Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector bestuursrecht
De voorzieningenrechter
Reg.nr.: 05/187
UITSPRAAK
betreffende het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geschil tussen:
de Afdeling Kampen-Zwartewaterland van Koninklijk Verbond van Ondernemers in het Horeca- en Aanverwante bedrijf “Horeca Nederland”, verzoekster,
gemachtigde: D.A. Hogervorst, projectleider a.i. Bureau Eerlijke Mededinging (BEM) te Woerden,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Zwartewaterland, verweerder.
1. Besluit waarop het verzoek betrekking heeft
De door verzoekster gestelde fictieve weigering van verweerder een besluit te nemen op het door verzoekster op 7 september 2004 bij verweerder ingediende verzoek handhavend op te treden tegen de aanwezigheid van illegale keten op de percelen [adres A] te [plaats] (keet [derde A]) alsmede op het perceel [adrees B] te [plaats B] (keet [derde B]).
2. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluiten van 2 maart 2004 heeft verweerder aan [derde A] en [derde B] met oplegging van een last onder dwangsom medegedeeld dat horeca-activiteiten op de percelen [adres A] te [plaats] en [adres B] te [plaats] niet worden toegestaan en moeten worden gestaakt, omdat dit gebruik in strijd is met de voorschriften van het bestemmingsplan “Buitengebied Genemuiden”.
Op 7 september 2004 heeft verzoekster aan verweerder verzocht om feitelijk toezicht omdat naar het oordeel van verzoekster de illegale horeca-activiteiten op genoemde percelen nog steeds plaatsvinden.
Bij brief van 5 november 2004 heeft verzoekster bij verweerder een bezwaarschrift ingediend wegens het niet tijdig nemen van een besluit.
Op 8 februari 2005 heeft verzoekster aan de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen ertoe strekkende dat verweerder wordt gelast met onmiddellijke ingang toezicht uit te oefenen inzake de opgelegde last onder dwangsom en deze in voorkomende gevallen te doen effectueren, alsmede verweerder wordt gelast binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn alsnog een besluit op de ingediende aanvraag te nemen.
De voorzieningenrechter heeft [derde B] en [derde A] in de gelegenheid gesteld om als belanghebbende partijen aan het geding deel te nemen.
Op 21 februari 2005 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek behandeld ter zitting van 24 maart 2005. Verzoekster is verschenen bij gemachtigde, voornoemd. Verweerder is verschenen bij gemachtigden mw. J. van Olst en K. Stoppels. Belanghebbenden zijn niet verschenen.
3. Overwegingen
Indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt kan ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de voorzieningenrechter een voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
De voorzieningenrechter ziet zich hierbij geplaatst voor de vraag of verzoekster ontvankelijk is te achten in bezwaar. Voorzover hierbij het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.
De voorzieningenrechter stelt voorop, dat voor de ontvankelijkheid van verzoekster in bezwaar en beroep is vereist dat haar belang rechtstreeks bij het bestreden besluit is betrokken, waarbij onder belang mede is te verstaan de algemene en collectieve belangen die zij krachtens haar doelstelling en feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigt.
Op dit punt bestaat er bij de voorlopige voorzieningenrechter enige twijfel. Zo blijkt uit de statuten van verzoekster dat zij ten doel heeft in de gemeenten Kampen en Zwartewaterland de algemene materiële en immateriële (bedrijfs)belangen van de leden en de bedrijfscategorieën waartoe deze behoren, te behartigen.
Ten eerste merkt de voorzieningenrechter in dit verband op dat de gemachtigde van verzoekster ter zitting heeft aangegeven dat de keten vooralsnog in financiële zin geen bedreiging vormen voor de reguliere horeca.
Daarnaast acht de voorzieningenrechter het voorkomen van brandgevaarlijke situaties, alcoholmisbruik door jeugdigen, verkeersveiligheid en belangen op het gebied van de volksgezondheid vooralsnog geen belangen die in rechtstreeks verband staan met de belangen waarvoor verzoekster zich blijkens haar statuten ten doel heeft gesteld op te komen. Hoewel begrijpelijk dat de reguliere horeca die aan allerlei regels is gebonden, zich ergert aan de illegale keten die zich aan de regels niets gelegen laten liggen, dit alleen maakt niet dat het bestaan van de keten in geding verzoekster rechtstreeks in haar belang treft.
Wel heeft de gemachtigde van verzoekster ter zitting gesteld dat een zich aan de Kamperzeedijk bevindend horecabedrijf in de weekeinden eerder sluit om geen overlast te ondervinden van jongeren die na keetbezoek zijn bedrijf nog willen bezoeken. De horecaondernemer wordt er immers door de buurt op aangekeken als dronken jongeren zich in en rond zijn café ophouden, ook al is hij niet degene die ze teveel geschonken heeft. De voorzieningenrechter is van oordeel dat indien zulks meer voorkomt en zodoende de branche in zijn geheel geschaad wordt door omzetverlies, overlast en/of verlies van reputatie, ten aanzien van dit aspect gesproken zou kunnen worden van een algemeen (bedrijfs)belang, waarvoor verzoekster blijkens de statuten opkomt.
De gemachtigde van verzoekster heeft ter zitting verklaard dat de betreffende horecaondernemer het in de portemonnaie merkt, doch niet is onderbouwd om wat voor bedragen (bij benadering) dit gaat en of het hier gaat om één ondernemer of om een algemene tendens. In bezwaar zou verzoekster alsnog nadere argumenten kunnen aandragen die aannemelijk maken dat de overlast en het vroegere sluitingsuur inderdaad te wijten zijn aan jongeren afkomstig van genoemde keten, waarbij deze belemmering om in bezwaar en beroep te kunnen worden ontvangen, weggenomen zou kunnen worden.
Voor de voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter er voorshands vanuit, dat verzoekster rechtstreeks in haar belangen is getroffen.
Voorts is voor de ontvankelijkheid in bezwaar van belang dat men opkomt tegen een (fictief) besluit. Onder besluit wordt ingevolge artikel 1:3, lid 1 van de Awb verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Met het begrip rechtshandeling wordt een handeling gericht op rechtsgevolg bedoeld.
Namens verzoekster is aan de voorzieningenrechter verzocht verweerder te gelasten feitelijk toezicht uit te oefenen op de illegale locaties en na vaststelling van overtreding(en) een besluit te nemen teneinde de opgelegde dwangsommen te innen.
De voorzieningenrechter kan aan dit verzoek geen gevolg geven en heeft daarbij het volgende overwogen.
Vast staat dat verweerder ten aanzien van de onderhavige percelen op 2 maart 2004 – inmiddels in rechte onaantastbare - dwangsombesluiten heeft genomen. De wijze waarop verweerder deze besluiten al dan niet effectueert dient te worden gezien als feitelijk handelen of nalaten en staat niet ter beoordeling van de bestuursrechter maar van de civiele rechter. De verbeurte van de dwangsom vergt geen apart besluit, maar volgt rechtstreeks uit de constatering van de overtreding. Procedures met betrekking tot de invordering van verbeurde dwangsommen behoren eveneens tot het terrein van de civiele rechter.
Hieruit volgt dat hetgeen verzoekster van verweerder vraagt niet in de vorm van een ingevolge de Awb appellabel besluit is te gieten. Er is dus geen (fictief) besluit, waartegen bezwaar wordt gemaakt. Het valt daarom te verwachten dat het door verzoekster ingediende bezwaarschrift niet-ontvankelijk zal worden verklaard.
Gelet op het ontbreken van een (fictief) besluit en de verwachting dat dientengevolge het namens verzoekster ingediende bezwaarschrift niet-ontvankelijk zal worden verklaard, alsmede de door verweerder ter zitting gedane toezegging dat de door verzoekster toegezonden brieven alsnog zullen worden beantwoord, bestaat er voor de voorzieningenrechter op dit moment geen aanleiding een voorlopige voorziening te treffen, zodat het namens verzoekster gedane verzoek zal worden afgewezen.
De voorzieningenrechter voegt hier nog het volgende aan toe.
Het bovenstaande is gebaseerd op het bestaan van dwangsombesluiten, waarvan ter zitting door de gemachtigde van verweerder is toegezegd dat deze nog steeds van kracht zijn. De gemachtigde van verweerder heeft echter ter zitting verklaard dat er in de periode van maart tot september 2004 niet of nauwelijks controles hebben plaatsgevonden, waarbij als vermoedelijke reden is gegeven dat deze controles noodzakelijkerwijs in de avonden en weekeinden dienen plaats te vinden.
De voorzieningenrechter wijst verweerder op grond van bestaande jurisprudentie erop dat indien controle lange tijd uitblijft, zoals tot nu toe bij de onderhavige keten het geval lijkt, dit op een gegeven moment als een terugkomen op of een intrekking van de eerder afgegeven dwangsombesluiten moet worden uitgelegd.
In een dergelijke situatie ontstaat dan wel een (fictief) besluit, waartegen bezwaar/beroep kan worden ingediend. Verweerder zal dan ook in het nog af te geven besluit op bezwaar hebben aan te geven welke controles er zijn gehouden en indien deze controles in het geheel niet hebben plaatsgevonden, waarop wordt gebaseerd dat reeds dwangsombesluiten aanwezig zijn en niet wegens een slapend bestaan als ingetrokken beschouwd moeten worden.
Gelet op het al het vorenstaande wordt het verzoek afgewezen. Voor het toekennen van een proceskostenvergoeding acht de voorzieningenrechter geen termen aanwezig.
4. Beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank wijst het verzoek af.
Gewezen door mw. mr. L.E.C. van Rijckevorsel-Besier , voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2005 in tegenwoordigheid van C. Kuiper als griffier.
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
Afschrift verzonden op