Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
sector kanton – locatie Deventer
zaaknr.: 333442 VV Expl 06-45
datum : 17 oktober 2006
Vonnis in het kort geding van:
[EISER], wonende te [woonplaats],
eisende partij,
gemachtigde mr. F.H.J. Nooijen, advocaat te Arnhem,
tegen
[GEDAAGDE], gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagde partij,
gemachtigde mr. W. Frankema, jurist te Leeuwarden.
De procedure
De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
- het exploot d.d. 28 september 2006 houdende een vordering tot het treffen van een voorziening bij voorraad.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 oktober 2006.
Verschenen zijn eiser, bijgestaan door mr. Nooijen voornoemd, en gedaagde bij monde van haar directeur en bijgestaan door mr. Frankema voornoemd.
Het geschil
Eiser (hierna ook: [eiser]) vordert primair schorsing van het concurrentiebeding zoals opgenomen in zijn arbeidsovereenkomst van 30 juli 2003 en subsidiair veroordeling van gedaagde (hierna ook: [gedaagde]) tot betaling van een vergoeding ex artikel 7:653 lid 4 BW Pro ad
€ 3.400,- bruto per maand vanaf 1 augustus 2006, voor de duur van twee jaren na beëindiging van het dienstverband tussen partijen en onder aftrek van het door [eiser] eventueel elders te verwerven inkomen, een eventueel te verkrijgen uitkering op grond van de sociale zekerheidswetgeving daaronder begrepen. [gedaagde] heeft de vordering gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing ervan.
De beoordeling
1.
Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast:
a. [eiser] is per [datum] bij [gedaagde] in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, en wel voor de duur van één jaar.
b. In deze tijdelijke arbeidsovereenkomst (hierna: het tijdelijke contract) was een concurrentiebeding (hierna: het concurrentiebeding) opgenomen.
c. Bij brief van 2 juli 2004 heeft [gedaagde] aan [eiser] de afspraak tussen partijen bevestigd dat het tijdelijke contract voor onbepaalde tijd zou worden voortgezet, hetgeen is geschied.
d. [eiser] heeft op 22 juni 2006 de arbeidsovereenkomst aan [gedaagde] opgezegd tegen 1 augustus 2006.
e. [gedaagde] heeft [eiser] laten weten hem onverkort aan het concurrentiebeding te houden.
2.
[eiser] heeft primair gevorderd – kort samengevat - het concurrentiebeding te schorsen, en subsidiair hem een vergoeding te betalen als bedoeld in artikel 7:653, vierde lid, BW ad
€ 3.400,- bruto per maand gedurende twee jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst tussen partijen.
Ter toelichting heeft [eiser], ook kort samengevat, het volgende aangevoerd.
- Het concurrentiebeding is niet (meer) geldig omdat het niet wederom schriftelijk is overeengekomen ter gelegenheid van de verlenging van het tijdelijke contract met één voor onbepaalde tijd.
- Door een ingrijpende functiewijziging (van aanvankelijk productontwikkelaar/ procesbeheerder tot inkoper/hoofd productie/productontwikkelaar) is het concurrentiebeding dermate veel zwaarder gaan drukken dat het opnieuw schriftelijk overeengekomen had moeten worden.
- Bij een belangenafweging dienen de belangen van [eiser] te prevaleren en wel omdat het concurrentiebeding voor twee jaar is overeengekomen en geen geografische beperking kent en [X], de onderneming waarbij [eiser] aansluitend in dienst wenst te treden, geen concurrent van [gedaagde] is. [X] richt zich volledig op de retailmarkt en [gedaagde] richt zich op de foodservicemarkt. [eiser] beschikt voorts niet over unieke bedrijfs- en productkennis waarmee afbreuk gedaan zou kunnen worden aan het bedrijfsdebiet van [gedaagde]. Bovendien kan [eiser] door indiensttreding bij [X] een positieverbetering realiseren terwijl hij bij [gedaagde] op een dood spoor zit.
3.
[gedaagde] heeft de vordering betwist ook kort samengevat als volgt.
- Het tijdelijke contract is met de brief van 2 juli 2004 verlengd voor onbepaalde tijd en dat betekent dat ook het concurrentiebeding gelding heeft behouden.
- Het is juist dat [eiser] in de loop van zijn dienstverband met meer taken is belast en een substantiële salarisverhoging heeft gekregen, doch de hoofdmoot van zijn werkzaamheden is productontwikkeling gebleven. Zijn toezichthoudende c.q. aansturende taken deed hij niet alleen maar daarin werd hij bijgestaan door afdelingshoofden. [eiser] was meer de verbindingsschakel tussen de directie en de productie. Van een zwaarder gaan drukken van het concurrentiebeding als gevolg van een functiewijziging is dan ook geen sprake geweest.
- [X] is wel degelijk een rechtstreekse concurrent. Weliswaar heeft [gedaagde] voor de periode van juli 2004 tot juli 2006 met [X] een marktverdeling afgesproken maar die afspraak is thans uitgewerkt zodat beiden weer ten opzicht van elkaar vrij zijn om elkaars markt te betreden. [gedaagde] is daar gelukkig mee omdat zij daarbij een groot financieel belang heeft. De door haar en [X] tijdelijk afgesproken marktafbakening vervaagt in de praktijk steeds meer, en beiden zullen daarop moeten inspelen door ook op het andere segment actief te worden.
4.
De meest verstrekkende grondslag van de vordering luidt dat het concurrentiebeding haar geldigheid heeft verloren toen het niet opnieuw schriftelijk werd overeengekomen bij de verlenging van het tijdelijke contract met een overeenkomt voor onbepaalde tijd. Deze grondslag zal daarom eerst worden beoordeeld.
“Het is verboden gedurende 2 jaren na beëindiging van de dienstbetrekking op enigerlei wijze direct of indirect hetzelfde of gelijksoortig werk te verrichten voor een andere werkgever, dan wel voor eigenrekening, als het werk dat voor de werkgever krachtens deze overeenkomst verricht wordt.
Bij overtreding van dit verbod verbeurt de werknemer ten gunste van de werkgever een boete van € 5.000,- voor elke dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van de werkgever tot het vorderen van volledige schadeloosstelling.”
5.2
Artikel 2 van Pro het tijdelijke contract luidt als volgt:
“U treedt per 1 augustus 2003 in dienst en de arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd en wel van 1 augustus 2003 tot 1 augustus 2004.
De arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege door het verloop van de tijd waarvoor zij is aangegaan en eindigt daarom in elk geval 1 augustus 2004 zonder dat daartoe opzegging is vereist.
De eerste maand zal als wettelijke proeftermijn worden aangemerkt.”
5.3
De brief van [gedaagde] waarmee zij het tijdelijke contract verlengde kent de volgende inhoud:
“Geachte heer [eiser],
Hierbij bevestigen wij de met u gemaakte afspraak, waarbij overeengekomen werd dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voortgezet zal worden.
Deze brief is een aanvulling op de arbeidsovereenkomst van dd. 30 juli 2003.
Hoogachtend,
[gedaagde]
Voor akkoord:
[eiser]”
6.
Aangezien een concurrentiebeding in het algemeen het recht van de werknemer op vrije arbeidskeuze beperkt, heeft de wetgever aan de rechtsgeldigheid ervan een aantal voorwaarden verbonden. In dit geval gaat het bovendien om een beding dat de werknemer gedurende een periode van maar liefst twee jaar na het einde van de dienstbetrekking in zijn vrije arbeidskeuze beperkt, zonder geografische beperking. Zou het onderhavige concurrentiebeding geldig worden geoordeeld dan zou dat [eiser] op ernstige wijze belemmeren om in de onderhavige branche werkzaam te blijven.
7.
Vast staat dat partijen per 1 augustus 2004, na het einde van het tijdelijke contract een nieuwe arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zijn aangegaan zonder dat het concurrentiebeding uit het tijdelijke contract opnieuw schriftelijk werd overeengekomen.
8.
In zijn arrest van 26 maart 1998 (JAR 1998, 125) heeft het Gerechtshof te Amsterdam geoordeeld dat in een situatie als deze, waarin een tijdelijke arbeidsovereenkomst, die door het enkel verstrijken van de overeengekomen periode eindigt en wordt vervolgd met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, dat (de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat) het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk had moeten worden overeengekomen bij die verlenging, bij gebreke waarvan dat beding niet als opnieuw overeengekomen kan worden beschouwd. De kantonrechter maakt die opvatting tot de zijne. Wat overigens van het concurrentiebeding ook zij, aangenomen moet aldus worden dat een aanzienlijke kans bestaat dat de bodemrechter zal oordelen dat het concurrentiebeding door haar werkingsduur van twee jaar in ieder geval haar werking heeft verloren op 31 juli 2006.
9.
Uit het voorgaande vloeit voort dat de kantonrechter, voorlopig oordelende, de kans dat de bodemrechter zal beslissen dat [eiser] niet (langer) aan het concurrentiebeding gebonden is aanzienlijk is, waardoor het verantwoord is in dit kort geding op dat oordeel vooruit te lopen door toewijzing van het primair gevorderde, zij het in aangepaste zin als na te melden.
10.
[gedaagde] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten.
De beslissing in kort geding
De kantonrechter:
- Schorst bij wege van voorlopige voorziening de werking van het in de arbeidsovereenkomst tussen partijen van 30 juli 2003 opgenomen concurrentiebeding tot het moment waarop bij rechterlijke uitspraak ten gronde anders is geoordeeld;
- veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op:
? € 400,00 voor salaris gemachtigde
? € 84,87 voor explootkosten
? € 196,00 voor vastrecht;
- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mr. A.H. Canté, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 17 oktober 2006, in tegenwoordigheid van de griffier.