Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector Bestuursrecht
De Voorzieningenrechter
Reg.nr.: AWB 05/291
UITSPRAAK
betreffende het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geschil tussen:
Memories International B.V.
gevestigd te Almere,
verzoekster,
gemachtigde: mr. D.H. Sloof,
en
het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Almere,
verweerder.
1. Besluit waarop het verzoek betrekking heeft
Het besluit van verweerder d.d. 17 februari 2005.
2. Ontstaan en loop van de procedure
Op 30 juli 2003 is aan Aphrodite Almere v.o.f. een vergunning ingevolge de Drank- en Horecawet (verder te noemen: de DHW) verleend voor het uitoefenen van een horecabedrijf op het adres Kerkstraat 38 te Almere. Als leidinggevenden zijn op deze vergunning de heer (….) en mevrouw (….)-de beide vennoten- vermeld.
Op 4 november 2004 heeft de heer (….) verweerder verzocht om verlenging van de op 30 juli 2003 verleende vergunning, waarbij als leidinggevende is vermeld de heer (….).
Bij besluit van 1 december 2004 heeft verweerder besloten deze aanvraag niet in behandeling te nemen.
Tegen dit besluit is op 9 december 2004 een bezwaarschrift ingediend.
Bij schrijven van 3 februari 2005 heeft verweerder aan de heer (….) meegedeeld het voornemen te hebben de op 30 juli 2003 verleende vergunning in te trekken en de uitoefening van het horecabedrijf te beletten door middel van sluiting.
Van de mogelijkheid om voorafgaand aan het definitieve besluit hierover
een zienswijze kenbaar te maken is geen gebruik gemaakt.
Bij besluit van 17 februari 2005 heeft verweerder besloten de op 30 juli 2003 verleende vergunning in te trekken en is Aphrodite Almere v.o.f. (t.a.v. ….) aangeschreven het horecabedrijf in het pand gelegen aan de Kerkstraat 38 te Almere Haven met onmiddellijke ingang te sluiten.
Bij schrijven van 1 maart 2005 is namens verzoekster tegen dit besluit bezwaar aangetekend.
Bij schrijven van dezelfde datum heeft de gemachtigde van verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat het aan verzoekster wordt toegestaan haar onderneming te exploiteren alsof zij zou beschikken over een vergunning in de zin van de DHW voor de uitoefening van het horecabedrijf in de inrichting aan de Kerkstraat 38 te Almere Haven totdat op het ingediende bezwaarschrift is beslist.
Verweerder heeft op 9 maart 2005 een verweerschrift ingediend.
Het verzoek is op 21 maart 2005 door de voorzieningenrechter behandeld. Ter zitting is verzoekster verschenen bij gemachtigde voornoemd, vergezeld door mevrouw (…) en de heer (….). Verweerder is verschenen bij gemachtigden mw. R.F. van Kempen-Smit en de heer J.J. Posthumus.
3. Overwegingen
Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Dit in aanmerking genomen dient te worden nagegaan of met betrekking tot het besluit van verweerder d.d. 17 februari 2005, het belang van verzoekster bij een onverwijlde voorlopige voorziening opweegt tegen het belang van onmiddellijke uitvoering van bedoeld besluit.
Voorzover hierbij het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.
Op grond van artikel 125 van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot het toepassen van bestuursdwang.
Onder bestuursdwang wordt ingevolge artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht verstaan: het door feitelijk behandelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig
wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.
Allereerst moet worden vastgesteld of verweerder terecht de verleende drank- en horecavergunning heeft ingetrokken en op grond van het feit dat artikel 3 van de Drank- en Horecawet (DHW) verbiedt dat een horecabedrijf wordt uitgeoefend zonder vergunning, bevoegd was de sluiting van de horeca-inrichting te bevelen.
Verweerder heeft zijn besluit tot intrekking van de genoemde vergunning en toepassing van bestuursdwang gebaseerd op de overweging dat uit politiecontroles diverse malen is gebleken van schijnbeheer. Tevens is gebleken dat de heer (….) leidinggevende is geworden van het horecabedrijf, terwijl hij niet als leidinggevende vermeld staat op de vergunning.
Verder zijn aan de horeca-inrichting veranderingen aangebracht, waarbij de lokaliteit vergroot is, waardoor de inrichting niet langer in overeenstemming is met de in de vergunning gegeven omschrijving.
Daarnaast is gebleken dat Aphrodite Almere v.o.f. met ingang van 16 december 2004 is opgeheven en ambtshalve is uitgeschreven uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Hiervan is bij verweerder eveneens geen melding gemaakt.
Op grond hiervan zijn er voldoende aanwijzingen dat het horecabedrijf aan de Kerkstraat 38 te Almere Haven geëxploiteerd wordt terwijl niet langer wordt voldaan aan de ingevolge artikel 8 en 10 van de DHW gestelde eisen.
Op grond hiervan heeft verweerder geconcludeerd dat bij de exploitant kennelijk geen, of in ieder geval onvoldoende, bereidheid bestaat om zich te houden aan de wettelijke voorschriften voortvloeiende uit de DHW.
Namens verzoekster is aangevoerd dat de gestelde verbouwing slechts minimaal was en bestond uit het verwijderen van een deur, en dat de heer (….) inmiddels niets meer met het bedrijf te maken heeft. Aphrodite Almere v.o.f. is totaal opgegaan in verzoekster, zodat verzoekster thans het bedrijf exploiteert.
De voorzieningenrechter stelt vast dat op 30 juli 2003 vergunning ingevolge de DHW is verleend aan de heer (….) en mevrouw (….), als vennoten van Aphrodite Almere v.o.f.
Blijkens het zich in het dossier bevindende uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel is deze vennootschap onder firma per 16 december 2004 opgeheven. Ter zitting is namens verzoekster ook erkend dat de exploitatie van de inrichting is overgenomen door verzoekster. Hieruit volgt dat door verzoekster voor de inrichting gebruik wordt gemaakt van een vergunning ingevolge de DHW die niet aan haar is verleend.
Voorts acht de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk geworden dat in strijd met de verleende vergunning in de inrichting leiding is gegeven door de heer (…..). Vastgesteld wordt dat in het verzoek “verlenging vergunning” van 4 november 2004, genoemde (….) ook als leidinggevende wordt opgevoerd, hij op dat moment in elke geval nog vennoot was van verzoekster als feitelijk exploitant van de inrichting en ook uit de politierapporten blijkt dat (….) een rol vervulde bij de exploitatie.
Dat de situatie op dit moment mogelijk alweer anders is, kan slechts effect hebben op een door of namens verzoekster in te dienen nieuwe aanvraag, maar veranderd niets aan de feiten welke ten grondslag hebben gelegen aan verweerders besluit.
Uit voorgaande volgt dat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter verweerder terecht de voor de exploitatie van de onderhavige horeca-inrichting verleende vergunning heeft ingetrokken.
In aanmerking genomen het verbod in artikel 3 van de DHW om een inrichting te exploiteren zonder vergunning was verweerder bevoegd om de sluiting van het horecabedrijf aan de Kerkstraat 38 te Almere Haven te bevelen.
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
Concreet zicht op legalisatie zou er kunnen zijn als op korte termijn te verwachten valt dat aan verzoekster een op haar naam gestelde drank- en horecavergunning kan worden verstrekt. Een dergelijke aanvraag is wel gedaan maar door verweerder op grond van het bepaalde in artikel 4:5 van de Awb buiten behandeling gesteld. Daartegen is bezwaar gemaakt, maar reeds op grond van het feit dat inmiddels al weer is gebleken dat verzoekster andere bestuurders heeft gekregen, is het op dit moment niet zonder meer te verwachten dat naar aanleiding van het bezwaar op korte termijn een vergunning zal worden verleend.
Het is buiten twijfel dat verzoekster een groot financieel belang heeft bij het kunnen exploiteren van de inrichting. Daar staat echter tegenover dat verweerder een groot belang heeft bij naleving van het bij of krachtens de DHW bepaalde. In het bijzonder voor een inrichting als de onderhavige (een café behorende bij een sexinrichting) is het daarbij van belang dat transparant is welke (rechts)personen formeel en feitelijk achter de exploitatie van de inrichting zitten.
Het verhandelde ter zitting over de rol van de nieuwe bestuurster van verzoekster,(…), en de rol van de voormalige bestuurder (….), bevestigt slechts het beeld dat verzoekster die duidelijkheid en transparantie onvoldoende weet te bieden.
Gelet op het voorgaande heeft verweerder op goede grond verzoekster aan kunnen schrijven met onmiddellijke ingang het horecabedrijf te sluiten.
Het verzoek om een voorlopige voorziening wordt dan ook afgewezen.
De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig om een partij te veroordelen in de kosten van hetgeding.
4. Beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank
wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Gewezen door mr. J.H.M. Hesseling, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 4 april 2005 in tegenwoordigheid van Y. van der Zaan-van Arnhem als griffier.
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
afschrift verzonden op