaan.
4.5.2. Met Stichting Icare is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het onder 4.5 onder a. vermelde criterium ("Aanbieders garanderen de continuïteit van de dienstverlening en streven naar het inzetten van vaste hulp bij het huishouden") door Gemeente Zwolle c.s. ten onrechte is gehanteerd als een gunningscriterium. Het criterium komt feitelijk overeen met het geschiktheidscriterium personeelsbezetting. De eis ziet immers, zoals door Stichting Icare terecht is betoogd, niet op de eigenschappen van de aanbieding maar op de persoon van de aanbieder. Door Gemeente Zwolle c.s. is op dit punt geen inhoudelijk verweer gevoerd.
4.5.3. Datzelfde geldt voor het onder 4.5 onder b. genoemde criterium, waarbij van aanbieders wordt gevraagd specifieke deskundigheid te bezitten ten aanzien van een aantal cliëntgroepen. Ook dit betreft, naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter, een geschiktheidseis doch is door Gemeente Zwolle c.s. als gunningscriterium gehanteerd.
De eis ziet niet op de eigenschappen van de aanbieding maar op de persoon van de aanbieder.
4.5.4. De laatste onder 4.5 onder c. genoemde eis ("Aanbieders zijn in staat om voldoende medewerkers voor de hulp bij het huishouden in te zetten per 1 januari 2007") is door Gemeente Zwolle c.s. aanvankelijk als gunningscriterium in de aanbestedingsleidraad opgenomen. Ook deze eis heeft betrekking op de persoon van de aanbieder en niet op eigenschappen van de aanbieding.
Gemeente Zwolle c.s. hebben dat blijkbaar ook ingezien. Zij hebben immers in de Nota van inlichtingen vermeld dat dit een geschiktheidseis betreft. Ter zitting hebben Gemeente Zwolle c.s. meegedeeld dat ten aanzien van deze eis aan iedere inschrijver het maximaal aantal te behalen punten is toegekend. Dat Gemeente Zwolle c.s. de eis bij de beoordeling van de inschrijvingen vervolgens ook als geschiktheidseis hebben toegepast, is niet gebleken. Het moet ervoor worden gehouden dat dit niet is geschied.
Het toekennen van het maximale aantal punten komt, naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter, neer op ecartering van dat criterium.
Stichting Icare heeft zich nog op het standpunt gesteld dat deze eis niet transparant is aangezien de omvang van de opdracht onbekend is. Dit argument overtuigt niet, aangezien de in de Wmo neergelegde keuzevrijheid voor cliënten meebrengt dat in een gemeente meerdere zorgaanbieders hun diensten aanbieden en elkaar concurrentie aandoen, en aldus per definitie de omvang van de opdracht per aanbieder onbekend is.
4.6. Gemeente Zwolle c.s. hebben voorts, het gunningscriterium "voldoen aan wettelijke verplichtingen" geschrapt en dat toegevoegd aan de geschiktheidseisen.
4.6.1. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de beginselen van gelijke behandeling en transparantie meebrengen dat aanbestedende diensten geschiktheids- en gunningscriteria gedurende de gehele aanbestedingsprocedure op eenzelfde wijze uitleggen. Wijziging van geschiktheids- en gunningscriteria is eveneens met deze beginselen in strijd.
4.6.2. Met Stichting Icare is de voorzieningenrechter van oordeel dat de handelwijze van Gemeente Zwolle c.s. neerkomt op twee wijzigingen: ten eerste hebben Gemeente Zwolle c.s. de gunningscriteria gewijzigd door twee daarvan te ecarteren en voorts hebben zij ook de geschiktheidseisen gewijzigd door een geschiktheidseis toe te voegen. Aldus hebben Gemeente Zwolle c.s. in strijd gehandeld met voornoemde beginselen. Dat geldt temeer nu de criteria niet zijn vermeld in de aankondiging, zodat niet uitgesloten kan worden geacht dat derden van inschrijving hebben afgezien op grond van, naar achteraf is gebleken, onjuist gehanteerde criteria.
4.7. Gemeente Zwolle c.s. hebben de offerte onjuist beoordeeld, naar Stichting Icare stelt. Zij hebben aan Stichting Icare 45 punten toegekend ten aanzien van het gunningscriterium 6.3, terwijl het maximum 55 punten betrof. Als reden hiervoor heeft Gemeente Zwolle c.s. gegeven dat Stichting Icare zich niet conformeert aan de malusregeling, een regeling die sancties bepaalt indien de zorgaanbieder niet tijdig zorg verleend. Stichting Icare heeft echter bij de inschrijving op ondubbelzinnige wijze aangegeven in te stemmen met de malusregeling.
4.7.1. Door Gemeente Zwolle c.s. is niet weersproken dat Stichting Icare blijkens de inschrijving heeft ingestemd met de door Gemeente Zwolle c.s. opgestelde malusregeling, zodat de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk acht dat sprake is geweest van een onjuiste beoordeling. Hoewel onzorgvuldig leidt dat op zich niet tot toewijzing van de gevraagde voorzieningen, aangezien deze fout door middel van een minder ingrijpende voorziening, namelijk herbeoordeling van de inschrijving had kunnen worden gerepareerd. Dat heeft Stichting Icare echter niet gevorderd.
4.8. Gemeente Zwolle c.s. hebben, volgens Stichting Icare, geen melding gemaakt van de geschiktheidscriteria in de aankondiging van de aanbesteding, hetgeen in strijd is met artikel 44, derde lid Bao.
4.8.1. De voorzieningenrechter volgt Stichting Icare hierin niet. Door Gemeente Zwolle c.s. gesteld en door Stichting Icare niet weersproken is dat tegelijk met de aankondiging de aanbestedingsleidraad voor geïnteresseerden beschikbaar was. Door in de aankondiging te verwijzen naar de aanbestedingsleidraad waren de geschiktheidscriteria derhalve tijdig en voldoende concreet kenbaar voor geïnteresseerden zodat niet kan worden gesproken van strijd met (de strekking van) artikel 44, derde lid Bao.
4.9. Als laatste heeft Stichting Icare aangevoerd dat Gemeente Zwolle c.s. ten onrechte, een intransparante wegingsmatrix gebruikt ter beoordeling van de gunningscriteria. Gemeente Zwolle c.s. hebben ter zitting (slechts) opgemerkt dat berekening van de punten "naar rato" is geschied.
4.9.1. De voorzieningenrechter stelt voorop dat het transparantiebeginsel zich ook uitstrekt over de door de aanbesteder gehanteerde puntensystematiek. Uitgangspunt bij de beoordeling daarvan is dat deze zo duidelijk, precies en ondubbelzinnig is dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn om haar op eenzelfde wijze te interpreteren.
4.9.2. Gemeente Zwolle c.s. hebben aan de inschrijvers meegedeeld dat de onder 2.5 weergegeven wegingsmatrix onjuist is in die zin dat het totaalpercentage uitkomt op 110% en dat ten aanzien van de twee laatste kwaliteitscriteria (6.7 en 6.8) gelezen moet worden dat op elk 5% kan worden gehaald, waardoor het totaalpercentage wordt teruggebracht tot 100%.
4.9.3. Ook met deze correctie is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de gehanteerde wegingsmatrix niet voldoende duidelijk, precies en ondubbelzinnig is in de hiervoor omschreven zin. In totaal kunnen maximaal 410 punten worden behaald. Niet zonder meer valt in te zien hoe met (bijvoorbeeld) kwaliteitscriterium 6.3 maximaal 55 punten kunnen worden gehaald terwijl dat 35% vertegenwoordigt en met kwaliteitscriterium 6.6 maximaal 135 punten kunnen worden gehaald, terwijl dat 15% vertegenwoordigt.
De voorzieningenrechter sluit niet uit dat de wegingsmatrix aldus moet worden opgevat dat aan de punten van kwaliteitscriterium 6.6 minder gewicht toekomt dan aan de punten van kwaliteitscriterium 6.3. Door het hanteren van punten wordt echter gesuggereerd dat daaraan ten aanzien van ieder criterium een gelijk gewicht toekomt. Gemeente Zwolle c.s. hebben nagelaten dat in voldoende mate inzichtelijk te maken.
4.10. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn de onder 4.5.2, 4.5.3, 4.5.4, 4.6, 4.7.1 en 4.9.3 geconstateerde onregelmatigheden, in onderlinge samenhang bezien, dermate ernstig dat deze, ook indien de belangen van Gemeente Zwolle c.s. en TSN c.s. in ogenschouw worden genomen, dienen te leiden tot heraanbesteding.
4.11. Gemeente Zwolle c.s. hebben zich nog met een beroep op het Grossmannarrest (HJEG zaak C-239/03, 12 februari 2004) op het standpunt gesteld dat Stichting Icare eerder, namelijk nog voor de inschrijving, haar bezwaren kenbaar had moeten maken.
4.11.1. Het beroep op dit arrest faalt. Ten eerste is van belang dat in de zaak waarop dit arrest betrekking heeft, de partij die - kort gezegd - heraanbesteding vorderde, zelf had afgezien van deelname aan de aanbestedingsprocedure. Dat ligt in de onderhavige procedure anders. Stichting Icare is immers een van de inschrijvers.
4.11.2. Voorts is van belang dat in de aanbestedingsleidraad expliciet is voorzien in een geschillenregeling in die zin dat inschrijvers het recht hebben om een geschil aanhangig te maken binnen 15 dagen na datum van verzending van de brieven met de bekendmaking omtrent het al dan niet sluiten van een overeenkomst. Stichting Icare heeft binnen deze termijn het onderhavige geding aanhangig gemaakt. Onder die omstandigheden gaat het niet aan om vervolgens het standpunt in te nemen dat de bezwaren tardief, namelijk eerst in het kader van de onderhavige procedure, zijn kenbaar gemaakt aan Gemeente Zwolle c.s..
4.12. Het vorengaande leidt tot de conclusie dat de gevraagde voorzieningen onder 1 en 2 op na te melden wijze worden toegewezen.
4.13. Gemeente Zwolle c.s. hebben verzocht bij toewijzing van de vorderingen géén dwangsom op te leggen, aangezien zij, als overheidsorganen zondermeer aan de veroordeling zullen voldoen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan aan dit argument geen doorslaggevende betekenis worden toegekend. Wel ziet de voorzieningenrechter aanleiding de dwangsom te matigen.
4.14. De onder 3. gevraagde voorziening is niet toewijsbaar nu daarbij in feite wordt gevorderd dat Gemeente Zwolle c.s. zich bij heraanbesteding aan geschreven en ongeschreven rechtsregels dienen te houden. Deze verplichting rust ook zonder gebod op Gemeente Zwolle c.s. en overtreding daarvan kan wederom tot staking van de procedure leiden.
4.15. Gemeente Zwolle c.s. en TSN c.s. zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Stichting Icare worden begroot op:
- dagvaarding EUR 84,88
- vast recht 248,00
- salaris procureur 904,00
Totaal EUR 1.236,88
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. staat de voeging van TSN c.s. aan de zijde van Gemeente Zwolle c.s. toe;
5.2. verbiedt Gemeente Zwolle c.s. het voornemen tot gunning aan TSN c.s. gestand te doen;
5.3. beveelt Gemeente Zwolle c.s. om de lopende aanbestedingsprocedure binnen een termijn van 48 uur na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden;
5.4. bepaalt dat Gemeente Zwolle c.s., indien zij in strijd handelen met het onder 5.2 en 5.3 bepaalde, aan Stichting Icare een dwangsom verbeurt van EUR 200.000,00;
5.5. veroordeelt Gemeente Zwolle c.s. en TSN c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Stichting Icare tot op heden begroot op EUR 1.236,88;
5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2006.