Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD Tel/Sto
Zaaknr/rolnr: 110636 / KG ZA 05-287
Uitspraak: 3 augustus 2005
DE VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING zitting houdende te Lelystad
V O N N I S
in de zaak, aanhangig tussen:
1. de vennootschap onder firma [eiseres sub 1],
gevestigd te [plaats],
2. [eiser sub 2],
3. [eiseres sub 3],
beiden wonende te [plaats] en vennoten van eiseres sub 1,
eisers,
procureur mr. M.J.M. Groen,
en
de besloten vennootschap BEDA HOLDING B.V.,
gevestigd te Opmeer,
gedaagde,
advocaat mr. A.J.A. Jansen te Amsterdam,
hierna te noemen [eisers], [eiseres sub 1], [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] en Beda.
PROCESGANG
[eisers] hebben Beda doen dagvaarden in kort geding.
De vordering strekt ertoe bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Beda te veroordelen:
1. tot opheffing van de op 7 en 8 juni 2005 gelegde conservatoire beslagen, zoals gespecificeerd onder 1 van de dagvaarding, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 25.000,-- voor iedere dag dat Beda na de betekening van dit vonnis met de nakoming daarvan in gebreke blijft;
2. tot betaling van de kosten van deze procedure.
Tegen deze vordering is door Beda verweer gevoerd met conclusie tot afwijzing en veroordeling van [eisers] in alle kosten rechtens.
Partijen hebben ter zitting van 27 juli 205 hun standpunten over en weer toegelicht, waarna vonnis is bepaald.
MOTIVERING
1 Vaststaande feiten
1.1 [eiseres sub 1] is een stoffeerbedrijf te [plaats] en [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] zijn haar vennoten.
1.2 [cedent], cedent van de vordering die Beda thans stelt te hebben op [eisers], is de broer van [eiseres sub 3].
1.3 Op 24 oktober 2000 heeft [cedent] het tussen partijen genoegzaam bekend zijnde pand te [plaats] gekocht voor een bedrag van EUR 130.915,59 (ƒ 288.500,--). Het pand is direct voor hetzelfde bedrag doorverkocht aan [eiser sub 2] en [eiseres sub 3].
1.4 Op 16 maart 2001 is het pand te [plaats] door [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] verkocht voor een bedrag van EUR 215.545,50 (ƒ 475.000,--), inclusief een bedrag van EUR 6.806,70 (ƒ 15.000,--) aan roerende zaken.
1.5 Bij nota van afrekening heeft de verkopende notaris, na aftrek kosten, een bedrag van EUR 223.502,24 (ƒ 492.534,12) aan [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] betaalbaar gesteld.
1.6 Op 31 mei 2001 hebben [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] een pand aan [adres 1] te [plaats] gekocht voor een bedrag van EUR 349.410,77 (ƒ 770.000,--).
1.7 Op 5 november 2001 hebben [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] voor een bedrag van EUR 646.636,81 (ƒ 1.425.000,--) in [plaats] het bedrijfsterrein en de bedrijfswoning [adres 2] gekocht alsmede het naastgelegen perceel bouwgrond gelegen aan de [adres 3].
1.8 Op of omstreeks 10 oktober 2002 is het pand aan [adres 1] door [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] verkocht tegen een verkoopprijs van EUR 487.813,73. Na aftrek van kosten is door de verkopende notaris een bedrag van EUR 165.635,89 aan [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] betaalbaar gesteld.
1.9 Op 24 mei 2005 hebben [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] het perceel aan de [adres 3] en de inmiddels daarop gerealiseerde zeven bedrijfsunits (nrs. 91-103) verkocht. [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] stellen dat er een (bruto) winst is gerealiseerd van EUR 200.000,--.
1.10 [cedent] heeft terzake bovenomschreven transacties [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] onder meer diverse geldbedragen ter beschikking gesteld. Tevens heeft [cedent] een tweede hypotheekrecht (EUR 225.000,--) op zijn woonhuis te [plaats] gevestigd ter financiering van de aankoop van het onroerend goed te [plaats] alsmede is door hem een achtergestelde lening verstrekt ten bedrage van EUR 116.000,--.
1.11 [cedent] is aanvankelijk actief betrokken geweest bij de ontwikkeling van het perceel (i.c. het realiseren van een zevental bedrijfsunits) aan de [adres 3] te [plaats].
1.12 Bij brief 30 juli 2004 aan [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] heeft - voor zover thans van
belang - mr. J.P.P. Latour namens [cedent] aanspraak gemaakt op betaling van een schadebedrag van in totaal EUR 854.657,46. Dit bedrag wordt gevorderd uit hoofde van het niet-nakomen van de medio 2000 tussen [cedent] en [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] gemaakte afspraak om gezamenlijk een vastgoedportefeuille op te bouwen.
1.13 Bij cessieakte van 9 november 2004 heeft [cedent] de hiervoor bedoelde vordering gecedeerd aan Beda tegen betaling van een bedrag van EUR 30.000,--.
1.14 De akte van cessie is op 26 mei 2005 geregistreerd.
1.15 Op 7 juni 2005 heeft Beda voor een bedrag van EUR 960.000,-- conservatoir beslag doen leggen ten laste van [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] op het hen in eigendom toebehorende woon- en bedrijfspand [adres 2] te [plaats]. Voorts is op 7 juni 2005 ten laste van [eisers] derdenbeslag gelegd onder de coöperatieve Rabobank Almere op - kort gezegd - de bankrekening(en) van [eisers]. Op 8 juni 2005 heeft Beda ten laste van [eisers] conservatoir beslag doen leggen op diverse roerende goederen.
1.16 Op 9 juni 2005 zijn de beslagen aan [eisers] betekend.
1.17 Bij brief van 15 juni 2005 is aan [eisers] de cessieakte toegestuurd.
1.18 Bij schriftelijke en ondertekende verklaring van 12 juli 2005 heeft [belastingadviseur van cedent], belastingadviseur, wonende te [plaats], onder meer verklaard:
* "Vanaf het jaar 1997 behartig ik als fiscalist, aanvankelijk in dienst van Deloitte en Touche te Utrecht, de fiscale aangelegenheden van de heer [cedent].
* Het is mij bekend dat vanaf het jaar 1999 plannen zijn gemaakt door de heer Harte en zijn zuster A. Harte tezamen met haar echtgenoot voor de vorming van een pensioenkapitaal waartoe gerechtigd zouden zijn:
* de heer [cedent] voor 50%
* [eiser sub 2 en eiseres sub 3], tezamen eveneens voor 50%.
De bedoeling was dat een pensioenkapitaal gevormd zou worden door projectontwikkeling, handel in en exploitatie van onroerend goed. Hiertoe werd in de jaren 2000 - 2002 onroerend goed op naam van [eiser sub 2 en eiseres sub 3] te [plaats] en [plaats] gekocht en verkocht, waarop winst werd behaald.
Ingevolge bovengenoemde afspraken had de heer [cedent] recht op 50% van deze winst, maar deze is nooit met hem verrekend door [eiser sub 2 en eiseres sub 3].
Vervolgens werd in 2001 op naam van [eiser sub 2 en eiseres sub 3] een pand aan de [adres 4] en grond aan de [adres 3] te [plaats] aangekocht. Wederom was ingevolge de afspraak de heer [cedent] voor 50% gerechtigd in deze objecten.
* Financiering van het onroerend goed te [plaats] geschiedde door leningen verstrekt door de SNS Bank te Lelystad. Voor deze leningen zijn zowel de heer [cedent] als [eiser sub 2 en eiseres sub 3] hoofdelijk aansprakelijk.
* Het aangekochte pand [adres 4] wordt door [eiser sub 2 en eiseres sub 3] gebruikt ten behoeve van hun onderneming. De aangekochte grond [adres 3] en deels [adres 4] zou worden bebouwd met te verhuren bedrijfspanden.
* Opdracht en regie voor genoemde werkzaamheden berustten geheel bij de heer [cedent].
* De plannen en uitwerking voor gezamenlijke rekening ([cedent] 50% en Bogaart 50%) van bouw en exploitatie van de bedrijfspanden zijn destijds besproken o.a. in mijn aanwezigheid te:
*Amersfoort, oktober 2001 met: [cedent] en [boekhouder van cedent] (boekhouder)
* Hilversum (motel De Witte Bergen) in oktober 2002 met: [cedent], [eiseres sub 3] en
[boekhouder van eiser sub 2 en eiseres sub 3] (boekhouder van [eiser sub 2 en eiseres sub 3])."
2 Het geschil
2.1 [eisers] vordert opheffing van de gelegde beslagen daartoe stellende:
- dat de op 7 en 8 juni 2005 gelegde beslagen bij gebreke van een vorderingsrecht van Beda op [eisers] geen effect hebben. Het beslag is immers gelegd voordat de in artikel 3:94 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) bedoelde mededeling is gedaan. Gelet op het bepaalde in artikel 3:94 lid 3 BW Pro kan een levering van een vordering pas tegengeworpen worden aan de debitor-cessus - i.c. [eisers] - na de mededeling van die cessie aan de debitor-cessus. Beda mocht zich derhalve tegenover [eisers] niet als rechthebbende gedragen en in verband daarmee conserverende acties nemen;
- dat de door Beda gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. Tussen [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] en [cedent] is namelijk geen afspraak gemaakt voor een gezamenlijk op te bouwen vastgoedportefeuille. [cedent] is weliswaar betrokken geweest bij het verwerven van de diverse onroerende zaken, maar hij heeft dit geheel belangeloos gedaan. De door [cedent] voor de aankoop van de diverse panden verstrekte financiële ondersteuningen zijn alle door [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] terugbetaald;
- dat er geen vrees voor verduistering aanwezig is. Mogelijke verhaalsobjecten worden niet aan het vermogen van [eisers] onttrokken. Het enkele feit dat [eisers] de gepretendeerde vordering betwist en niet vrijwillig wensen over te gaan tot betaling, levert nog geen geldige reden voor verduistering op.
2.2 Beda heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.
3 De beoordeling van het geschil
3.1 Van het spoedeisend belang van [eisers] bij het gevorderde is in voldoende mate gebleken.
3.2 Opheffing van het beslag in kort geding kan bevolen worden indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag.
ondeugdelijkheid van ingeroepen recht met betrekking tot de cessie
3.3 Beda heeft aanvankelijk gemeld dat spoedig na de akte van cessie van 9 november 2004 telefonische mededeling aan [eisers] is gedaan van de cessie. Beda heeft in het kader van dit kort geding deze - door [eisers] betwiste - stelling niet gehandhaafd. Voor de beoordeling van het geschil zal dan ook uit worden gegaan dat die gestelde mondelinge mededeling niet heeft plaatsgevonden, zodat hier sprake is van de in artikel 3:94 lid 3 BW Pro bedoelde stille cessie.
3.4 De onderhandse akte van cessie is op 9 november 2004 opgemaakt en op 26 mei 2005 geregistreerd. Ten gevolge van die registratie is mededeling aan de debitor-cessus geen constitutief vereiste voor levering van de vordering. Het moment van de mededeling is (slechts) bepalend voor de vraag aan wie de debitor-cessus bevrijdend kan betalen. Tot dat moment kan een eventuele betaling door de debitor-cessus aan de cedent de debitor-cessus niet worden tegengeworpen. Dit betekent niet dat de overdracht ten opzichte van de debitor-cessus niet tot stand is gekomen. De cessie heeft door de registratie namelijk volledig goederenrechtelijke werking. De stelling van [eisers] (debitor-cessus) dat op de enkele grond dat na de registratie (nog) geen mededeling is gedaan, Beda (cessionaris) ten opzichte van haar geen vorderingsrecht heeft in verband waarmee Beda conserverende maatregelen kan nemen, dient dan ook als onjuist te worden verworpen.
3.5 Gelet op het vorenstaande was Beda gerechtigd de rechtbank verlof tot beslaglegging te doen vragen en vervolgens beslag te doen leggen. Overigens wordt opgemerkt dat, voor zover de beslaglegging op 7 en 8 juni 2005 dan wel de betekening van de gelegde beslagen op 9 juni 2005 (waarbij het bij beschikking van 7 juni 2005 verleende beslagverlof van deze rechtbank is meebetekend) niet reeds kan worden aangemerkt als de mededeling (die geheel vormvrij is) van de (stille) cessie, dan heeft de mededeling van de cessie [eisers] in ieder geval op 15 juni 2005, zijnde de dag van ontvangst van de cessieakte, bereikt.
ondeugdelijkheid van ingeroepen recht m.b.t. de door Beda gepretendeerde vordering
3.6 Beda heeft beslag gelegd uit hoofde van een door haar gestelde (en aan haar gecedeerde) vordering van [cedent] op [eisers] wegens het niet-nakomen van een medio 2000 tussen [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] en [cedent] gemaakte afspraak tot gezamenlijke opbouw van een vastgoedportefeuille. Deze afspraak zou destijds zijn gemaakt als pensioenvoorziening ten behoeve van [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] enerzijds en [cedent] anderzijds.
3.7 [eisers] heeft gesteld dat de door Beda gepretendeerde vordering ondeugdelijk is, hetgeen door Beda wordt betwist.
3.8 Ter onderbouwing van haar standpunt heeft Beda een ondertekende verklaring van 12 juli 2005 van [belastingadviseur van cedent], fiscalist van [cedent], overgelegd. In deze verklaring worden de door Beda gestelde afspraken tussen [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] en [cedent] over een gezamenlijke opbouw van een vastgoedportefeuille bevestigd.
3.9 De stelling van [eisers] dat de door [cedent] ter beschikking gestelde gelden zijn terugbetaald wordt door Beda betwist en is door [eisers] niet met betalingsbewijzen onderbouwd. Van de door [eisers] gestelde terugbetaling kan vooralsnog dan ook niet worden uitgegaan. Weliswaar heeft [eisers] ter zitting aangeboden alsnog aan te tonen dat er terugbetalingen verricht zijn, maar het had op de weg van [eisers] gelegen dit standpunt, dat reeds bij dagvaarding is ingenomen, tijdig met bescheiden te onderbouwen.
3.10 Gelet op de verklaring van [belastingadviseur van cedent], in samenhang beschouwd met de door [cedent] daadwerkelijk ter beschikking gestelde gelden terzake de aankoop van de diverse panden en de verrichte arbeid met betrekking tot de ontwikkeling van het perceel aan de [adres 3] te [plaats], is voorshands niet van de ondeugdelijkheid van het door Beda ingeroepen recht jegens [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] gebleken.
3.11 Het vorenstaande geldt echter niet met betrekking tot [eiseres sub 1]. Niet gebleken is op welke grond de vennootschap gehouden zou zijn de door Beda gestelde afspraak tot gezamenlijke opbouw van een vastgoedportefeuille na te komen. Weliswaar wordt in het beslagrekest van 7 juni 2005 vermeld dat [cedent] met de vennootschap [eiseres sub 1] de afspraak tot opbouw van een vastgoedportefeuille heeft gemaakt, maar uit de onderliggende stukken alsook uit de stellingen van partijen ter zitting kan slechts worden afgeleid dat het gaat om een in 2000 gemaakte afspraak van [cedent] met [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] in persoon. Ten opzichte van [eiseres sub 1] brengt dit mee dat opheffing van het beslag kan worden toegewezen.
begroting vordering op [eiser sub 2] en [eiseres sub 3]
3.12 Beda begroot haar vordering op EUR 812.736,96. Dit bedrag is opgebouwd uit:
a. EUR 87.352,70 ('zijnde 50% van de gerealiseerde winst m.b.t. opbouw gezamenlijk pensioenkapitaal');
b. EUR 600.000,-- ('zijnde de helft van de te realiseren winst [adres 4] en [adres 3]');
c. EUR 125.384,26 ('zijnde de door [cedent] ten titel van geldlening ter beschikking
gestelde/gefourneerde bedragen');
3.13 Beda heeft echter betoogd dat vanaf 2000 [cedent] diverse bedragen ter beschikking heeft gesteld teneinde te kunnen participeren in de aankoop van diverse onroerende objecten om zo gezamenlijk een vastgoedportefeuille op te bouwen. Na de aankoop en verkoop van diverse panden, hebben [cedent] en [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] zich volledig gericht op de ontwikkeling van het reeds in 2001 aangekochte bedrijfsterrein en de bedrijfswoning [adres 2] te [plaats] en het naastgelegen perceel bouwgrond aan de [adres 3].
3.14 Gelet op de door Beda gestelde afspraak tot het gezamenlijk opbouwen van een vastgoedportefeuille, valt vooralsnog niet goed in te zien waarom [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] de hiervoor onder 3.12 a. en c. genoemde bedragen verschuldigd zijn. Deze bedragen zijn immers in het kader van de (verdere) opbouw van de vastgoedportefeuille aangewend voor de aan- en verkoop van de diverse objecten. De onder 3.12 a. en c. gepretendeerde vorderingen dienen dan ook niet onder het beslag te vallen.
3.15 Met betrekking tot de claim van EUR 600.000,-- geldt het volgende. Beda heeft dit bedrag mede gebaseerd aan de hand van de door haar overgelegde taxatierapporten. Voor de [adres 4] wordt in het taxatierapport een (onderhandse) verkoopprijs van EUR 426.000,-- genoemd en voor het gehele perceel aan de [adres 3] een (onderhandse) verkoopprijs van EUR 2.385.000,--. Na aftrek van diverse kosten zou een bedrag van EUR 1.200.000,-- overblijven, waarvan Beda thans de helft claimt. [eisers] heeft weliswaar gesteld dat terzake de verkoop van de [adres 3] slechts een winst is behaald van EUR 200.000,--, maar heeft dit niet nader onderbouwd. Bovendien is het bedrijfsterrein en het bedrijfspand aan de [adres 4] (nog) niet verkocht.
3.16 Gelet op het vorenstaande dient de vordering van Beda dan ook te worden herbegroot op EUR 600.000,--, te vermeerderen met 30% aan rente en kosten.
het onnodige van het beslag
3.17 Terzake het onnodige van het gelegde beslag geldt het volgende. [eisers] heeft gesteld dat de vrees voor verduistering van verhaalsobjecten volledig ontbreekt. Uit het enkele feit dat zijdens [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] nog zeer recentelijk (24 mei 2005) een onroerend goed transactie heeft plaatsgevonden (verkoop bedrijfsunits aan [adres 3]) kan niet gesteld worden dat de vrees voor verduistering ontbreekt (vrees voor verduistering is overigens geen vereiste voor het leggen van conservatoir derdenbeslag). Voorts is niet gesteld of gebleken dat het vermogen van [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] dermate groot is, dat om deze reden niet gevreesd hoeft te worden dat na het verkrijgen van een executoriale titel geen verhaal meer mogelijk is. Van de onnodigheid van het beslag kan dan ook niet worden uitgegaan.
conclusie
3.18 De door [eiseres sub 1] ingestelde vordering tot opheffing van het beslag kan in na te melden zin worden toegewezen.
3.19 De door [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] ingestelde vordering tot opheffing van het beslag moet worden afgewezen, voor zover het beslag een bedrag van EUR 780.000,-- niet te boven gaat.
3.20 Nu elke partij op enige punten in het ongelijk gesteld is, zullen de kosten worden gecompenseerd zoals in het dictum nader aan te geven.
BESLISSING
De voorzieningenrechter
met betrekking de vennootschap [eiseres sub 1]
I. heft op het op 7 juni 2005 namens Beda ten laste van [eiseres sub 1] gelegde conservatoire derdenbeslag onder de coöperatieve Rabobank Almere;
II. heft op het op 8 juni 2005 namens Beda ten laste van [eiseres sub 1] gelegde beslag op de roerende zaken als vermeld in het beslagexploot, enkel en voor zover het [eiseres sub 1] in eigendom toebehorende zaken betreft;
met betrekking tot [eiser sub 2] en [eiseres sub 3]
III. heft op de op 7 en 8 juni 2005 namens Beda ten laste van [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] gelegde beslagen voor zover de beslagen een bedrag van EUR 780.000,-- te boven gaan;
met betrekking tot [eisers] en Beda
IV. compenseert de kosten van dit geding aldus dat elke partij wordt belast met de aan haar zijde gevallen kosten;
V. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
VI. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. Y. Telenga, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.