Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
sector civiel recht
enkelvoudige handelskamer
Zaaknr/rolnr: 93330 / HA ZA 04-120
Uitspraak : 6 juli 2005
V O N N I S
in de zaak, aanhangig tussen:
[eiser],
wonende te [plaats],
eiser,
procureur mr. R.K.E. Buysrogge,
advocaat mr. K.H. Zonneveld te Amsterdam,
en
mr. [gedaagde],
wonende te [plaats],
gedaagde,
procureur mr. J.A. van Wijmen,
advocaat mr. M. Groen te Amsterdam.
Hierna te noemen: "[eiser]" en "de notaris" of "[gedaagde]".
PROCESGANG
De zaak is bij op 15 december 2003 uitgebrachte dagvaarding aanhangig gemaakt. Partijen zijn verschenen, waarna de volgende processtukken zijn gewisseld:
- een akte van de zijde van [eiser];
- een conclusie van antwoord van de zijde van [gedaagde];
- een conclusie van repliek van de zijde van [eiser];
- een conclusie van dupliek van de zijde van [gedaagde].
Ten slotte is op verzoek van partijen op het griffiedossier vonnis bepaald.
CONCLUSIES VAN PARTIJEN
De vordering van [eiser] strekt ertoe bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. te verklaren voor recht dat het in de dagvaarding uiteengezette handelen c.q. de verzuimen van [gedaagde] wanprestatie jegens [eiser] en/of een jegens hem gepleegde onrechtmatige daad opleveren;
2. [gedaagde] te veroordelen tot vergoeding van de door [eiser] geleden materiële en immateriële schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van het geding.
Daartegen is door [gedaagde] verweer gevoerd met conclusie [eiser] in zijn vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, dan wel hem deze vorderingen te ontzeggen, met zijn veroordeling in de kosten van het geding.
MOTIVERING
De vaststaande feiten
1.1 [eiser] heeft tot begin 1995 een juwelierszaak geëxploiteerd aan de [adres] te [plaats]. Het perceel grond en de opstal ("de onroerende zaak") behoorde fiscaal voor 2/3 deel tot het ondernemingsvermogen van [eiser] en diende voor 1/3 deel voor privé gebruik.
1.2 Begin 1994 heeft [eiser] besloten zijn bedrijf te staken als hij een koper gevonden zou hebben voor voormelde onroerende zaak.
1.3 Voor advies terzake de verkoop heeft [eiser] zich gewend tot de heer
[A] van de commanditaire vennootschap [B] te [plaats] en de heer [C] van de besloten vennootschap B&S Ondernemersadvies B.V. te Dronten.
1.4 Op 13 januari 1995 heeft [eiser] een volmacht ondertekend. Deze volmacht bepaalt onder meer:
"[eiser] (...) verklaart middels ondertekening dezes last en volmacht te verlenen aan B&S en [B] met zijn rechterlijk bevoegde bestuurder [C], kantoorhoudende te Dronten aan de [adres] en te [plaats] aan de [adres], zowel tezamen als aan ieder afzonderlijk, om voor volmachtgever als raadslieden c.q. raadsman te occuperen, zulks met de macht van substitutie, om voor en namens volmachtgever juridische belangen te behartigen c.q. financiële adviezen te verlenen in de zaak contra c.q. met betrekking tot: het verkopen van het onroerend goed gelegen aan de [adres]/e.d. en alles te doen wat opgemelde raadslieden/gemachtigden noodzakelijk, nuttig of wenselijk voor mocht komen. (...)"
1.5 In maart 1995 heeft [A] de notaris benaderd met het verzoek een koopakte op te stellen ten behoeve van de verkoop van de onroerende zaak aan de besloten vennootschap B&K Vastgoed B.V. te [plaats].
1.6 Vervolgens heeft [A] de notaris laten weten dat bovenvermelde koop en verkoop niet als zodanig zouden plaatsvinden. Aangegeven werd dat [eiser] de onroerende zaak aan Flevo Investment Group Inc. ("Flevo"), een vennootschap naar het recht van de Staat Delaware in de Verenigde Staten van Amerika, zou verkopen en leveren voor een bedrag van ƒ 715.000,-- en dat Flevo op haar beurt de onroerende zaak aan B&K zou verkopen en leveren voor een bedrag van ƒ 1.170.495,--. Ook bij deze onderhandelingen is de notaris niet aanwezig geweest. Daarbij liet [A] de notaris weten dat Flevo de tot de onroerende zaak behorende opstallen zou slopen en de grond bouwrijp zou maken.
1.7 Bij faxen van 27 maart 1995 en 26 april 1995 heeft [A] de notaris wijzigingen in de concept-koopovereenkomst doorgegeven.
1.8 Op 15 mei 1995 hebben [eiser], zijn echtgenote mevrouw [echtgenote van eiser] alsmede de heer [D] namens Flevo de koopovereenkomst getekend.
1.9 Bij fax van 4 juli 1995 heeft [A] de notaris laten weten, dat [eiser] de onroerende zaak niet aan Flevo zou verkopen en leveren, maar aan Provario Inc., een vennootschap naar het recht van de Staat Delaware in de Verenigde Staten van Amerika. Deze fax luidt, voor zover van belang, als volgt:
"Geachte heer [gedaagde],
Na vernomen te hebben van de inspectie dat er geen b.t.w. nummer beschikbaar gesteld kan worden voor de Flevo Investment Group Inc. hebben wij in overleg met alle betrokken partijen besloten de huidige aktes te ontbinden, wat per 26 juni 1995 jl. gepasseerd is.
Overeengekomen is dat de nieuwe situatie als volgt is. [eiser] verkoopt aan de Provario Inc. die aan B&K Vastgoed B.V. i.o. verkoopt op dezelfde voorwaarden zoals vermeld in de aktes met de Flevo Investment Group Inc.
Hierbij wordt een uittreksel van de K.V.K. van de Provario Inc. meegezonden. Gezien het feit de Provario Inc. zijn hoofdvestigig in Nederland heeft was een b.t.w. nummer geen probleem.
Partijen willen graag volgende week transporteren. De uiteindelijke datum kan ik u donderdag of vrijdag bekendmaken. Een verzoek van de uiteindelijke kopers is of zij vast een afrekening kunnen krijgen.
Wilt u deze afrekening aan mij toe faxen. Na bestudering en goedkeuring zal ik zorg dragen dat hij bij de uiteindelijke kopers komt. Tevens kunt u de aktes van levering gereed maken.
Voor de goede orde;
[eiser] verkoopt aan Provario wat belast is met 6% overdrachtsbelasting en Provario verkoopt door aan B&K wat belast is met 17,5% omzetbelasting.
Bij de overdracht is de mogelijkheid aanwezig dat de bestuurder van Provario Inc. mij machtigt om te tekenen. Ik zal u hiervan op tijd op de hoogte stellen".
1.10 Voorafgaand aan het passeren van de akte op 17 juli 1995 heeft de notaris met [eiser] en [echtgenote van eiser] gesproken. [A] en [C] waren hierbij niet aanwezig. De notaris heeft de verschillende aspecten van de transactie met [eiser] en [echtgenote van eiser] doorgenomen en gevraagd of zij alles begrepen. Hierop hebben zij bevestigend geantwoord.
1.11 Vervolgens heeft de notaris de akte gepasseerd terzake van de levering van de onroerende zaak door [eiser] aan Provario alsmede de akte waarbij Provario de onroerende zaak aan B&K heeft geleverd.
1.12 Bij de levering van de onroerende zaak door [eiser] aan Provario is, overeenkomstig de fax van [A], 6% overdrachtsbelasting geheven en bij de levering door Provario aan B&K 17,5% omzetbelasting.
1.13 B&K heeft het haar door Provario in rekening gebrachte bedrag aan omzetbelasting
(ƒ 204.836,--) betaald op grond van artikel 15 Wet Pro Omzetbelasting en vervolgens in aftrek gebracht. Provario heeft echter nagelaten de van B&K ontvangen omzetbelasting aan de Belastingdienst af te dragen.
1.14 Dit heeft ertoe geleid dat de Inspecteur [eiser] een naheffingsaanslag omzetbelasting heeft opgelegd met dagtekening 26 november 1997 ten bedrage van
ƒ 204.836,-- met een 100%-vergrijpboete. Deze is na bezwaar en beroep teruggebracht tot een bedrag van ƒ 136.557,-- zonder verhoging.
1.15 Naar aanleiding van het beroep van [eiser] tegen vorenvermelde naheffingsaanslag, heeft het hof Arnhem onder meer het volgende geoordeeld:
(...) "(6) B&K heeft de koopsom van ƒ 1.170.495,-- en de omzetbelasting van
ƒ 204.836,-- betaald. B&K heeft de omzetbelasting in aftrek gebracht. Noch belanghebbende, noch Provario Inc. hebben de aan B&K in rekening gebrachte omzetbelasting geheel of gedeeltelijk voldaan.
(...)
(13) Aan het, met de kennelijke bedoeling belastingen (gedeeltelijk) te ontduiken, "tussenschuiven" van Provario Inc. en in het bijzonder aan de in de onder 4 vermelde akte valselijk vermelde koopsom van ƒ 715.000,--, komt voor de belastingheffing geen enkele betekenis toe." (proces-verbaal mondelinge uitspraak Gerechtshof Arnhem, productie 4 bij inleidende dagvaarding).
1.16 Daarnaast is [eiser] strafrechtelijk vervolgd. In dit verband is [eiser] door de FIOD gehoord. Zoals uit het proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van het hof Arnhem (r.o. 9) (productie 4 bij inleidende dagvaarding) volgt, heeft [eiser] bij de FIOD onder meer het volgende verklaard:
"(9) (...) de akte is inhoudelijk onjuist en niet conform de waarheid. Zoals ik hiervoor verklaarde heb ik de gronden aan de [adres] te [plaats] voor ongeveer ƒ 1.125.000,-- verkocht. Het bedrag van de akte ad ƒ 715.000,-- is dus niet juist. Provario was er door [eiser] immers louter en alleen om fiscale redenen tussen geschoven. Met zijn "oplossing" zou ik fiscaal beter af zijn. Ik had de grond toch immers daarvoor al aan B&K Vastgoed verkocht: ik had een mondelinge overeenkomst met [E] en [F]. Toen de akte bij de notaris passeerde wist ik dus dat de akte inhoudelijk onjuist was (...)".
1.17 De rechtbank Zutphen heeft [eiser] bij vonnis van 16 december 1997 veroordeeld vanwege het doen van een valse opgave in een authentieke akte. Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van het hof Arnhem (r.o. 10) heeft de rechtbank wettig en overtuigend beween geacht dat [eiser]:
"op 17 juli 1995 te Lelystad tezamen en in vereniging met een ander, in een authentieke akte, te weten een akte van levering van onroerend goed door hem, verdachte, aan Provario Inc., opgemaakt door [voorletters gedaagde] [gedaagde] (notaris te Lelystad), valselijk heeft doen opnemen dat hij, verdachte, dat onroerend goed voor een bedrag van ƒ 715.000,-- had verkocht aan Provario Inc., van de waarheid van welk feit die akte moest doen blijken, terwijl verdachte en zijn mededader wisten dat hij, verdachte, als tegenprestatie voor de voornoemde levering van vorenbedoeld onroerend goed krachtens gemaakte afspraken met Provario Inc. en B&K Vastgoed B.V. en [A] en [C] een hoger bedrag zou ontvangen dan ƒ 715.000,--, zulks met het oogmerk om die akte of een afschrift daarvan te gebruiken of door anderen te doen gebruiken als ware die opgave in overeenstemming met de waarheid".
1.18 Een en ander heeft tevens tot de strafrechtelijke veroordeling van [A] tot een gevangenisstraf van zes maanden geleid wegens het doen van een valse opgave in een authentieke akte. Het Hof Arnhem heeft in dit verband in zijn arrest van 19 april 2000 geoordeeld:
"(...) Naar het oordeel van het Hof kan de akte inzake de verkoop van
[eiser] aan Provario Inc. als vals worden aangemerkt. Deze akte - en in het bijzonder de daarin genoemde verkoopprijs van ƒ 715.000,-- is niet overeenkomstig de maatschappelijke werkelijkheid. [eiser] was immers reeds met B&K Vastgoed B.V. overeengekomen de desbetreffende onroerende zaal aan laatstvermelde B.V. te verkopen en wel voor een koopsom van
ƒ 1.170.495,-- (excl. BTW). De bij die gelegenheid door [eiser] te behalen winst was als stakingswinst op grond van de bepalingen van de Wet op de Inkomstenbelasting 1964 onderworpen aan heffing van inkomstenbelasting. Slechts teneinde de bij die verkoop te behalen winst voor de fiscus te verdoezelen, heeft [eiser] er vervolgens voor gekozen de onroerende zaak niet rechtstreeks aan B&K Vastgoed B.V. te verkopen, maar via de daartoe speciaal door hem aangekochte buitenlandse rechtspersoon Provario, en wel zodanig dat Provario de onroerende zaak van hem kocht voor een op louter fiscale gronden bepaald bedrag van ƒ 715.000,--, en deze onroerende zaak onmiddellijk door zou verkopen aan B&K Vastgoed B.V. voornoemd voor het reeds vermelde bedrag van ƒ 1.170.495,-- en hij over het verschil tussen beide bedragen op nader te bepalen wijze zou kunnen beschikken".
Standpunt [eiser]
2.1 [gedaagde] had als behoorlijk en zorgvuldig handelend notaris moeten onderzoeken of voor de levering omzetbelasting in rekening gebracht moest worden. [gedaagde] is deze verplichting niet nagekomen en dientengevolge heeft hij verzuimd [eiser] erop te wijzen dat terzake van de levering aan Provario omzetbelasting verschuldigd was.
2.2 Daarnaast had [gedaagde] als behoorlijk en zorgvuldig handelend notaris, zoals nader ingevuld in art. 61 lid 2 Wet Pro op het Notarisambt en het art. 5 van Pro de Verordening Beroeps en Gedragsregels van de Koninklijke Nederlandse Beroepsorganistatie er niet aan mogen meewerken dat jegens derden (lees: de Belastingdienst) een onjuiste voorstelling van zaken werd gegeven. In een akte behoort immers niet met medeweten van de notaris een onjuist feit of verklaringen te worden opgenomen. Gezien de kort op elkaar volgende leveringen ten aanzien van hetzelfde registergoed had [gedaagde] in één oogopslag kunnen zien, dat de verkoopprijs van ƒ 715.000,-- terzake van de eerste levering niet juist was en daartoe een onderzoek moeten instellen.
2.3 Een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris had moeten weten en had [eiser] moeten informeren, dat het juridisch onmogelijk is dat een perceel het ene moment als bebouwd wordt gekwalificeerd en het moment daarop als bouwgrond wordt gekwalificeerd, terwijl er met het perceel in de tussentijd niets is gebeurd.
Standpunt [gedaagde]
3.1 [eiser] heeft bij de FIOD verklaard, dat hij bij het passeren van de akte wist dat de inhoud van de akte niet juist was. Het verwijt van [eiser] dat de notaris hem beter had moeten informeren, snijdt reeds daarom geen hout.
3.2 Daarnaast heeft de notaris - in tegenstelling tot hetgeen [eiser] stelt - wel degelijk het verschil in verkoopprijs tussen [eiser] en Provario en Provario en B&K opgemerkt en hieromtrent navraag gedaan bij [A] en [C]. Deze hebben hem uiteengezet, dat de hogere verkoopprijs in de transactie tussen Provario en B&K werd veroorzaakt doordat op Provario de verplichting rustte de opstallen te slopen en de grond bouwrijp te maken. De notaris heeft deze verklaring niet in twijfel getrokken. Hiertoe bestond ook geen aanleiding. De notaris heeft dan ook voldaan aan zijn onderzoeksplicht.
3.3 De notaris wijst erop dat ook in dit verband geldt dat [eiser] zelf wist dat de koopprijs onjuist was en dat hij, althans zijn adviseurs de notaris welbewust onjuiste informatie hieromtrent hebben verstrekt. De notaris is dan ook van mening dat het alle fatsoensnormen te buiten gaat om achteraf - nu Provario kennelijk haar verplichtingen jegens [eiser] niet nakomt - bij de notaris aan te kloppen en hem te verwijten onvoldoende onderzocht te hebben hetgeen [eiser] welbewust voor de notaris heeft achtergehouden.
3.4 [eiser] heeft zich terzake de transacties laten adviseren door [A] en [C], die de gehele transactie voor [eiser] hebben verzorgd. [eiser] heeft aan [gedaagde] te kennen gegeven, dat hij wilde dat zijn adviseurs alle zaken met betrekking tot de onroerende zaak zouden regelen, waaronder het contact met de notaris. Dit volgt ook reeds uit de aan [A] en [C] verleende volmacht. Dit brengt mee, dat er voor de notaris geen verdere rol was weggelegd. [eiser] bepaalt zelf in hoeverre hij voorlichting nodig heeft. [eiser] heeft er voor gekozen zich door [A] en [C] en niet door de notaris te laten voorlichten.
3.5 Daarbij komt, dat [eiser] zelf tegenover de FIOD heeft verklaard dat hij - toen de bewuste akten bij de notaris werden gepasseerd - volledig op de hoogte was van de inhoud en de implicaties daarvan. Sterker nog, [eiser] heeft zelf verklaard dat hij wist dat de akte inhoudelijk onjuist en niet conform de waarheid was. Voor de stelling van [eiser] in de conclusie van antwoord dat hij er van uitging, dat de door [A] voorgestelde constructie gebruikelijk en legaal was, valt in de stukken dan ook geen steun te vinden.
De beoordeling van het geschil
4.1 In beginsel behoeft de notaris partijen niet te wijzen op fiscale risico's, die mogelijkerwijs aan de voorgenomen rechtshandeling zijn verbonden. Hij is immers geen belastingdeskundige en in het algemeen kan hij zich dan ook beperken tot de juridische kant van de zaak.
4.2 Dat laat evenwel onverlet, dat de notaris onder bijzondere omstandigheden ook mogelijke bijzondere fiscale gevaren van een rechtshandeling in zijn voorlichting moet betrekken. De notaris heeft met name een verplichting om te wijzen op de bijzondere fiscale risico's als een ondeskundige partij die geen bijstand heeft van een fiscaal expert het aangaan van een bepaalde rechtshandeling (mede) laat afhangen van de fiscale gevolgen, terwijl de notaris weet of reden heeft te vermoeden, dat die gevolgen anders zijn dan die partij voor ogen staan (vgl. mr. D.T. Boks, notariële aansprakelijkheid, pagina 95).
4.3 Van een bijzondere waarschuwingsplicht als sub 4.2 bedoeld is in het onderhavige geval evenwel geen sprake. [eiser] liet zich immers niet alleen bijstaan, maar zelfs vertegenwoordigen door de heren [A] en [C], zoals uit de door [eiser] verleende volmacht blijkt. [A] was destijds als fiscaal adviseur werkzaam bij [B] Accountants en Bedrijfsjuristen. In die hoedanigheid heeft hij [eiser] geadviseerd omtrent onder meer de fiscale consequenties van de transacties. En blijkens de door [A] aan de notaris verzonden instructies was [A] geenszins ondeskundig. Ook op het fiscale terrein heeft
[A] immers instructies aan de notaris gegeven. Onder deze omstandigheden behoefde [gedaagde] als notaris [A] en [eiser] niet te waarschuwen voor bijzondere fiscale risico's.
4.4 Daarbij komt, dat [eiser] zelf tegenover de FIOD heeft verklaard, dat hij - toen de bewuste aktes bij de notaris werden gepasseerd - volledig op de hoogte was van de inhoud en de implicaties daarvan. [eiser] heeft zelfs verklaard, dat hij wist dat de akte inhoudelijk onjuist en niet conform de waarheid was. Onder deze omstandigheden is van een tekortschieten van [gedaagde] jegens [eiser] geen sprake.
4.5 Derhalve zal de vordering worden afgewezen.
4.6 [eiser] zal in de kosten van deze procedure en de procedure in het incident worden verwezen. Tevens zal [eiser] worden verwezen in de kosten, die [gedaagde] in de vrijwaringsprocedure tegen [A] en S.I. van Nijhuis heeft moeten maken, in welke procedure het vonnis eveneens op heden wordt gewezen.
BESLISSING
De rechtbank wijst de vordering af.
[eiser] wordt veroordeeld in de kosten van dit geding en in de kosten van de vrijwaringsprocedure. Deze kosten worden, voor zover tot op heden aan de zijde van [gedaagde] in de hoofdprocedure en de procedure in het incident gevallen, bepaald op EUR 1.561,--, en voor zover tot op heden in de vrijwaringsprocedure gevallen, bepaald op EUR 2.290,--.
Deze kostenveroordeling is uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.W.F. Houthoff, en in het openbaar uitgesproken op woensdag 6 juli 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.