Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE - LELYSTAD
sector civiel recht
meervoudige handelskamer
Zaaknr/rolnr: 92556/ HAZA 03-1390
Uitspraak : 2 februari 2005
V O N N I S
in de zaak, aanhangig tussen:
1. de besloten vennootschap ARTECO FILMBEHEER B.V.
gevestigd te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap ARTECO FILMFINANCING B.V.
gevestigd te Amsterdam,
3. de commanditaire vennootschap PIETJE BELL DE FILM C.V.
gevestigd te Rotterdam,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
procureur mr. C. Borstlap,
advocaat mrs. M.H.F. van Buuren en A.J. Oostenrijk te Amsterdam,
en
de maatschap naar burgerlijk recht [BPV] BELASTINGADVISEURS,
gevestigd te [plaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
procureur mr. J.A. van Wijmen,
advocaat mr. M.J. Pelinck te Amsterdam.
Eisers worden in dit vonnis aangeduid als Arteco Filmbeheer, Arteco Filmfinancing, Pietje Bell CV en gezamenlijk als Arteco. Gedaagde wordt als BPV aangeduid.
PROCESGANG
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 20 juni 2003
- de akte herstel verzuim dagvaarding d.d. 14 januari 2004
- de conclusie van antwoord, tevens houdende conclusie van eis in reconventie,
- de conclusie van repliek in conventie tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie,
- de op 24 november 2004 gehouden pleidooien, waarbij over en weer pleitnota's in het geding zijn gebracht.
Tenslotte hebben partijen vonnis gevraagd.
CONCLUSIES VAN PARTIJEN
In conventie
De vordering van Arteco strekt ertoe dat de rechtbank:
zal verklaren voor recht dat BPV jegens Arteco respectievelijk Soldaat van Oranje 2 CV zijn verplichtingen als redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur niet behoorlijk is nagekomen en dat BPV uit dien hoofde jegens Arteco aansprakelijk is voor de daaruit volgende schade en kosten, met veroordeling van BPV in de kosten van deze procedure, zulks uitvoerbaar bij voorraad.
Daartegen is door BPV verweer gevoerd met conclusie dat de rechtbank Arteco in hun vorderingen niet ontvankelijk zal verklaren, althans hen hun vorderingen zal ontzeggen.
In reconventie
De vordering van BPV strekt ertoe dat de rechtbank, voor zover de wet dat toelaat uitvoerbaar bij voorraad,
a) Arteco Filmfinancing BV zal veroordelen om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis aan BPV te betalen de geldsommen van
- EUR 15.810,34 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 augustus tot aan de dag der algehele voldoening;
- EUR 3.956,75 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 november 2002 tot aan de dag der algehele voldoening;
- EUR 35.497,70 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 juni 2002 tot aan de dag der algehele voldoening;
- EUR 5.958,33 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 augustus 2002 tot aan de dag der algehele voldoening;
- EUR 1.555,93 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 november 2002 tot de dag der algehele voldoening;
b) Pietje Bell - De Film CV en Arteco Filmbeheer BV hoofdelijk zal veroordelen, des dat de een betalende de ander bevrijd zal zijn, om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis aan BPV te betalen de geldsommen van
- EUR 21.599,69 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 mei 2002 tot de dag der algehele voldoening;
- EUR 14.746,48 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 augustus 2002 tot de dag der algehele voldoening;
- EUR 17.409,70 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 november 2002 tot aan de dag der algehele voldoening;
een en ander met hoofdelijke veroordeling van Arteco in de door BPV werkelijk belopen proceskosten, tot op heden begroot op EUR 35.000,--.
Daartegen is door Arteco verweer gevoerd met conclusie dat de rechtbank BPV niet ontvankelijk zal verklaren in haar vordering, althans haar deze zal ontzeggen, met verwijzing van BPV in de kosten van het geding.
MOTIVERING
In conventie en in reconventie
1. Vaststaande feiten
1.1 Arteco Filmfinancing maakt deel uit van de Arteco Groep. De Arteco Groep bestaat uit vier werkmaatschappijen: Arteco Filmfinancing BV, Arteco Filmbeheer BV, C-Sales BV en C-Films BV. Arteco Filmfinancing BV stelt zich ten doel de Nederlandse filmindustrie te stimuleren en te professionaliseren. Arteco Filmbeheer maakte haar bedrijf van het arrangeren van zogenaamde film-commanditaire vennootschappen. Door middel van het uitbrengen van een prospectus werden particuliere investeerders geworven om via participatie deel te nemen in de vennootschap. Op die manier werd kapitaal verworven waarmee een film kon worden geproduceerd. Een film-CV is zo opgezet dat particuliere investeerders deelnemen in de productie van een film zonder zelf risico van betekenis te lopen. Bij succes van een film vloeit de meeropbrengst echter ook overwegend aan anderen toe dan de vennoten.
1.2 Met de Wet op de inkomstenbelasting 2001 is een einde gekomen aan de fiscale stimulans voor film-CV's, doordat een commanditair vennoot niet langer deelachtig is aan de ondernemingsfaciliteiten. Er is voorzien in een overgangsregime, neergelegd in artikel 1, Dd van hoofdstuk II van de Invoeringswet Wet IB '01. Deze bepaling verlengt het oude regime, echter alleen ten aanzien van CV's die niet later dan in 2001 waren opgericht en die bovendien hun productiebudget in belangrijke mate in dat jaar hadden uitgegeven. Deze zogenaamde bestedingseis is geconcretiseerd in die zin dat voor 1 januari 2001 30% van het productiebudget moet zijn besteed (derde lid artikel 1 Dd Pro Wet IB '01). Deze termijn is verlengd tot 16 juli 2002.
1.3 De bestedingseis wordt opgenomen in de zogenaamde ruling (een winstvaststellingsovereenkomst met de fiscus).
1.4 Voordat de productie van de film van start gaat, wordt veelal een completion bond gesloten met de completion guarantor. Een completion bond is een verzekeringspolis waarmee tegen betaling van een vaste premie en een winstrecht het risico van budgetoverschrijdingen wordt afgedekt.
1.5 Het project voor de film 'Soldaat van Oranje 2 - Het Vervolg' is afkomstig van Nedfilm BV, de productiemaatschappij van [A]. De financiering van de film was voorgenomen als een commanditaire vennootschap, waarvoor Arteco Filmbeheer als arrangeur optrad.
1.6 BPV is op 11 oktober 2001 benaderd met het verzoek omtrent de fiscale aspecten van Soldaat van Oranje CV te adviseren. Mr [P], werkzaam bij BPV, heeft de werkzaamheden verricht, hetgeen heeft geresulteerd in een op 29 oktober 2001 door de Belastingdienst geaccordeerde ruling/winstvaststellingsovereenkomst tussen Arteco Filmbeheer, Stichting Cine Survey 2 en Filmstichting Soldaat van Oranje 2 namens Soldaat van Oranje CV enerzijds en de Belastingdienst anderzijds. In de ruling is de bestedingseis als volgt verwoord:
"Voor toepassing van het bovenstaande komen enkel voordelen in aanmerking die betrekking hebben op films die vóór 1 januari 2004 zijn vervaardigd en waarvan de voortbrengingskosten in belangrijke mate (ten minste 30%) zijn gemaakt in het kalenderjaar 2001"
1.7 Arteco heeft voor de onderhandelingen over en de redactie van de productieovereenkomst met Nedfilm mr [B] in de arm genomen. Deze heeft in oktober 2001 met Nedfilm gecorrespondeerd en een concept van de overeenkomst opgesteld.
1.8 Bij brief van 26 oktober 2001 heeft [P] Arteco het volgende meegedeeld:
"(...)
Nogmaals wil ik opmerken dat de betalingen in 2001 aan de producent reëel moeten zijn, dat wil zeggen in 2001 moeten juridische afdwingbare verplichtingen zijn aangegaan (ook door [A]/Filmned), die moeten zien op het maken van (film)kosten in 2001.
Deze kosten moeten in 2001 daadwerkelijk zijn betaald.
Tevens dient opgelet te worden dat deze investeringen en betalingen plaatsvinden na de sluiting van de inschrijvingsdatum.
Dit in verband met het feit dat de fiscus anders wellicht zou kunnen stellen dat al feitelijk met de productie van de film is begonnen.
(...)"
1.9 Voorts heeft [P] in de periode oktober/november 2001 het prospectus van Soldaat van Oranje CV op de fiscale merites beoordeeld. Het prospectus werd in november 2001 verspreid. Bijlage II van het prospectus luidt:
"Bijlage II. Verklaring Belastingadviseur
Wij hebben de fiscale paragraaf van deze prospectus beoordeeld.
De daarin weergegeven fiscale aspecten met betrekking tot de Commanditaire Vennootschap en de fiscale status van de Deelnemers in Soldaat van Oranje 2 CV zijn correct weergegeven.
Met nadruk wordt erop gewezen dat de paragraaf Fiscale Aspecten slechts een algemeen kader beoogt te schetsen. Gezien het algemene karakter van deze paragraaf raden wij aan dat Deelnemers in Soldaat van Oranje 2 CV hun persoonlijke situatie door een eigen belastingadviseur laten beoordelen.
De door ons beoordeelde paragraaf geeft geen oordeel over commerciële risico's welke verbonden zijn aan het deelnemen als Commanditaire Vennoot in Soldaat van Oranje 2 CV.
Zwolle, 15 november 2001.
[B] [P] [V] Belastingadviseurs."
1.10 Op 1 december 2001 is Soldaat van Oranje CV opgericht met drie beherend vennoten: Arteco Filmbeheer, Stichting Cine Survey 2 en Filmstichting Soldaat van Oranje 2. Medio december waren de 1.028 commanditaire participaties van elk f 25.000,-- volgestort.
1.11 Bij brief van 4 december 2001 heeft [P] het volgende aan Arteco meegedeeld:
"(...)
Met betrekking tot bovengenoemde film-C.V. het navolgende.
(...)
Tevens wil ik nogmaals opmerken dat in 2001 (dus voor 31 december 2001) de navolgende handelingen dienen plaats te vinden:
- Investering in de film voor een bedrag van f 26.050.000,-- (dus ondertekende contracten aanwezig bij Nedfilm);
- Betaling van een bedrag van f 15.200.000,-- aan Nedfilm (factuur). Nedfilm dient voor dit bedrag in 2001 overeenkomsten (contracten) te zijn aangegaan en deze eveneens in 2001 te betalen.
- De begrote kosten ad f 3.100.000,-- van 2001 dienen in 2001 gefactureerd en betaald te zijn.
Gebeurt het bovenstaande niet, dan hebben de commandieten niet/of niet geheel de beloofde aftrek van f 25.000,-- per commandiet.
(...)"
1.12 Bij faxbericht van 8 december 2001 heeft [A] aan Arteco onder meer meegedeeld:
"(...)
ARTECO zal er zorg voor dragen en hiervoor ook alleen verantwoordelijk zijn, dat de 'voortbrengingskosten' van 30% van het totale produktiebudget voor "SvO 2." (NLG 25,5 mio) voor dit jaar 2001 administratief & fiscaal correct en door de belastingdienst aldus aanvaard wordt bereikt. Het 'go' voor de produktie kan immers eerst definitief worden gegeven, zodra inschrijving van de participaties is gesloten en het totale bedrag in kwestie aanwezig voor transfer. Dit wordt op z'n vroegst medio december a.s. Arteco zal met de belastingdienst afspreken, dat b.g. (minimaal) 30% via NEDFILM naar vermoedelijk 3 aparte BV's (...) kunnen worden overgemaakt en daarmee aan de verplichting t.a.v. de 'voortbrengingskosten' is voldaan:
(...)"
1.13 Op de bespreking van 27 december 2001 heeft [P] weer gewezen op de uitleg die de inspecteur heeft gegeven met betrekking tot de bestedingseis.
1.14 Op 27 december 2001 heeft Soldaat van Oranje CV een productie-overeenkomst met Nedfilm gesloten. Deze luidt:
"(...)
Art. 1
SVO2 verstrekt hiermee aan NEDFILM de opdracht de speelfilm "SOLDAAT VAN ORANJE 2.-HET VERVOLG" te vervaardigen. NEDFILM zal de Film vervaardigen voor rekening en risico van SVO2 (inclusief overschrijdingen van het budget). NEDFILM zal ter zake noch afrekening noch verantwoording jegens SVO2 verschuldigd zijn.
(...)
Art. 9
SVO2 betaalt NEDFILM een netto forfaitair bedrag van: NLG 26.950.000,-- (...) + BTW voor de algehele vervaardiging en levering van de Film. Dit bedrag is als volgt betaalbaar: 1) een termijn van NLG 15.200.000,-- + BTW bij ondertekening van deze overeenkomst, 2) een termijn van NLG 11.750.000,-- + BTW onmiddellijk zodra de overeenkomst met de verzekeraar in kwestie ten behoeve van de Completion Bond is gesloten (...) Gehele of gedeeltelijke betaling van voornoemd forfaitair bedrag door SVO2 aan NEDFILM geschiedt op een speciale, door NEDFILM hiervoor nieuw geopende bankrekening (...) bij de ING-Bank. Deze rekening zal zo zijn ingericht dat betaling daarvan onmiddellijk en onbeperkt kan geschieden op het moment dat NEDFILM een Completion Bond voor de onderhavige productie met de, uitsluitend door NEDFILM te bepalen verzekeraar in kwestie heeft afgesloten t.b.v. de vervaardiging van de Film (streefdatum: per 1.3.2002)- of NEDFILM anderszins zekerheid verschaft, zoals bijvoorbeeld een bankgarantie - en dit door de ING Bank is aangetoond (...)"
1.15 Conform artikel 9 van Pro de overeenkomst heeft Soldaat van Oranje CV in 2001 aan Nedfilm f 15.200.000,-- vermeerderd met 19% btw (= f 2.888.000,--) betaald. Tegenover deze betaling heeft Soldaat van Oranje CV een bankgarantie van Nedfilm bedongen voor het bedrag exclusief btw. Nedfilm heeft de btw afgedragen aan de fiscus.
1.16 In de eerste helft van 2002 is een conflict ontstaan tussen Soldaat van Oranje CV en Nedfilm. Nedfilm heeft de CV in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter te Amsterdam, waarin zij onder meer vorderde dat het Soldaat van Oranje verboden zou worden gebruik te maken van het door haar ontwikkelde draaiboek en verdere intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot de film, alsmede rectificatie van de berichten die Soldaat van Oranje had doen uitgaan met de strekking dat Nedfilm jegens haar onrechtmatig handelde. Bij vonnis van 20 juni 2002 zijn de vorderingen van Nedfilm toegewezen.
1.17 De film Soldaat van Oranje 2 is niet geproduceerd. De CV heeft op 13 mei 2002 de productieovereenkomst ontbonden. De commanditaire vennootschap is ontbonden.
1.18 Nadat de produktieovereenkomst was ontbonden, heeft Soldaat van Oranje CV de door Nedfilm gestelde bankgarantie ingeroepen. Soldaat van Oranje CV ontving op 8 augustus 2002 een naheffingsaanslag omzetbelasting, waarbij de belastingdienst de omzetbelasting van Soldaat van Oranje CV vorderde. Nedfilm heeft de door haar betaalde btw teruggestort gekregen van de fiscus. Nedfilm heeft de omzetbelasting terugbetaald aan Soldaat van Oranje CV.
1.19 De beherend vennoten van Soldaat van Oranje CV hebben daarop met Nedfilm een vaststellingsovereenkomst gesloten op 18 september 2002.
1.20 Op 23 november 2001 heeft Arteco aan BPV verzocht de fiscale begeleiding van het project Pietje Bell CV op zich te nemen. Op 4 december 2001 heeft BPV het voorgenomen project bij de inspecteur aangekaart. Deze reageerde bij brief van 7 december 2001 waarin is meegedeeld:
"(...)
De voorgelegde winstvaststellingsovereenkomst van 4 december 2001 inzake Pietje Bell-De Film CV geeft mij in ieder geval aanleiding het volgende op te merken.
(...)
Definitieve goedkeuring van de winstvaststellingsovereenkomst kan pas geschieden nadat ik alle stukken heb beoordeeld. Daartoe behoren ten minste de bij punt 8 genoemde bijlagen alsmede een gespecificeerd budget met een specificatie van de bestedingen in Nederland.
(...)"
1.21 Op 12 december 2001 heeft BPV een aantal bescheiden aan de inspecteur doen toekomen. Hierbij ontbrak een overeenkomst inzake de internationale distributie.
1.22 Op 14 december 2001 heeft Arteco het prospectus inzake Pietje Bell CV verspreid. De prospectus bevatte als bijlage II een zelfde passage als genoemd in 1.9. BPV had echter de tekst van de prospectus niet laten beoordelen.
1.23 Bij brief van 17 december 2001 heeft de inspecteur gereageerd op een aantal door BPV bij fax van 12 december 2001 gestelde vragen. Op 20 december 2001 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [P] en de belastinginspecteur.
1.24 BPV heeft Arteco in 2002 fiscaal geadviseerd rondom de filmprojecten 'Het woeden der gehele wereld', 'De Dominee' en 'Zwarte Zwaan'. Terzake daarvan heeft BPV de volgende declaraties verstuurd: op 22 mei 2002 ( nr 02229), 10 juli 2002 (nr 02235, 02234 en 02242), alsmede op 15 oktober 2002 (nr 02397). Arteco heeft de declaraties niet voldaan.
1.25 Op 28 augustus 2002, 25 september 2002, 15 oktober 2002 en 20 november 2002 heeft BPV betalingsherinneringen gestuurd aan Arteco ten aanzien van voornoemde declaraties.
1.26 BPV heeft daarnaast in verband met de advisering aan Pietje Bell CV de volgende declaraties aan Arteco verstuurd: op 17 april 2002 (nr 02132), op 10 juli 2002 (nr 02240) en op 15 oktober 2002 (nr 02401). Daarop heeft BPV op 28 augustus 2002, 25 september 2002, 9 oktober 2002, 11 oktober 2002, 25 oktober 2002 en 20 november 2002 betalingsherinneringen gestuurd. Arteco heeft de declaraties niet voldaan.
1.27 In oktober 2002 heeft Arteco, namens de commanditaire vennootschappen BPV aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade en gemaakte kosten met betrekking tot de CV's Soldaat van Oranje en Pietje Bell. Een en ander is vastgelegd in een brief van de raadsman van 31 december 2002. Deze brief luidt, voor zover van belang, als volgt:
"(...)
Wij gaven u aan dat onzes inziens uw advisering en bijstand inzake deze CV's onzorgvuldig is geweest, en dat deze onzorgvuldigheid voor grote schade bij de betrokken partijen heeft geleid (...) Zonder in dit stadium naar volledigheid te streven had dit betrekking op:
* onzorgvuldige samenstelling van het prospectus, met name op fiscale onderdelen;
* de bestedingseisen van de fiscus: deze onredelijke eisen zijn zonder kenbaar weerwoord of weerwerk uwerzijds geaccepteerd, ofschoon deze praktisch onhaalbaar waren. U heeft geen kenbare inspanning verricht om dit in goede banen te leiden;
* mede door deze bestedingseisen is het conflict met Nedfilm/[A] inzake Soldaat van Oranje 2 eind 2001 geëscaleerd. In het kader van die escalatie heeft u cliënten een productieovereenkomst met Nedfilm/[A] laten accepteren waardoor zij in een juridische en fiscaal onmogelijke situatie kwamen te verkeren (...);
* in diezelfde situatie heeft u cliënten geadviseerd een bankgarantie te accepteren ter hoogte van de betaling aan Nedilm/[A] exclusief omzetbelasting. Het was op dat moment voor een redelijk handelend en redelijk bekwaam (fiscaal) adviseur te voorzien dat een dekking voor de betaling inclusief omzetbelasting nodig was;
* (...)
* wat betreft Pietje Bell: de door u aangegeven wijze om te voldoen aan de bestedingseisen 2001 is niet geaccepteerd door de fiscus.
(...)
Ik zal op korte termijn de hierboven aangegeven verwijten meer uitgewerkt op papier zetten, evenals een begroting van schade en kosten (...)"
1.28 Vervolgens is er door partijen over en weer gecorrespondeerd. Uiteindelijk heeft op 13 november 2002 een bespreking plaatsgevonden.
1.29 Bij faxbericht van 28 januari 2003 heeft BPV verzocht om uitwerking van de verwijten in de boven geciteerde brief van 31 december 2002. Arteco heeft hier niet aan voldaan.
1.30 BPV heeft Arteco Filmfinanciering in januari 2003 gedagvaard in kort geding teneinde betaling van openstaande facturen te verkrijgen. De president van de rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 13 maart 2003 de vorderingen van BPV afgewezen. BPV heeft hiertegen geen beroep ingesteld.
2. Standpunten van partijen.
In conventie
2.1 Arteco legt aan de vorderingen tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de navolgende stellingen ten grondslag. BPV is ernstig tekort geschoten bij de uitvoering van haar fiscaal-juridische adviseringswerkzaamheden met betrekking tot de film 'Soldaat van Oranje 2' en 'Pietje Bell - de Film'. Een van de belangrijkste fiscale aspecten bij de totstandkoming van de commanditaire vennootschappen voor deze films was dat de beleggers voor hun commanditaire inleg fiscaal werden beschouwd als ondernemers. Een goede fiscale structurering van de CV's was derhalve essentieel. BPV is opgetreden als adviseur van Pietje Bell de Film CV en Soldaat van Oranje 2 CV. BPV is echter niet in staat gebleken om de gecompliceerde CV-structuren deugdelijk fiscaal te begeleiden en te structureren. BPV is in dat kader haar verplichtingen als redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur niet behoorlijk nagekomen. Dat blijkt uit het volgende, aldus Arteco: BPV heeft er ten onrechte op vertrouwd dat haar uitleg van de bestedingseis de juiste was, terwijl zij wist dat de belastinginspecteur een andere interpretatie hanteerde. Arteco stelt dat de zorgvuldigheidsplicht van BPV ten aanzien van publieke producten groter is dan bij andersoortige producten. Bij het aangaan van de winstvaststellingsovereenkomst met de belastingdienst ter zake Soldaat van Oranje CV heeft BPV niet het voorbehoud gemaakt dat nog overeenstemming bereikt diende te worden over de uitleg van de bestedingseis en heeft zij Soldaat van Oranje CV en Pietje Bell CV onvoldoende gewezen op de risico's die gepaard gingen met de door haar gehanteerde uitleg van de bestedingseis. Daarnaast is BPV onvoldoende adequaat opgetreden bij het sluiten van de productieovereenkomst tussen Soldaat van Oranje CV en Nedfilm door onder meer niet van Nedfilm te eisen dat de productieovereenkomst nog moest worden goedgekeurd door de belastingdienst en heeft zij Soldaat van Oranje CV ten onrechte geadviseerd akkoord te gaan met een bankgarantie exclusief btw. Daardoor stond zij bij de onderhandelingen met Nedfilm bij de ontbinding van de produktieovereenkomst op een achterstand en is zij benadeeld. Ten slotte heeft BPV Pietje Bell CV niet gewezen op het feit dat in haar prospectus ten onrechte stond vermeld dat de CV reeds een ruling had verkregen en heeft zij geen winstvaststellingsovereenkomst ten behoeve van Pietje Bell CV gerealiseerd. BPV heeft dan ook jegens Soldaat van Oranje CV en Pietje Bell CV wanprestatie gepleegd dan wel onrechtmatig gehandeld. Als gevolg daarvan heeft Arteco aanzienlijke schade geleden en BPV is daarvoor aansprakelijk.
2.2 Het verweer van BPV komt zakelijk samengevat op het volgende neer. Zij betwist onzorgvuldig te hebben gehandeld. De door Arteco genoemde bestedingseis is door de wetgever gesteld. Van de interpretatie die de inspecteur van belastingen eraan heeft gegeven, heeft BPV Arteco op tijd op de hoogte gesteld. Arteco heeft vervolgens zelf ervoor gekozen de productieovereenkomst met Nedfilm aan te gaan. Over deze productieovereenkomst is een geschil ontstaan, maar daar was BPV niet bij betrokken. Dat de overeenkomst is ontbonden, kan BPV derhalve niet worden tegengeworpen. Daarnaast heeft BPV niet geadviseerd inzake de bankgarantie. Bovendien heeft Arteco als gevolg van de in de produktieovereenkomst opgenomen clausule geen schade geleden, omdat de btw door Nedfilm is terugbetaald. Vervolgens heeft Arteco opdracht gegeven het prospectus inzake Pietje Bell CV te drukken en te verspreiden zonder daarover met BPV te communiceren, terwijl zij wist dat de inspecteur nog geen ruling had afgegeven. BPV heeft de fiscale paragraaf niet geaccordeerd, maar Arteco heeft bijlage II van het prospectus van Soldaat van Oranje CV gekopieerd en ingevoegd in het prospectus van Pietje Bell CV.
In reconventie
2.3 BPV legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. Arteco is beherend vennoot van Soldaat van Oranje CV en uit dien hoofde rechtstreeks aansprakelijk voor schulden van deze CV. Soldaat van Oranje CV heeft een bedrag van EUR 19.767,09 aan niet betaalde declaraties van BPV uitstaan. Daarnaast heeft BPV Arteco in 2002 fiscaal geadviseerd rond de filmprojecten 'Het woeden der gehele wereld', 'De Dominee' en 'Zwarte Zwaan', alsmede heeft zij geadviseerd omtrent het nieuwe, per 16 juli 2002, ingevoerde fiscale regime ter stimulering van de Nederlandse filmproductie. De daarmee gemoeide facturen zijn evenmin betaald. Ook facturen in verband met de advisering rondom Pietje Bell - de Film zijn onbetaald gebleven. Door BPV in rechte te betrekken, terwijl de vorderingen ongegrond zijn, handelt Arteco te kwader trouw. BPV vordert dan ook in afwijking van het liquidatietarief vergoeding van de werkelijk door haar gemaakte kosten van rechtsbijstand.
2.4 Het verweer van Arteco komt zakelijk samengevat op het volgende neer. Vooruitlopend op een eventuele aansprakelijkstelling van BPV hebben Soldaat van Oranje CV en Pietje Bell CV de betaling van een deel van de facturen van BPV opgeschort. Met betrekking tot de facturen voert Arteco aan dat een deugdelijke specificatie ontbreekt, zodat zij deze declaraties bij gebrek aan wetenschap betwist. Ten aanzien van de declaratie met nummer 02401 betwist Arteco de verschuldigdheid omdat uit de specificatie niet blijkt waar de werkzaamheden betrekking op hadden en de werkzaamheden bovendien niet efficiënt zijn uitgevoerd. Zij verzet zich tegen toewijzing van een kostenveroordeling in afwijking van het liquidatietarief.
3. Beoordeling van het geschil
In conventie
3.1 Inzet van het geschil is de vraag of BPV een beroepsfout heeft gemaakt. Van een beroepsfout van een belastingadviseur is sprake wanneer -getoetst aan de inspanning van een redelijk handelend vakgenoot in gelijke omstandigheden- een fout is gemaakt. Het ondernemerschap van een belastingadviseur wordt gekenmerkt door een grote mate van vrijheid. Dat vindt mede daarin zijn oorzaak dat er geen wettelijke regeling is van dit beroep. De relatie tussen de belastingadviseur en de cliënt is er een van de overeenkomst van opdracht. Artikel 7:403, eerste lid BW bepaalt dat de opdrachtnemer (hier: de belastingadviseur) tijdens de uitvoering van de opdracht de opdrachtgever (hier: Arteco) op de hoogte moet houden en hem desgevraagd inlichtingen over zijn handelen moet geven. De verplichting tot het geven van advies is een inspanningsverplichting en de advisering en informatieverstrekking moeten aan bepaalde eisen voldoen. Zo moet de belastingadviseur vragen stellen over de van belang zijnde punten en mag hij er niet lichtvaardig op vertrouwen dat de cliënt zelf wel met de relevante gegevens naar voren komt. Daarnaast moet de adviseur de cliënt wijzen op risico's verbonden aan het advies. Daartegenover staat dat de cliënt beslist en het recht heeft het advies naast zich neer te leggen. In dit kader zal de claim van Arteco worden beoordeeld.
Bestedingseis Soldaat van Oranje CV en Pietje Bell CV
3.2 Arteco verwijt BPV voor alles dat BPV Soldaat van Oranje CV een productieovereenkomst heeft laten aangaan met Nedfilm die er niet in voorzag dat kon worden voldaan aan de bestedingseis, zoals die was uitgelegd door de belastinginspecteur. Deze interpretatie hield in dat aan de bestedingseis was voldaan indien de echte producent (te weten Nedfilm) verplichtingen jegens derden was aangegaan. Het was dan ook zaak dat Nedfilm voor het einde van 2001 30% van het productiebudget uitgegeven zou hebben.
3.3 Voorop gesteld dient te worden dat partijen het erover eens zijn dat de structurering van de commanditaire vennootschappen een zeer complexe is. Dat brengt met zich dat deze materie een behoorlijke inspanning vergt van de belastingadviseur. In het algemeen behoort een belastingadviseur ter zake van een zodanige aangelegenheid, ingevolge zijn verplichting om de hem opgedragen advisering en begeleiding te verrichten met de zorg die een redelijk bekwame en redelijk handelende belastingadviseur zou aanwenden, contact op te nemen met de bevoegde belastinginspecteur en te trachten zekerheid te verkrijgen over het standpunt van de inspecteur omtrent de uitleg van de bestedingseis en dit door te leiden naar Arteco en deze te wijzen op eventuele risico's die met de bestedingseis gemoeid zijn.
3.4 Uit de feiten en hetgeen ten pleidooie naar voren is gekomen volgt het volgende. Op het moment dat voor BPV het standpunt van de belastinginspecteur omtrent de bestedingseis duidelijk was, heeft zij dit standpunt in ieder geval op 26 oktober 2001 aan Arteco meegedeeld. Arteco wist dus voordat het prospectus werd gedrukt en de participaties op de markt werden gezet dat er een probleem zou kunnen ontstaan met betrekking tot de bestedingseis, omdat Nedfilm voor het einde van 2001 contracten zou moeten afsluiten met acteurs, filmploegen, decorbouwers en dergelijke terwijl nog geen enkele actie daartoe was ondernomen. Toch heeft Arteco het 'aangedurfd' om het prospectus op de markt te brengen. BPV heeft Arteco bij fax van 4 december 2001 (zie 1.11) nogmaals gewaarschuwd voor eventuele nadelige gevolgen indien niet voldaan zou zijn aan de bestedingseis.
3.5 Weliswaar heeft Nedfilm bij brief van 8 oktober 2001 Arteco Filmbeheer er op gewezen dat zij er zelf voor zorg diende te dragen dat aan de bestedingseis voor 2001 zou moeten worden voldaan, waardoor de verantwoordelijkheid bij Arteco is gelegd, maar dit kon alleen gerealiseerd worden als de belastinginspecteur met de uitleg van Nedfilm mee zou gaan. BPV heeft getracht de inspecteur op andere gedachten te brengen, aangezien zij het eveneens niet eens was met de door hem gegeven uitleg. Bij dit gesprek is de heer [C] aanwezig geweest. BPV heeft onbetwist aangevoerd dat zij niet meer of anders kon doen. Bovendien is vast komen te staan dat de heren [C] en [P] in december 2001 gezamenlijk op bezoek zijn geweest bij de regisseur van de film Pietje Bell, de heer [D] in het kader van de bestedingseis. Ten slotte is tijdens de bespreking van 27 december 2001 de (ongewijzigde) uitleg van de inspecteur wederom aan de orde geweest.
3.6 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het voor Soldaat Van Oranje CV duidelijk was wat de opties waren: de productieovereenkomst sluiten met Nedfilm dan wel de zaak niet door laten gaan. Arteco heeft vervolgens gekozen voor de eerste optie, met alle gevolgen van dien. In de adviesrelatie zoals deze bestond tussen Arteco en BPV was Arteco zelf verantwoordelijk voor de beslissingen omtrent het sluiten van een productieovereenkomst. Arteco is immers een professioneel bedrijf dat gespecialiseerd is in dergelijke activiteiten. BPV heeft naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan haar verplichting Arteco te voorzien van informatie en er genoegzaam op gewezen dat er voor het einde van 2001 actie ondernomen diende te worden, terwijl ook duidelijk was welke consequenties het zou kunnen hebben als dat niet gebeurde. Het is Arteco die deze waarschuwingen naast zich neer heeft gelegd. Derhalve kan niet worden geoordeeld dat BPV bij de advisering hieromtrent onzorgvuldig te werk is gegaan. Ook al zou de stelling van Arteco -dat de zorgvuldigheidsplicht ten aanzien van publieke producten groter is dan bij andersoortige producten - worden gevolgd, dan nog leidt dit niet tot een ander oordeel, nu BPV (mede gelet op haar brief van 4 december 2001) er expliciet op heeft gewezen dat voldaan moest worden aan de uitleg van de bestedingseis van de belastinginspecteur.
Bankgarantie
3.7 Het tweede verwijt dat Arteco BPV maakt, betreft de vorm waarin de bankgarantie is gegoten. Arteco heeft gesteld dat BPV ten onrechte heeft geaccepteerd dat de bankgarantie exclusief btw is opgenomen.
3.8 Deze stelling kan niet worden gevolgd. Volgens artikel 9 van Pro de productieovereenkomst diende een bedrag van f 15.200.000,-- te worden geblokkeerd. Deze blokkade zou voortduren totdat er een completion bond zou zijn gesloten. De bankgarantie stond tegenover de betaling die Soldaat van Oranje CV in 2001 aan Nedfilm zou doen. Inclusief btw zou Soldaat van Oranje CV f 18.100.000,-- moeten betalen. Van dit bedrag zou Nedfilm de btw aan de fiscus af moeten dragen. BPV heeft onvoldoende weersproken aangevoerd dat de btw niet geblokkeerd behoefde te worden omdat Nedfilm bij ontbinding van de productieovereenkomst verplicht was de btw aan Arteco terug te betalen. Ten slotte heeft BPV aangevoerd dat Nedfilm de btw heeft terugbetaald, hetgeen door Arteco niet dan wel onvoldoende is weersproken, zodat niet valt in te zien welke schade Arteco zou hebben gelopen.
Prospectus Pietje Bell CV
3.9 Het betoog van Arteco dat BPV onzorgvuldig heeft gehandeld met betrekking tot de verspreiding van het prospectus van Pietje Bell CV gaat niet op. Immers, ten pleidooie heeft BPV aangevoerd dat de tekst van de fiscale paragraaf van het prospectus voor Pietje Bell CV identiek is aan die van Soldaat van Oranje CV en dat Arteco deze tekst in het prospectus van Pietje Bell CV heeft gekopieerd zonder BPV hierover in te lichten. Arteco heeft dit niet weersproken. Het gevolg van deze handeling is dat de vermelding dat een winstvaststellingsovereenkomst is gesloten ten behoeve van Pietje Bell CV, zoals dit stond vermeld in het concept-prospectus, achteraf niet correct was.
Met het oog hierop kan niet worden gesteld dat het aan BPV te wijten is dat het prospectus verkeerde informatie bevatte. Arteco valt te verwijten dat zij het prospectus heeft laten drukken en verspreiden terwijl zij wist dat er nog geen winstvaststellingsovereenkomst was gesloten, zoals uit de brief van 12 december 2001 van de hand van [P] blijkt. Het gaat dan niet aan thans BPV de zwarte piet toe te spelen.
Winstvaststellingsovereenkomst ten behoeve van Pietje Bell CV
3.10 De inspecteur heeft Arteco verweten dat in het prospectus was vermeld dat er een winstvaststellingsovereenkomst is gesloten. Dat deze overeenkomst uiteindelijk niet tot stand is gekomen, kan BPV niet verweten worden. Uit de door BPV in het geding gebrachte brieven, waarop Arteco niet heeft gereageerd, blijkt dat nog niet alle van belang zijnde informatie voorhanden was. Als gevolg daarvan kon zo'n ruling/winstvaststellingsovereenkomst niet worden verkregen. Dit kan, als gezegd, BPV niet worden aangerekend, te minder nu zij Arteco heeft aangezet de benodigde informatie aan te leveren. Bovendien heeft BPV onbetwist aangevoerd dat de commanditaire vennoten van Pietje Bell CV alle voordelen van het film-CV-regiem hebben genoten, zodat niet valt in te zien welke nadelige gevolgen Arteco hieruit zou hebben ondergaan.
3.11 Bij deze stand van zaken kan niet worden gezegd dat BPV jegens Arteco toerekenbaar tekortgeschoten is. Hiermee strandt de vordering van Arteco. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat Arteco als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
In reconventie
3.12 Arteco heeft zich tegen de verschuldigdheid van de declaraties allereerst verweerd door een beroep op verrekening te doen. Nog daargelaten dat zij in het midden laat waar zij de bedragen mee heeft verrekend en dat zij tegenover BPV nimmer melding heeft gemaakt van haar beroep op verrekening, stond de door Arteco gepretendeerde vordering wegens beroepsaansprakelijkheid nog niet vast, zodat het beroep op verrekening reeds om die reden verworpen dient te worden (artikel 6:136 BW Pro).
3.13 Arteco stelt zich vervolgens op het standpunt dat zij niet gehouden is de facturen te voldoen omdat, zo begrijpt de rechtbank, een specificatie van de declaraties ontbreekt. Dit betoog gaat niet op. Immers, vast is komen te staan dat BPV de werkzaamheden heeft verricht en deze werkzaamheden heeft gefactureerd. Gesteld noch gebleken is dat Arteco in een eerder stadium om specificaties heeft verzocht, terwijl zij nimmer tegen de facturen heeft gereclameerd. Daar komt bij dat zij in juli en augustus 2002 betalingstoezeggingen heeft gedaan. Dit brengt met zich dat Arteco thans niet meer in rechte kan aanvoeren dat zij de facturen niet verschuldigd is.
3.14 Met betrekking tot de factuur met nummer 02401 heeft Arteco aangevoerd dat deze werkzaamheden niet overeengekomen zijn, zodat zij dit bedrag niet behoeft te betalen. Ook hier geldt dat gesteld noch gebleken is dat Arteco dit eerder aan BPV heeft laten weten, zodat reeds om die reden redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staan dat die stelling serieuze aandacht krijgt.
3.15 Het voorgaande brengt met zich dat de vordering in hoofdsom toewijsbaar is. Ten aanzien van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten wordt het volgende overwogen. BPV heeft gesteld dat Arteco oneigenlijk gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid haar in rechte te betrekken, zodat de daadwerkelijk gemaakt kosten van rechtsbijstand voor vergoeding in aanmerking komen. Deze stelling kan niet worden gevolgd. Nog daargelaten dat BPV de hoogte van het door haar gevorderde bedrag (EUR 35.000,--) niet heeft gespecificeerd (zie 3.16), staat het een partij immer vrij om een wederpartij in rechte te betrekken als zij van mening is dat zij een vordering heeft en kennelijk onredelijk is Arteco's vordering niet.
3.16 Het is de rechtbank niet gebleken dat door BPV daadwerkelijk buitengerechtelijke kosten - niet zijnde de kosten ter voorbereiding en instructie van de zaak - zijn gemaakt, zodat overeenkomstig het Rapport van de Werkgroep van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak inzake de buitengerechtelijke kosten van november 2000 (Rapport Voor-Werk II), het ter zake gevorderde bedrag zal worden afgewezen.
3.17 Arteco wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van dit geding.
BESLISSING
In conventie
1. De rechtbank wijst de vordering af.
2. Arteco wordt veroordeeld in de kosten van dit geding. Deze kosten worden, voorzover tot op heden aan de zijde van BPV gevallen, bepaald op EUR 883,--.
in reconventie
3. Arteco Filmfinancing BV wordt veroordeeld tot betaling aan BPV binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis van de volgende bedragen:
- EUR 15.810,34 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 augustus tot aan de dag der algehele voldoening;
- EUR 3.956,75 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 november 2002 tot aan de dag der algehele voldoening;
- EUR 35.497,70 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 juni 2002 tot aan de dag der algehele voldoening;
- EUR 5.958,33 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 augustus 2002 tot aan de dag der algehele voldoening;
- EUR 1.555,93 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 november 2002 tot de dag der algehele voldoening;
4. Pietje Bell - De Film CV en Arteco Filmbeheer BV worden hoofdelijk veroordeeld, in die zin dat als de één betaalt, de ander zal zijn bevrijd, om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis aan BPV te betalen de volgende bedragen:
- EUR 21.599,69 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 mei 2002 tot de dag der algehele voldoening;
- EUR 14.746,48 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 augustus 2002 tot de dag der algehele voldoening;
- EUR 17.409,70 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 november 2002 tot aan de dag der algehele voldoening.
5. Arteco wordt veroordeeld in de kosten van dit geding. Deze kosten worden, voorzover tot op heden aan de zijde van BPV gevallen, bepaald op EUR 4.263,--.
6. Hetgeen meer of anders is gevorderd wordt afgewezen.
In conventie en in reconventie
7. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mrs. Th.A. Ariëns, M. Zomer en S. Kuypers en in het openbaar uitgesproken op woensdag 2 februari 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.