Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector Bestuursrecht
De Voorzieningenrechter
Reg.nr.: AWB 05/309
UITSPRAAK
betreffende het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geschil tussen:
Memories International B.V.,
gevestigd te Almere
verzoekster,
gemachtigde: mr. D.H. Sloof,
en
de Burgemeester van de gemeente Almere,
verweerder.
1. Besluit waarop het verzoek betrekking heeft
Het besluit van verweerder d.d. 17 februari 2005.
2. Ontstaan en loop van de procedure
Op 23 juli 2003 heeft verweerder Aphrodite Almere v.o.f op grond van artikel C.2.1 juncto artikel C.2.3 van de Algemene Plaatselijke Verordening 1996 (APV 1996) vergunning verleend voor het exploiteren van een seksclub, handelend onder de naam “Club Aphrodite” in het pand gelegen aan de Kerkstraat 40 te Almere Haven voor de periode van 24 juli 2003 tot en met 31 december 2004.
Aan deze vergunning heeft verweerder een aantal nader omschreven voorschriften verbonden.
Bij schrijven van 2 juni 2004 heeft verweerder aan Aphrodite Almere v.o.f. het voornemen bekend gemaakt de exploitatievergunning van de seksinrichting in te trekken omdat de inrichting is gewijzigd zonder voorafgaande toestemming, geen van de in de vergunning vermelde exploitanten dan wel beheerders bij controle aanwezig waren en een deel van de inrichting in gebruik is als SM-kamer terwijl hiervoor geen vergunning is aangevraagd dan wel verleend.
Op 16 juni 2004 is mondeling de zienswijze ten aanzien van dit voornemen kenbaar gemaakt, waarna omtrent het verhandelde een verslag is opgemaakt.
Op 20 oktober 2004 heeft verzoekster verweerder verzocht om een exploitatievergunning voor een seksinrichting in het pand Kerkstraat 40, 42 en 46 te Almere Haven.
Deze aanvraag heeft verweerder aangehouden omdat deze nog met diverse gegeven dient te worden aangevuld, waarna bij besluit van 30 december 2004 besloten is de aanvraag niet in behandeling te nemen.
Tegen dit besluit is op 4 januari 2004 namens verzoekster bezwaar aangetekend.
Op 4 november 2004 is namens Aprhrodite Almere v.o.f. een verzoek ten aanzien van verlenging van de vergunning voor het exploiteren van de seksinrichting ingediend.
Bij besluit van 1 december heeft verweerder besloten deze aanvraag niet in behandeling te nemen.
Tegen dit besluit is op 9 december 2004 een bezwaarschrift ingediend.
Bij schrijven van 3 februari 2005 heeft verweerder verzoekster meegedeeld het voornemen te hebben de voortgang van de exploitatie van de seksinrichting in het pand gelegen aan de Kerkstraat 40 te Almere Haven door middel van sluiting te beletten, nu de op 22 juli 2003 verleende exploitatievergunning haar geldigheid heeft verloren op 1 januari 2005 en de exploitatie van de seksinrichting met ingang van deze datum in strijd is met het vergunningsvereiste als gesteld in de APV 1996.
Van de mogelijkheid om voorafgaand aan het definitieve besluit hierover een zienswijze kenbaar te maken is door of namens verzoekster geen gebruik gemaakt. Op 16 februari 2005 heeft weliswaar een gesprek plaatsgevonden, maar dat was niet bedoeld als zienswijze op het voornemen tot sluiting.
Bij besluit van 17 februari 2005 heeft verweerder conform het voornemen van 3 februari 2005 besloten.
Bij schrijven van 1 maart 2005 is namens verzoekster tegen dit besluit bezwaar aangetekend.
Bij schrijven van dezelfde datum heeft de gemachtigde van verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende het toestaan van verzoekster haar onderneming te exploiteren alsof zij zou beschikken over een vergunning op grond van artikel C.2.1 van de APV 1996 voor het exploiteren van een seksinrichting gelegen aan de Kerkstraat 40, 42 en 46 te Almere Haven totdat op het ingediende bezwaarschrift is beslist.
Verweerder heeft op 9 maart 2005 een verweerschrift ingediend.
Het verzoek is op 21 maart 2005 door de voorzieningenrechter behandeld. Ter zitting is verzoekster verschenen bij gemachtigde voornoemd, vergezeld door (…) en (….). Verweerder is verschenen bij gemachtigden mevrouw R.F. van Kempen-Smit en de heer J.J.Posthumus.
3. Overwegingen
Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Dit in aanmerking genomen dient te worden nagegaan of met betrekking tot het besluit van verweerder d.d. 17 februari 2005, het belang van verzoekster bij een onverwijlde voorlopige voorziening opweegt tegen het belang van onmiddellijke uitvoering van bedoeld besluit.
Voorzover hierbij het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.
Op grond van artikel 125 van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot het toepassen van bestuursdwang.
Onder bestuursdwang wordt ingevolge artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.
Allereerst moet worden vastgesteld of verweerder in het onderhavige geval bevoegd was de sluiting van de seksinrichting te bevelen.
Artikel C.2.1, lid 1 van de APV 1996 bepaalt dat het verboden is een seksinrichting, escortbedrijf of sekswinkel te exploiteren of te wijzigen zonder vergunning van het bevoegd bestuursorgaan.
Vaststaat dat de op 23 juli 2003 verleende exploitatievergunning met ingang van 1 januari 2005 van rechtswege is vervallen. Vanaf dat moment was verzoekster niet in het bezit van de voor de exploitatie van de seksinrichting benodigde vergunning als bedoeld in artikel C.2.1., lid 1 van de APV.
Hieruit volgt dat met ingang van 1 januari 2005 sprake is van een situatie waarin feitelijk gehandeld wordt in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen. Op grond hiervan was verweerder bevoegd om de sluiting van de seksinrichting te bevelen.
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijke voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding met de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
Concreet zicht op legalisatie zou er kunnen zijn als op korte termijn te verwachten valt dat aan verzoekster een op haar naam gestelde exploitatievergunning kan worden verstrekt. Een dergelijke aanvraag is wel gedaan maar door verweerder op grond van het bepaalde in artikel 4:5 van de Awb buiten behandeling gesteld. Daartegen is bezwaar gemaakt, maar reeds op grond van het feit dat inmiddels al weer is gebleken dat verzoekster andere bestuurders heeft gekregen, is het op dit moment niet zonder meer te verwachten dat naar aanleiding van het bezwaar op korte termijn een vergunning zal worden verleend.
Het is buiten twijfel dat verzoekster een groot financieel belang heeft bij het kunnen exploiteren van de seksinrichting. Daar staat echter tegenover dat verweerder een groot belang heeft bij naleving van het bij de APV bepaalde. In het bijzonder voor een inrichting als de onderhavige (een seksinrichting) is het daarbij van belang dat transparant is welke (rechts)personen formeel en feitelijk achter de exploitatie van die inrichting zitten.
Het verhandelde ter zitting over de rol van de nieuwe bestuurster van verzoekster, (…)i, en de rol van de voormalige bestuurder (…..), bevestigt slechts het beeld dat verzoekster die duidelijkheid en transparantie onvoldoende weet te bieden.
Gelet op het voorgaande heeft verweerder op goede grond verzoekster aan kunnen schrijven met onmiddellijke ingang het horecabedrijf te sluiten.
Het verzoek om een voorlopige voorziening wordt dan ook afgewezen.
De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig om een partij te veroordelen in de kosten van het geding.
4. Beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank
wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Gewezen door mr. J.H.M. Hesseling, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 4 april 2005 in tegenwoordigheid van Y. van der Zaan-van Arnhem als griffier.
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
afschrift verzonden op