Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
Enkelvoudige handelskamer
Zaaknr/rolnr: 99008 / HA ZA 04-921
Uitspraak: 29 juni 2005
V O N N I S
in de zaak, aanhangig tussen:
1. [eiser sub 1],
2. [eiseres sub 2],
beiden wonende te [plaats],
eisers,
procureur mr. R.K.E. Buysrogge,
advocaat mr. F.J. Laagland te Eindhoven,
en
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MAKELAARDIJ ONROEREND GOED [A] B.V.,
gevestigd te Lelystad en kantoorhoudende te [plaats],
gedaagde sub 1,
procureur mr. Joh.C. Westmaas,
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [plaats],
gedaagde sub 2,
procureur mr. J.A. van Wijmen,
advocaat mr. V.J.N. van Oijen te Amsterdam.
PROCESGANG
De zaak is bij op 16 juni 2004 uitgebrachte dagvaarding aanhangig gemaakt. Partijen zijn verschenen, waarna de volgende processtukken zijn gewisseld:
- een akte ex artikel 111 lid 3 Rv Pro van de zijde van [eisers];
- een akte tot rectificatie van de zijde van [eisers];
- een conclusie van antwoord van de zijde van [gedaagde sub 1];
- een conclusie van antwoord van de zijde van [gedaagde sub 2];
- een conclusie van repliek van de zijde van [eisers];
- een conclusie van dupliek van de zijde van [gedaagde sub 1];
- een conclusie van dupliek van de zijde van [gedaagde sub 2].
Ten slotte is op verzoek van partijen vonnis bepaald.
CONCLUSIES VAN PARTIJEN
De vordering van [eisers] strekt ertoe bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk te veroordelen, des dat een betalend de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [eisers] van de waarborgsom ad
EUR 50.700,-- vermeerderd met de wettelijke rente van dit bedrag vanaf 23 juni 2003, althans vanaf 16 juni 2004, tot aan de dag der algehele voldoening.
2. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk te veroordelen, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [eisers] van een bedrag ad EUR 2.794,35, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 december 2003, althans vanaf 16 juni 2004 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente vanaf heden.
3. te verklaren voor recht dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen en als gevolg hiervan schadeplichtig zijn.
4. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] te veroordelen om aan [eisers] de schade te vergoeden, die [eisers] hebben geleden en/of nog zullen lijden doordat geen nakoming, maar ontbinding van de koopovereenkomst tussen partijen heeft plaatsgevonden, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente over de door gedaagde te betalen vergoeding vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dar der algehele betaling.
5. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] te veroordelen in de kosten van onderhavige procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze proceskosten vanaf de dag na het in deze te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele vergoeding.
Daartegen is door [gedaagde sub 1] verweer gevoerd met conclusie [eisers] in hun vordering niet ontvankelijk te verklaren, althans deze aan hen te ontzeggen en [eisers] te veroordelen in de kosten van dit geding.
[gedaagde sub 2] heeft verweer gevoerd met conclusie bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van [eisers] af te wijzen, althans [eisers] daarin niet ontvankelijk te verklaren, met veroordeling van [eisers] in de kosten van het geding.
MOTIVERING
1 Vaststaande feiten
Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend althans niet (voldoende) gemotiveerd betwist dan wel op basis van de onweersproken inhoud van overgelegde producties het volgende vast.
1.1 [eisers] zijn eigenaar van de onroerende zaak staande en gelegen aan de [adres] te [plaats].
1.2 [eisers] hebben het huis te koop aangeboden via [gedaagde sub 1] makelaardij. [A] en de heer [gedaagde sub 1] hebben voor [eisers] als makelaar opgetreden.
1.3 Medio mei 2003 wordt het huis bezichtigd door de heer en mevrouw [B]. Bij de tweede bezichtiging op 4 juni 2003 is ook mevrouw [C] aanwezig. Daarnaast zijn makelaar [A] en mevrouw [eisers] aanwezig.
1.4 Op 5 juni 2003 doet de heer [B] een mondeling bod op de woning. [eisers] stemmen in met dit bod.
1.5 Op 6 juni 2003 verstuurt [gedaagde sub 1] een emailbericht aan [B], met het verzoek de gegevens van de nieuwe eigenaar in te vullen. Uit het bericht van [B] blijkt dat [C] de koper is.
1.6 De gegevens van de koper worden door [gedaagde sub 1] verwerkt in de conceptakte die op 11 juni 2003 aan beide partijen wordt verzonden.
1.7 Op 13 juni 2003 wordt de koopakte ten kantore van [gedaagde sub 1] door [eisers] ondertekend. [C] heeft de akte op 23 of 25 juni 2003 ondertekend.
1.8 Artikel 4 van Pro de koopakte vermeldt onder meer:
"Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van de koper wordt door deze uiterlijk op 17 juni 2003 gestort als waarborgsom in handen van de notaris via diens bank- of girorekening een bedrag van: EUR 50.700,--."
1.9 Op 25 juni 2003 vindt telefonisch contact plaats tussen [gedaagde sub 1], in de persoon van [A], en [eisers] Tijdens dit gesprek heeft [A] medegedeeld dat [C] de waarborgsom nog niet had gestort, maar dat [C] daartoe in de loop van de week zou overgaan.
1.10 Op 26 juni 2003 stuurt [gedaagde sub 1] een faxbericht naar notaris [gedaagde sub 2]. Het faxbericht bevat de eerste twee pagina's van de koopakte, waaronder artikel 4, en de mededeling van [gedaagde sub 1]:
"Binnen een week na dagtekening zult u de waarborgsom op uw bankrekening ontvangen inzake de koop en verkoop van bovengenoemde woning, te [plaats]."
1.11 Op 1 juli 2003 zendt [gedaagde sub 1] de gehele koopakte naar [gedaagde sub 2]. [gedaagde sub 2] bevestigt de ontvangst hiervan aan [eisers], [C] en [gedaagde sub 1]. Aan [C] wordt voorts medegedeeld:
"Ingeval u de waarborgsom nog niet op een van mijn rekeningen heeft overgemaakt, noch een bankgarantie in orde hebt laten maken, verzoek ik u daarvoor op de afgesproken datum zorg te dragen."
1.12 Op 11 juli 2003 gaan [eisers] over tot de aankoop van een andere woning.
1.13 Op 15 juli 2003 verzoekt [gedaagde sub 2] [C] telefonisch om de waarborgsom over te maken. Tijdens dit telefoongesprek heeft [C] toegezegd uiterlijk 21 juli 2003 tot storting over te gaan.
1.14 Bij brief van 21 juli 2003 verzoekt [gedaagde sub 2] [C] opnieuw om tot storting over te gaan.
1.15 Op 31 juli 2003 vindt ter zake van de niet-nakoming van de verplichting tot storting van de waarborgsom contact plaats tussen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1]. Bij brief van 31 juli 2003 heeft [gedaagde sub 1] [C] in gebreke gesteld wegens niet-nakoming van haar verplichting tot betaling van de waarborgsom.
1.16 Op 2 augustus 2003 deelt [gedaagde sub 1] aan [eisers] mee dat [C] de waarborgsom niet heeft gestort.
1.17 Op 13 augustus 2003 vindt tussen [gedaagde sub 2], [eisers] en [gedaagde sub 1] een gesprek plaats ten kantore van [gedaagde sub 2].
1.18 Bij brief van 27 augustus 2003 laat het notariskantoor [D] aan [gedaagde sub 1] weten dat [eisers] en [C] het kantoor hebben verzocht de overdracht van de betreffende woning verder te begeleiden.
1.19 Het transport zou plaatsvinden op 1 september 2003. [C] is niet verschenen, zodat het transport geen doorgang heeft gevonden.
1.20 Bij brief van 4 september 2003 is [C] in gebreke gesteld door [eisers] De overeenkomst tussen [eisers] en [C] is op 11 september 2003 door [eisers] buitengerechtelijk ontbonden.
1.21 Bij verstekvonnis van 7 januari 2004 van de rechtbank Zwolle-Lelystad is [C] veroordeeld tot betaling van een bedrag van EUR 50.700,-- vermeerderd met de wettelijke rente, overige schade die het bedrag van EUR 50.700,-- overstijgt en proceskosten
1.22 Het verstekvonnis van 7 januari 2004 is niet geëxecuteerd. [C] was onvindbaar en bood geen verhaalsmogelijkheden.
2 Standpunten van partijen
2.1 Het standpunt van [eisers] komt -zakelijk weergegeven- op het volgende neer.
[gedaagde sub 2] heeft [eisers] niet tijdig geïnformeerd ter zake van de omstandigheid dat [C] niet had voldaan aan haar verplichting om de waarborgsom te storten. Hierdoor heeft hij als notaris niet de zorgvuldigheid betracht jegens [eisers] waartoe hij op grond van artikel 17 van Pro de Wet op het Notarisambt is gehouden. [gedaagde sub 2] is aansprakelijk voor de door [eisers] geleden schade op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad.
[gedaagde sub 1] is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de ingevolge artikel 7:401 Burgerlijk Pro Wetboek op haar rustende verplichting nu zij niet de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in acht heeft genomen. [eisers] hebben daartoe onder meer aangevoerd dat [gedaagde sub 1] ten onrechte hebben nagelaten een onderzoek naar de gegoedheid van [C] te doen, alsmede door bij [eisers] de indruk te wekken dat betaling van de waarborgsom geen problemen zou opleveren, waardoor [eisers] tot de aankoop van een nieuwe woning zijn overgegaan. Door de handelwijze van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hebben [eisers] schade geleden. [eisers] vorderen vergoeding van de niet betaalde waarborgsom, de kosten van opslag van de inboedel, alsmede schadevergoeding nader op te maken bij staat.
2.2 [gedaagde sub 1] heeft daartegen als volgt verweer gevoerd.
[gedaagde sub 1] heeft aan [eisers] op 25 juni 2003 telefonisch laten weten dat [C] de waarborgsom nog niet had gestort. Vervolgens heeft zij de stukken naar de notaris gezonden en eerst op 31 juli 2003 van deze vernomen dat [C] nog immer niet had voldaan aan heer verplichting tot storting van de waarborgsom. [gedaagde sub 1] heeft daarna onverplicht ingebrekestellingen aan [C] verstuurd en zich ingespannen het gerezen probleem op te lossen door onder meer een gesprek tussen partijen te initiëren.
Zij heeft haar verplichtingen voortvloeiende uit de opdracht tot dienstverlening zorgvuldig, adequaat en correct voldaan. [gedaagde sub 1] heeft nimmer de indruk gewekt dat [C] haar verplichtingen wel zou nakomen. Verder bestond geen aanleiding te twijfelen aan de uitlatingen door [C] zodat een onderzoek naar de gegoedheid en betrouwbaarheid van [C] niet aan de orde was.
De door [eisers] gevorderde schade staat niet in causaal verband met het handelen van [gedaagde sub 1].
2.3 [gedaagde sub 2] heeft bij wege van verweer het volgende aangevoerd.
[gedaagde sub 2] heeft [C] op 1, 15 en 21 juli 2003 verzocht over te gaan tot storting van de waarborgsom. Verder heeft hij [eisers] via [gedaagde sub 1] op 15 en 31 juli 2003 op de hoogte gesteld van de omstandigheid dat [C] nog niet had voldaan aan haar verplichtingen tot het storten van de waarborgsom. Hiermee heeft hij voldaan aan zijn verplichtingen.
Nu [eisers] zijn overgegaan tot aankoop van de nieuwe woning zonder bij [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] te informeren of de waarborgsom inmiddels gestort was, dient de schade die hieruit is voortgevloeid op grond van eigen schuld voor rekening van [eisers] te blijven. [eisers] hadden voorts zelf onderzoek moeten doen naar de financiële achtergrond van [C]. De gevorderde vergoeding van de waarborgsom staat niet causaal verband met de vermeende beroepsfout van [gedaagde sub 2]. Hetzelfde geldt voor de kosten die zijn voortgevloeid uit de aankoop van de nieuwe woning, nu niet is gebleken dat [eisers] met een extra waarschuwing de nieuwe woning niet zouden hebben gekocht.
3 Beoordeling van het geschil
3.1 Kern van het geschil betreft de vraag of [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] jegens [eisers] zijn tekortgeschoten in hun zorgplicht als professioneel dienstverlener alsmede of [eisers] ten gevolge hiervan schade hebben geleden. De vorderingen jegens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zullen achtereenvolgens worden besproken.
[gedaagde sub 1]
3.2 Gelet op de aard van de rechtsverhouding die als opdracht moet worden gekwalificeerd, zal worden beoordeeld of [gedaagde sub 1] als een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot heeft gehandeld.
3.3 [eisers] verwijten [gedaagde sub 1] ten eerste dat zij geen onderzoek heeft gedaan naar de betrouwbaarheid en gegoedheid van [C]. In dit kader zal moeten worden vastgesteld of van [gedaagde sub 1] als goed opdrachtnemer mocht worden verwacht dat zij tot een zodanig onderzoek was overgegaan. De rechtbank overweegt daaromtrent als volgt.
Mede gelet op de inhoud van de NVM-voorwaarden treedt de makelaar primair op als adviseur op juridisch en bouwkundig gebied. Hij adviseert de verkoper bij de mogelijkheden om tot een overeenkomst te komen, hij beoordeelt de waarde van de onroerende zaak, hij adviseert bij de onderhandelingen en voert deze ook voor hem en begeleidt de verkoper bij de afwikkeling van de transactie. Of de makelaar is gehouden andere handelingen te verrichten is afhankelijk van hetgeen partijen zijn overeengekomen en de omstandigheden van het geval. Aangezien de waarborgsom strekt tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van de koper, wordt geoordeeld dat een onderzoek naar de koper door de makelaar in beginsel niet noodzakelijk is.
Nu [eisers] geen omstandigheden hebben aangevoerd op grond waarvan [gedaagde sub 1] in juni 2003 moest twijfelen aan de betrouwbaarheid van [C], kan niet worden gesteld dat [gedaagde sub 1] door dit onderzoek na te laten, heeft gehandeld in strijd met de norm van goed opdrachtnemer als neergelegd in artikel 7:401 Burgerlijk Pro Wetboek. De omstandigheid dat niet aanstonds duidelijk was dat [C] de koper van de onroerende zaak was, is hiertoe niet toereikend. Daar komt bij dat [eisers] en [C] in augustus 2003 gezamenlijk een andere notaris hebben aangezocht, terwijl [eisers] toen wisten dat [C] de waarborgsom nog niet had gestort. Hieruit kan worden afgeleid dat het voor betrokkenen ook in augustus 2003 niet zonder meer kenbaar was dat [C] zou tekortschieten in de nakoming van de verplichtingen uit overeenkomst.
3.4 Een ander verwijt van [eisers] aan het adres van [gedaagde sub 1] is dat van [gedaagde sub 1] mocht worden verwacht dat zij [C] had verplicht eerst de waarborgsom te storten alvorens tot ondertekening over te gaan. [eisers] hebben hierbij evenwel niet aangegeven op grond van welke, op dat moment bekende omstandigheden [gedaagde sub 1] daartoe gehouden was. De rechtbank kan [eisers] in deze stelling derhalve niet volgen. Daar komt bij dat als onweersproken is gesteld dat het stellen van een dergelijke voorwaarde niet gebruikelijk is. Dit leidt tot de conclusie dat niet aannemelijk is dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar hiertoe wel zou zijn overgegaan.
3.5 Aan [gedaagde sub 1] wordt daarnaast verweten dat zij bij [eisers] de indruk heeft gewekt dat [C] de waarborgsom wel zou storten. Op grond van deze indruk zijn [eisers] overgegaan tot de aankoop van een andere woning. [eisers] hebben op dit punt gesteld dat [A] op 18 juni 2003 telefonisch zou hebben medegedeeld dat de betaling van de waarborgsom door [C] geen problemen zou opleveren en dat zij zonder problemen het andere huis konden kopen. [gedaagde sub 1] heeft betwist dat deze mededeling is gedaan en vervolgens aangevoerd dat op 25 juni 2003 telefonisch contact met [eisers] heeft plaatsgevonden waarbij namens [gedaagde sub 1] is medegedeeld dat de waarborgsom nog niet was gestort, maar dat [C] had aangegeven dat zij dit in de loop van die week zou doen. [eisers] hebben het plaatsvinden en de inhoud van dit gesprek erkend. Dit leidt tot het oordeel dat ook indien namens [gedaagde sub 1] op 18 juni 2003 is medegedeeld dat het met de storting van de waarborgsom wel goed zat, het tweede gesprek aanleiding gaf voor waakzaamheid aan de zijde van [eisers] [C] was op dat moment immers al in gebreke met de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Indien de storting van de waarborgsom voor [eisers] van essentieel belang was om te komen tot het besluit een nieuwe woning te kopen, had het op de weg van [eisers] gelegen om voorafgaand aan de aankoop van een nieuwe woning te informeren of de waarborgsom inmiddels was gestort. Daarbij is van belang dat [eisers] had moeten beseffen dat een makelaar nimmer op de hoogte kan zijn van toekomstige gebeurtenissen die buiten haar macht gelegen zijn, maar slechts mededelingen kan doen omtrent hetgeen zij van de wederpartij verneemt, alsmede haar inschatting kan geven omtrent de betrouwbaarheid daarvan. Als al sprake is geweest van een onjuiste inschatting, neemt dit niet weg dat [eisers] in beginsel zelf verantwoordelijk zijn voor de handelingen die zij verrichten.
De kosten die zijn veroorzaakt omdat [eisers] - achteraf bezien - te vroeg zijn overgegaan tot de aanschaf van een andere woning, staan dan ook niet rechtstreeks in verband met de mededelingen die op 18 juni 2003 namens [gedaagde sub 1] zouden zijn gedaan.
3.6 [eisers] hebben voorts nog aangevoerd dat [gedaagde sub 1], na de mededeling van 15 juli 2003 van [gedaagde sub 2] aan [gedaagde sub 1] omtrent de omstandigheid dat [C] in gebreke was de waarborgsom te storten, ten onrechte heeft verzuimd hen hierover te informeren. [gedaagde sub 1] heeft betwist dat [gedaagde sub 2] haar vóór 31 juli 2003 hiervan op de hoogte heeft gesteld.
Wat er van die mededeling ook zij, gelet op het navolgende is de rechtbank van oordeel dat [eisers] geen schade hebben geleden doordat zij niet op 15 juli 2003 hebben vernomen van de nalatigheid van [C], maar eerst op 2 augustus 2003.
[eisers] hebben niet aangegeven welke acties zij zouden hebben ondernomen als zij op 15 juli 2003 wel op de hoogte zouden zijn gesteld. Aangezien zij na de mededeling op 2 augustus 2003 niet onmiddellijk tot ontbinding van de overeenkomst met [C] zijn overgegaan, dan wel op andere wijze actie hebben ondernomen, is niet aannemelijk dat zij daartoe op 15 juli 2003 wel zouden zijn overgegaan. Daar komt bij dat de aankoop van de nieuwe woning op 15 juli 2003 reeds een feit was. Hoewel [gedaagde sub 1] - in het geval [gedaagde sub 2] haar de bedoelde mededeling zou hebben gedaan - de vermeende mededeling had behoren door te leiden aan [eisers], valt gelet het voorgaande niet in te zien welke schade [eisers] hierdoor (zouden) hebben geleden.
Ter zake van de opslagkosten met betrekking tot de inboedel waarvan vergoeding wordt gevorderd, kan evenmin worden vastgesteld dat deze in causaal verband staan met het niet doorleiden van een mededeling op 15 juli 2003. Gesteld noch gebleken is immers dat [eisers] deze kosten - die dateren van eind augustus 2003 - niet zouden hebben gemaakt indien zij niet op 2 augustus 2003 maar op 15 juli 2003 wetenschap zouden hebben gehad van de niet-nakoming van de verplichting tot storting van de waarborgsom door [C]. Dit zou mogelijk slechts anders zijn geweest indien [gedaagde sub 1] het verwijt kon worden gemaakt dat zij vóór 11 juli 2003 zou zijn tekortgeschoten in haar zorgplicht. Hiervan is, gelet op de stellingen van [eisers] en hetgeen is overwogen, evenwel geen sprake.
De schade ten bedrage van de niet gestorte waarborgsom is ontstaan door de wanprestatie van [C] en kan niet in verband worden gebracht met het vermeende niet doorleiden van de gestelde mededeling door [gedaagde sub 1]. Indien [eisers] op 15 juli 2003 op de hoogte waren geraakt van de omstandigheid dat de waarborgsom nog niet was gestort, zouden zij deze schade immers ook hebben geleden. Dat [C] geen verhaal biedt kan niet aan [gedaagde sub 1] worden toegerekend.
Voor toewijzing van schadevergoeding nader op te maken bij staat tenslotte, moet aannemelijk zijn gemaakt dat er schade is geleden door de gestelde handelwijze. [eisers] hebben evenwel op geen enkele wijze het gestelde verband tussen het niet doorleiden van de vermeende mededeling en de schade gemotiveerd en onderbouwd.
3.7 Het voorgaande leidt tot het oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat [gedaagde sub 1] is tekortgeschoten in haar verplichtingen zodat de vorderingen jegens [gedaagde sub 1] zullen worden afgewezen.
[gedaagde sub 2]
3.8 [gedaagde sub 2] wordt verweten in strijd hebben gehandeld met de zorgvuldigheid waartoe hij als notaris is gehouden, op grond van de omstandigheid dat hij [eisers] niet eerder persoonlijk op de hoogte heeft gesteld van de nalatigheid van [C] dan 13 augustus 2003. Ook ten aanzien van de vordering jegens [gedaagde sub 2] zal moeten worden beoordeeld of hij heeft gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot.
3.9 Vooropgesteld wordt dat de notaris, gelet op zijn zorgplicht die voortvloeit uit het notarisambt en gelet op de rol die de notaris in het betalingsverkeer rond de overdracht van onroerende zaken is toegekend, een plicht heeft controle uit te oefenen op de nakoming van de verplichting tot storting van de waarborgsom. Partijen mogen in beginsel vertrouwen op een adequate bewaking van de nakoming van deze verplichting uit overeenkomst. In het geval dat de notaris constateert of behoort te constateren dat de koper nalatig is in de nakoming van zijn of haar verplichting daartoe, bestaat voor de notaris de plicht enerzijds de koper te sommeren alsnog tot betaling over te gaan en anderzijds de verkoper hiervan tijdig op de hoogte te stellen.
Ter zake van de plicht [eisers] tijdig te informeren omtrent de nalatigheid van [C] overweegt de rechtbank het volgende. Gelet op de aard van de functie van makelaar, waartoe ook de begeleiding bij de afwikkeling van de overdracht van onroerende zaken behoort, alsmede gelet op de contacten tussen [gedaagde sub 1] en [eisers] dient het informeren van de makelaar van [eisers] te gelden als het inlichten van [eisers] zelf.
Vervolgens ligt de vraag voor of [gedaagde sub 2] [eisers] tijdig heeft ingelicht. [gedaagde sub 2] heeft gesteld dat hij op 15 juli 2003 [eisers] heeft ingelicht. [gedaagde sub 1] heeft deze mededeling betwist en gesteld dat [gedaagde sub 2] haar eerst op 31 juli zou hebben geïnformeerd. Ervan uitgaande dat [gedaagde sub 2] de melding op 15 juli 2003 wel heeft gedaan heeft het volgende te gelden.
Gelet op de mededeling van [gedaagde sub 1] van 26 juni 2003, inhoudende dat de waarborgsom binnen een week na dagtekening door [C] zou worden gestort, behoorde [gedaagde sub 2] op 3 juli 2003 te weten dat [C] definitief in gebreke was met het storten van de waarborgsom. Aangezien [gedaagde sub 2] het dossier vanaf 1 juli 2003 in zijn beheer had en hij de enige was die de nakoming door [C] van de verplichting met betrekking tot de waarborgsom direct kon bewaken - de waarborgsom diende immers op zijn rekening te worden gestort - mocht van hem worden verwacht dat hij vervolgens zo spoedig mogelijk enerzijds [C] had gesommeerd binnen een bepaalde termijn te betalen en anderzijds [eisers] daarvan op de hoogte te stellen. Nu [gedaagde sub 2] daarmee niet slechts enkele dagen maar twaalf dagen heeft gewacht, kan niet worden gesteld dat [gedaagde sub 2] heeft gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [gedaagde sub 2] heeft gesteld noch aangetoond dat er bijzondere omstandigheden of redenen waren op grond waarvan hij gerechtigd was [eisers] eerst op 15 juli 2003 te informeren.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering tot verklaring van recht met betrekking tot [gedaagde sub 2] kan worden toegewezen.
Schade en causaal verband
3.10 Vervolgens is aan de orde of [eisers] schade hebben geleden door deze handelwijze van [gedaagde sub 2]. Daarbij dient primair te worden vastgesteld of er sprake is van causaal verband tussen het niet tijdig informeren door [gedaagde sub 2] en de door [eisers] gestelde schade.
3.11 [eisers] heeft ten eerste vergoeding gevorderd van de niet gestorte waarborgsom en de kosten van opslag van de inboedel. Deze posten kunnen niet worden toegewezen, nu van enig causaal verband tussen deze kosten en de verweten handelwijze van [gedaagde sub 2] geen sprake is. Ter zake van de waarborgsom geldt dat [C] al in gebreke was met de storting hiervan en dat tijdige informatie van de zijde van [gedaagde sub 2] hierin geen verandering zou hebben gebracht. De omstandigheid dat [C] vervolgens geen verhaal bood kan niet aan [gedaagde sub 2] worden toegerekend.
Ter zake van de kosten van opslag van de inboedel geldt dat deze kosten eind augustus 2003 zijn gemaakt, op het moment dat [eisers] geruime tijd op de hoogte waren van de niet-nakoming door [C] met betrekking tot de waarborgsom. Met deze wetenschap hebben [eisers] zelf de keuze gemaakt om de koopovereenkomst met [C] in stand te laten en de woning te ontruimen. Gesteld noch gebleken is dat [eisers] deze kosten niet zou hebben gemaakt indien [gedaagde sub 2] [eisers] tijdig had geïnformeerd.
3.12 Voorts hebben [eisers] schadevergoeding nader op te maken bij staat gevorderd.
In dat kader hebben zij onder meer gesteld dat zij nimmer tot aankoop van de nieuwe woning zouden zijn overgegaan indien [gedaagde sub 2] hun adequaat had geïnformeerd omtrent het uitblijven van de waarborgsom. [gedaagde sub 2] heeft deze stelling betwist. Nu [eisers] de bewijslast dragen van deze stelling zullen zij in de gelegenheid worden gesteld hiervan bewijs te leveren. Indien [eisers] niet slagen in het aan hen opgedragen bewijs, zal de vordering worden afgewezen. In het geval dat zij wel slagen in de bewijslevering geldt het hierna volgende.
3.13 Indien zal komen vast te staan dat [eisers] niet tot aankoop van de nieuwe woning zouden zijn overgegaan als zij op 11 juli 2003 hadden geweten dat de waarborgsom nog niet was gestort, staat daarmee vast dat de aankoop van de nieuwe woning in causaal verband staat met het niet tijdig informeren door [gedaagde sub 2] van [eisers] Alsdan is aannemelijk dat [eisers] door de handelwijze van [gedaagde sub 2] schade hebben geleden, zodat [gedaagde sub 2] in dat geval kan worden veroordeeld tot vergoeding van de schade nader op te maken bij staat.
Van belang daarbij is dat enkel die schade kan worden vergoed die in causaal verband staat met het verwijt dat [gedaagde sub 2] [eisers] te laat heeft geïnformeerd. De gevorderde vergoeding van de schade "die [eisers] hebben geleden en nog zullen lijden doordat geen nakoming, maar ontbinding van de koopovereenkomst heeft plaatsgevonden, nader op te maken bij staat", komt derhalve niet voor toewijzing in aanmerking. Het verwijt dat aan [gedaagde sub 2] kan worden gemaakt staat, gelet op het voorgaande, immers in geen enkel verband met de wanprestatie van [C]. Nu uit de processtukken van [eisers] echter blijkt dat zij ook hebben bedoeld de schade te vorderen die voortvloeit uit de verplichtingen die [eisers] zijn aangegaan ten gevolge van het niet tijdig informeren door [gedaagde sub 2] en gedaagden dit klaarblijkelijk ook zo hebben begrepen, zal - ingeval bewijs wordt geleverd van het causale verband - schadevergoeding nader op te maken bij staat worden toegewezen. De vraag welke kosten in causaal verband staan en uiteindelijk voor vergoeding in aanmerking komen, zal alsdan in de schadestaatprocedure aan de orde komen.
Eigen schuld
3.14 [eisers] hebben op 25 juni 2003 van [gedaagde sub 1] vernomen dat [C] op dat moment de waarborgsom nog niet had voldaan. Daarmee staat vast dat [eisers] wisten dat [C] in gebreke was in de nakoming van haar verplichtingen, hetgeen voor hen reden behoorde te zijn alert te zijn op dit punt. Dit geldt in het bijzonder nu het storten van de waarborgsom voor [eisers] klaarblijkelijk van essentieel belang was om te komen tot de aankoop van een andere woning. Door vervolgens op 11 juli 2003 de schriftelijke overeenkomst met betrekking tot een ander woonhuis te sluiten, zonder vooraf op enige wijze navraag te doen omtrent de status van de waarborgsom, is de schade mede een gevolg van omstandigheden die aan [eisers] kunnen worden toegerekend. In het geval dat [eisers] slagen in het bewijs leidt het voorgaande ertoe dat de schade over [gedaagde sub 2] en [eisers] zal worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. De beslissing omtrent de mate van eigen schuld en de verdeling van de schade zal worden aangehouden in afwachting van de uitkomst van de bewijslevering.
3.15 Verder wordt iedere beslissing aangehouden. Uiteraard staat het partijen vrij om in overleg te treden teneinde een oplossing in der minne te bereiken.
BESLISSING
[eisers] dienen te bewijzen dat zij niet tot aankoop van de nieuwe woning zouden zijn overgegaan als zij op 11 juli 2003 hadden geweten dat de waarborgsom nog niet was gestort.
Bewijslevering door getuigen kan plaatsvinden op nader te bepalen dag en uur in het Gerechtsgebouw te Zwolle, Luttenbergstraat 5. De zaak zal weer worden opgeroepen op de rolzitting van woensdag 13 juli 2005 voor opgave verhinderdata door beide partijen ambtshalve peremptoir. [eisers] dienen dan tevens op te geven hoeveel getuigen zullen worden voorgebracht.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Aldus gewezen door mr. J.N. Dobben-Bartels en in het openbaar uitgesproken op woensdag 29 juni 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.