Uitspraak
R E C H T B A N K Z W O L L E – L E L Y S T A D
sector kanton – locatie Zwolle
zaaknr.: 258377 HA VERZ 04-1112
datum : 21 januari 2005
BESCHIKKING
OP EEN VERZOEK TOT ONTBINDING VAN DE ARBEIDSOVEREENKOMST
in de zaak van:
[VERZOEKENDE PARTIJ],
gevestigd te Zwolle,
verzoekende partij, verder te noemen: “[verzoekende partij]”,
gemachtigde mr. T.J. van Veen, advocaat te Ede,
tegen
[VERWEERDER],
wonende te [woonplaats],
verwerende partij, verder te noemen: “[verweerder]”,
gemachtigde mw. mr. T.J.C.M. Broekman, advocaat te Hilversum.
De procedure
De kantonrechter heeft kennis genomen van:
- het verzoekschrift d.d. 30 november 2004 met aangehechte producties;
- het verweerschrift d.d. 14 december 2004 met aangehechte producties;
- de bij brief van 7 januari 2005 door [verzoekende partij] nader ingezonden producties;
- de door [verweerder] ter zitting getoonde productie.
De mondelinge behandeling is gehouden op 13 januari 2005.
Verschenen zijn:
- namens [verzoekende partij] haar directeur en haar directie-secretaris, vergezeld van mr. Van Veen voornoemd en
- [verweerder], vergezeld van mw. mr. Broekman voornoemd.
Het geschil
[verzoekende partij] heeft verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] wegens gewichtige redenen, onder toekenning van een vergoeding in de vorm van een suppletieregeling gedurende een termijn van 8 maanden.
[verweerder] heeft zich wat betreft de ontbinding gerefereerd aan het oordeel van de kantonrechter en aangevoerd dat, indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, er aanleiding is om hem een vergoeding naar billijkheid toe te kennen van € 95.000,00 bruto.
Vaststaande feiten
Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) gemotiveerd betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast:
a. [verzoekende partij] maakt deel uit van een groep van ondernemingen die zich in hoofdzaak bezig houdt met het detacheren van daartoe opgeleid personeel bij met name gemeentelijke diensten voor sociale zaken, werkgelegenheid, ruimtelijke ordening, volkshuisvesting en milieu.
b. [verweerder], geboren op [datum], is vanaf [datum] in dienst bij [verzoekende partij]. Vanaf 1999 is [verweerder] werkzaam geweest als regiomanager. Het laatst verdiende salaris bedraagt € 3.665,00 bruto per maand exclusief emolumenten op basis van een 36-urige werkweek.
c. De [verzoekende partij] Groep heeft over 2003 een verlies geleden van € 867.360. Per ultimo 2003 heeft De [verzoekende partij] Groep een negatief eigen vermogen van € 758.000.
d. Blijkens een verklaring van mr. W.H.T. van Deelen, registeraccountant te Ede, heeft De [verzoekende partij] Groep over de periode van januari 2004 tot en met augustus 2004 een verlies geleden van € 1,8 miljoen voor belastingen. Over de maand september 2004 heeft De [verzoekende partij] Groep een verlies geleden van € 128.000 voor belastingen. In de verklaring is tevens verwoord dat de loonkosten dermate hoog zijn dat een positief resultaat niet mogelijk is en dat indien geen maatregelen worden genomen om het personeelsbestand te verkleinen, het voortbestaan van de onderneming ernstig in gevaar komt.
e. Op basis van zijn functioneren, beoordeeld in maart 2004, is [verweerder] per 1 april 2004 in een hogere salarisschaal ingedeeld en is aan hem een salarisverhoging toegekend.
f. [verweerder] heeft op 12 juli 2004 aan [verzoekende partij] bericht dat hij, wegens complicaties in de zwangerschap van zijn echtgenote en de noodzaak om die zwangerschap te beëindigen, niet in staat is om zijn werk te verrichten. [verweerder] heeft dat bericht afgesloten met: “Ik neem aan dat je mij op grond hiervan formeel ziek moet melden, mocht dit niet het geval zijn dan hoor ik dit wel”. Bij brief van 22 juli 2004 heeft [verweerder] aan [verzoekende partij] verzocht zijn ziekmelding te bevestigen, welke bevestiging is uitgebleven.
g. Voor [verweerder] heeft [verzoekende partij] op 19 juli 2004 bij het Centrum voor Werk en Inkomen (CWI) om een ontslagvergunning gevraagd, gegrond op bedrijfseconomische omstandigheden als ook op de grond dat [verweerder] niet beschikt over voldoende commerciële vaardigheden.
h. [verweerder] heeft zich op 10 augustus 2004 nogmaals ziekgemeld, ditmaal wegens rugklachten.
i. Bij brief van 12 augustus 2004 heeft [verzoekende partij] aan [verweerder] meegedeeld dat hij op 12 juli 2004 niet is ziekgemeld omdat hij met die privé-gebeurtenis niet ziek was in de zin van de Ziektewet. [verzoekende partij] stelt dat zij calamiteitenverlof had kunnen toekennen doch dat [verweerder] daartoe geen verzoek heeft ingediend en “zelfs niet het fatsoen [heeft] gehad om te bellen.” In die brief meldt [verzoekende partij] voorts dat zij zijn ziekmelding van 10 augustus 2004 evenmin bij haar Arbo-dienst heeft aangemeld omdat deze plaatsvond nadat zij bij het CWI om een ontslagvergunning had verzocht. Voorts is in deze brief weergegeven dat “de ter beschikkingstelling van de u ten behoeve van het werk ter beschikking gestelde goederen, ongeacht het verloop van de procedure, [wordt] beëindigd.”
j. De door [verzoekende partij] verzochte ontslagvergunning is haar bij beslissing d.d. 1 oktober 2004 onthouden. Daartoe is overwogen -samengevat- dat voldoende aannemelijk is geworden dat de financiële positie van zowel [verzoekende partij] als van de groep waarvan zij deel uitmaakt, ingrijpen in de personeelsbezetting noodzakelijk maakt, doch dat het wegens het ontbreken van voldoende gegevens omtrent de in acht te nemen anciënniteit niet mogelijk is een verantwoorde beslissing te nemen, zodat de aanvraag niet kan worden gehonoreerd.
k. Bij brief van 13 oktober 2004 heeft de gemachtigde van [verweerder] aan [verzoekende partij] gemeld dat [verweerder] nog altijd ziek is, dat [verweerder] teleurgesteld is over de wijze waarop hij door [verzoekende partij] is bejegend en dat hij graag via gesprekken duidelijk wil krijgen of de verstoorde arbeidsrelatie nog is te herstellen. In deze brief wordt voorts gemeld dat [verweerder] op advies van zijn arts met zijn gezin op vakantie zal zijn in de periode van 23 oktober tot en met 6 november 2004.
l. Bij brief van 19 oktober 2004 heeft [verzoekende partij] aan [verweerder] herhaald dat zij zijn melding d.d. 12 juli 2004 niet beschouwt als ziekmelding en dat zij zijn ziekmelding van 10 augustus 2004 niet aan de arbodienst heeft doorgegeven aangezien er al een procedure liep bij het CWI. [verzoekende partij] heeft vervolgens, onder dreiging van een ontslag op staande voet, aan [verweerder] “de dienstopdracht” gegeven dat hij, “daar [hij] zich na afloop van de procedure bij het CWI niet heeft ziekgemeld”, zich op donderdag 21 oktober 2004 bij [verzoekende partij] op kantoor moet melden voor een gesprek. [verweerder] heeft dit gesprek afgezegd.
m. Bij brief van 21 oktober 2004 heeft [verzoekende partij] [verweerder] nogmaals “de dienstopdracht” gegeven om op kantoor te verschijnen en wel op maandag 25 oktober 2004, onder aanzegging dat hij indien hij niet verschijnt op staande voet zal worden ontslagen. In deze brief is voorts verwoord dat de aanwezigheid van een juridisch adviseur niet wordt geaccepteerd.
n. Bij emailbericht van 22 oktober 2004 heeft de gemachtigde van [verweerder] aan [verzoekende partij] gemeld dat [verweerder] niet in staat is om te verschijnen op het gesprek en dat hij alleen daartoe in staat is indien hij daarbij door de gemachtigde dan wel door iemand van de Arbo-dienst wordt begeleid. Voorts wordt herhaald dat [verweerder] in de periode van 23 oktober tot en met 6 november 2004 op vakantie zal zijn en dat indien [verzoekende partij] vasthoudt aan de oproep voor 25 oktober zij zich bereid moet verklaren om de kosten van het annuleren van die vakantie te dragen. [verzoekende partij] heeft niet op dat emailbericht gereageerd.
o. [verweerder] is niet op de oproep voor een gesprek op 25 oktober 2004 verschenen, waarna [verzoekende partij] [verweerder] bij brief van die datum met onmiddellijke ingang heeft ontslagen. Na protest daartegen heeft [verzoekende partij] dit ontslag op 2 november 2004 ingetrokken.
p. Op 2 november 2004 heeft [verzoekende partij] de aan [verweerder] ter beschikking gestelde auto uit de nabijheid van [verweerder]’s woning laten afslepen. [verzoekende partij] heeft het salaris van [verweerder] over de maanden oktober en november 2004 niet volledig betaald.
Verzoek
[verzoekende partij] vraagt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens dringende omstandig-heden, bestaande uit een noodzakelijke inkrimping van haar personeelsbestand, wegens teruglopende detacheringsopdrachten. Omdat in het bijzonder de drie regiomanagers van de regio “West” onvoldoende presteerden, is hun arbeidsplaats vervallen. Nu een regiomanager het gezicht dient te zijn van de onderneming bij klanten in die regio, is [verweerder] niet uitwisselbaar met één van de regiomanagers van de andere regio’s. Daarbij komt dat [verzoekende partij] het vertrouwen in [verweerder] heeft verloren omdat hij, toen de onderneming in financiële moeilijkheden geraakte, geen extra inzet voor en betrokkenheid bij de onderneming toonde. Hij heeft zich na afloop van de CWI-procedure niet actief gemeld en is daarentegen zonder overleg op vakantie gegaan. Gezien de penibele financiële situatie van de onderneming en het door [verzoekende partij] in [verweerder] verloren vertrouwen, dient aan het dienstverband een einde te komen. Nu de reden voor beëindiging in de eerste plaats verband houdt met de bedrijfseconomische situatie waarin [verzoekende partij] is beland, is zij bereid om een vergoeding te betalen die inhoudt dat zij gedurende een termijn van 8 maanden een door [verweerder] elders te genieten salaris/ uitkering zal aanvullen tot 100% van het laatst door hem verdiende salaris, met een maximum van 30% van dat salaris.
Verweer
[verweerder] voert ten verwere aan dat de bedrijfseconomische noodzaak voor zijn ontslag onvoldoende is onderbouwd. Daarbij geldt dat van het anciënniteitsbeginsel wordt afgeweken aangezien hij ook uitwisselbaar is met de andere regiomanagers en hij van hen het langst in dienst is. Daarnaast heeft [verzoekende partij] in de achterliggende maanden vacatures voor regiomanagers met anderen dan [verweerder] ingevuld. Er is dan ook geen bedrijfseconomische reden voor zijn ontslag. Het verwijt van slecht functioneren heeft geen enkele grond. Hij is tot en met maart 2004 altijd positief beoordeeld en heeft nog per 1 april 2004 een salarisverhoging ontvangen. Tevens heeft hij een meer dan gemiddeld aantal buitendienstmedewerkers geplaatst. [verzoekende partij] heeft zich daarentegen niet als een goed werkgever gedragen. Nu er door de handelwijze van [verweerder] geen vertrouwen meer bestaat in verdere vruchtbare samenwerking, dient dan ook aan hem een vergoeding ter grootte van € 95.000,00 bruto te worden toegekend, waarbij rekening dient te worden gehouden met de fictieve opzegtermijn van één maand.
De beoordeling
1.
[verweerder] heeft aangevoerd dat hij zijn vertrouwen in (een zinvolle voortzetting van de arbeidsrelatie met) [verzoekende partij] heeft verloren en dat hij door de handelwijze van [verzoekende partij] niet langer bereid is om in de toekomst arbeid voor haar te verrichten. Die houding leidt op zichzelf reeds tot een wijziging in de omstandigheden die een ontbinding rechtvaardigt. Dit leidt er toe dat de kantonrechter het voornemen heeft de arbeidsovereenkomst te ontbinden en wel per 1 maart 2005.
2.
Wat betreft de vraag of er redenen zijn om aan [verweerder] een hogere vergoeding toe te kennen dan die al door [verzoekende partij] is aangeboden, wordt het navolgende overwogen.
3.
Allereerst geldt dat [verzoekende partij], daargelaten haar bedrijfseconomische omstandigheden en de daaruit voortvloeiende noodzaak om in haar bedrijfsvoering in te grijpen en haar kosten te saneren, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij jegens [verweerder] het anciënniteitsbeginsel in acht heeft genomen.
3.1
Daarvoor is redengevend dat niet gebleken is dat de functies van regiomanager binnen [verzoekende partij]s werkmaatschappijen “Noord”, “West” en “Zuid” zodanig specifiek anders zijn dat die functies binnen die werkmaatschappijen niet uitwisselbaar zijn. Daartegen pleit ook het gegeven dat [verzoekende partij] niet heeft bestreden dat de standplaats van alle regiomanagers Zwolle is, zij gezamenlijk werkoverleg hebben en zij zich richten op hetzelfde type klanten en dezelfde soort aan hen aan te bieden diensten van [verzoekende partij]. Tot slot is voldoende aannemelijk dat de regiomanagers niet werkelijk gebonden zijn aan de getrokken regiogrenzen nu zij kennelijk zonder restrictie werknemers van een andere werkmaatschappij mogen plaatsen in “hun” regio en andersom dat zij werknemers van “hun” werkmaatschappij mogen plaatsen bij een opdrachtgever buiten “hun” regio. Ook het gegeven dat er bij afwezigheid van een regiomanager over en weer wordt vervangen, wijst op uitwisselbaarheid.
3.2
Dat een regiomanager van een werkmaatschappij het gezicht van [verzoekende partij] naar (potentiële) opdrachtgevers zou vormen en zij om die reden niet uitwisselbaar zou zijn met een regiomanager van een andere werkmaatschappij, zoals [verzoekende partij] betoogt, dient dan ook te worden gerelativeerd, te meer nu vast staat dat [verzoekende partij] om haar moverende redenen alle drie de regiomanagers van haar werkmaatschappij “West”, waaronder aldus [verweerder], voor ontslag in aanmerking heeft gebracht.
3.3
Nu vast staat dat [verweerder] de langst zittende regiomanager van [verzoekende partij] is, had hij dan ook de oudste rechten op een behoud van zijn functie als regiomanager. Nu vast staat dat [verzoekende partij] niet tevens de regiomanagers van de andere werkmaatschappijen “Zuid” en “Noord” voor ontslag in aanmerking heeft gebracht, is de slotsom dat [verzoekende partij] ten aanzien van [verweerder] het anciënniteitsbeginsel niet correct heeft toegepast.
3.4
Voorts staat vast dat [verzoekende partij] vanaf juli 2004, het moment dat zij haar voornemen heeft geopenbaard om de arbeidsrelatie met [verweerder] te beëindigen, meerdere vacatures voor regiomanager heeft opengesteld en deze (deels) ook met externe kandidaten heeft ingevuld. Van [verzoekende partij] had mogen verwacht dat zij [verweerder], zeker nu hij de langst zittende regiomanager is, voor deze vacatures had benaderd en ter zake, bij meerdere gegadigden uit de eigen organisatie, een zorgvuldige afweging had gemaakt bij haar keuze omtrent de invulling van die vacature(s). Gesteld noch gebleken is dat [verzoekende partij] het één of het ander heeft gedaan, zodat [verzoekende partij] hiervoor evenmin de schoonheidsprijs verdient.
4.
Dat [verweerder] [verzoekende partij] aanleiding heeft gegeven om hem zowel in de CWI-procedure als in deze procedure (tevens) disfunctioneren te verwijten, in de zin dat het hem zou ontbreken aan commerciële vaardigheden, inzet en betrokkenheid, is niet aannemelijk geworden.
4.1
Allereerst geldt dat dit verwijt slechts stellenderwijs is verwoord en dit niet is onderbouwd met verslagen van functioneringsgesprekken of anderszins, terwijl het wel gewoonte is dat het functioneren van werknemers binnen [verzoekende partij] periodiek wordt geëvalueerd. Het gegeven dat [verweerder] nog per 1 april 2004 in een hogere salarisschaal is ingedeeld en dat zijn salaris ingaande 1 april 2004 is verhoogd, maakt een dergelijk verwijt te minder aannemelijk.
Kennelijk verwijt [verzoekende partij] een aantal van haar regiomanagers, waaronder [verweerder], dat het aantal plaatsingsopdrachten is teruggelopen en dat zij daardoor in financiële problemen is geraakt. Dat haar regiomanagers daarvan een bijzonder verwijt treft, is de kantonrechter niet gebleken. [verzoekende partij] erkent immers dat “de leegloop” in eerste instantie moet worden geweten aan een meer terughoudende opstelling van haar opdrachtgevers (veel gemeentelijke diensten) als gevolg van het tegenzittende economisch tij, de veranderde wetgeving, een meer bedrijfsmatige opstelling en de noodzaak van lagere tarieven. Dat die terughoudendheid tevens (deels) moeten worden toegeschreven aan een tekortschietende inzet van [verweerder] is toelichting, die ontbreekt, niet in te zien. Aldus is de slotsom dat [verzoekende partij] (onder meer) [verweerder] verwijt dat haar ondernemingsrisico van een verlies van de gunst van de klant zich heeft verwezenlijkt. Nu daarvoor geen grond is gebleken, heeft zij [verweerder] daarmee ten onrechte als zondebok aangemerkt. Ook deze opstelling siert haar niet.
5.
Voorts geldt dat de houding van [verzoekende partij] aangaande [verweerder]’s meldingen dat deze zich niet in staat achtte om zijn arbeid te verrichten, moet worden gelaakt.
5.1
[verweerder] heeft immers tweemaal, op 12 en 22 juli 2004, aan [verzoekende partij] aangegeven dat hij er vanuit ging dat hij door zijn melding op 12 juli 2004 en de aanleiding daartoe, als ziek zou worden beschouwd. In plaats van bijvoorbeeld een onverwijlde inschakeling van haar Arbo-dienst, heeft [verzoekende partij] zich evenwel in eerste instantie in stilzwijgen gehuld.
5.2
Pas bij brief van 12 augustus 2004 heeft [verzoekende partij] gesteld dat zij [verweerder] niet als ziek beschouwt vanaf 12 juli 2004 en dat hij ter zake calamiteitenverlof had dienen aan te vragen. Anders dan [verzoekende partij] evenwel veronderstelt, komt niet de werkgever doch slechts een arts en/of een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a BW het oordeel toe over de vraag of er al dan niet sprake is van ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid. Indien [verzoekende partij] meende dat [verweerder] niet arbeidsongeschikt was, dan had zij zulks onverwijld aan hem dienen mee te delen, al dan niet na interventie van haar Arbo-dienst, zonodig gevolgd door de route van een second opinion als bedoeld in artikel 32, tweede lid jo 30, eerste lid, sub e. van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Wet SUWI).
5.3
Nu vast staat dat [verzoekende partij] op 19 juli 2004 voor [verweerder] bij het CWI om een ontslagvergunning heeft verzocht, moet het er voor worden gehouden dat zij met haar (ononderbouwde) stelling dat [verweerder] op 12 juli 2004 niet als ziek kon worden aangemerkt, trachtte te bereiken dat er bij toestemming van het CWI geen opzegverbod tijdens ziekte zou bestaan, als bedoeld in artikel 7:670, eerste lid BW, door [verweerder]’s ziekmelding te plaatsen op een datum na aanvang van de CWI-procedure. Gelet op de bescherming die de wetgever aan zieke werknemers heeft willen toekennen, moet die handelwijze als onzorgvuldig worden beschouwd.
5.4
Afkeurenswaardig is voorts [verzoekende partij]s optreden omtrent [verweerder]’s ziekmelding van 10 augustus 2004, ditmaal wegens rugklachten. Het enkele feit dat zij kennelijk de mening was toegedaan dat die ziekmelding geen opzegverbod tijdens ziekte opleverde, ontsloeg haar nog niet van haar verplichting tot reïntegratie als (onder meer) neergelegd in artikel 7:658a BW, zodat er geen grond was om die ziekmelding naast zich neer te leggen, zoals zij wel heeft gedaan, blijkens haar brieven van 12 augustus en 19 oktober 2004.
Daaraan kan worden toegevoegd dat uit haar emailbericht van 11 augustus 2004, welke inhoud nog eens bevestigd is bij brief van 12 augustus 2004, aangaande het per omgaande inleveren van de aan [verweerder] ter beschikking gestelde zaken als toegangspas, laptop en mobiele telefoon, “ongeacht het verloop van de procedure” bij het CWI blijkt dat [verzoekende partij] kennelijk geenszins bereid was om [verweerder] nog te laten terugkeren.
Door aldus vooruit te lopen op een ontslag dat nog geenszins zeker was, heeft [verzoekende partij] dan ook onzorgvuldig jegens [verweerder] gehandeld. Dat zij daarbij (mede) is afgegaan op een mededeling van haar Arbo-dienst “dat deze tijdens lopende ontslagprocedures niets doet”, maakt zulks niet anders, nu dat niet aan die dienst was om dat uit te maken en die opstelling [verzoekende partij]s verantwoordelijkheid ter zake niet kan raken.
5.5
Afgezet tegen de aanleiding van [verweerder]’s afwezigheid per 12 juli 2004 is voorts [verzoekende partij]s verwijt, verwoord bij diezelfde brief, dat [verweerder] “zelfs niet het fatsoen heeft gehad” om met haar over een calamiteitenverlof “te bellen”, onbegrijpelijk gevoelloos. Een dergelijke uitlating kan bepaald niet als herstelbevorderend worden aangemerkt, te minder nu niet valt in te zien wat [verzoekende partij] heeft verhinderd om zelf [verweerder] op of onmiddellijk na 12 juli 2004 te attenderen op de mogelijkheid van een calamiteitenverlof.
6.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, mag het dan ook geen verwondering wekken dat [verweerder] zich door de opstelling van [verzoekende partij] overvallen, getroffen en diep bedreigd in zijn positie heeft gevoeld en dat zulks zodanige psychische spanningen heeft opgeleverd dat hij als gevolg daarvan, zowel tijdens als na afloop van de CWI-procedure, arbeidsongeschikt is gebleven.
7.
Van haar optreden na afloop van de CWI-procedure kan [verzoekende partij] eveneens een aanmerkelijk verwijt worden gemaakt.
7.1
Vast staat immers dat [verzoekende partij] na de weigering door het CWI d.d. 1 oktober 2004, pas bij brief 19 oktober 2004, daarbij voorbijgaand aan het initiatief van [verweerder]’s gemachtigde d.d. 13 oktober 2004, contact met [verweerder] heeft gezocht. Samengevat heeft die brief niet meer bestaan dan uit het (opnieuw) ontkennen van [verweerder]’s arbeidsongeschiktheid, het herhalen van haar onwil om ter zake haar Arbo-dienst in te schakelen en het (onder dreiging van een ontslag op staande voet) aan [verweerder] geven van een “dienstopdracht” om op 21 oktober 2004 op het kantoor van [verzoekende partij] te verschijnen voor een gesprek met zijn leidinggevenden, zonder het doel van dat gesprek te duiden. Die laatste bejegening van [verweerder] wordt niet door de feiten gerecht-vaardigd, nog daargelaten dat juist van [verzoekende partij] mocht worden verwacht dat zij een brug naar hem zou slaan. Nu onbestreden is dat haar oproep pas op 21 oktober 2004 bij [verweerder] is bezorgd, is het dan ook niet onbegrijpelijk dat hij op die oproep heeft meegedeeld verhinderd te zijn.
7.2
Destructief moet worden geacht de herhaalde “dienstopdracht” van 21 oktober 2004 om op 25 oktober 2004 te verschijnen. [verweerder] had [verzoekende partij] immers al op 13 oktober 2004 laten weten dat hij in de periode van 23 oktober tot en met 6 november 2004 met zijn gezin op vakantie zou zijn. [verzoekende partij] heeft daartegen geen gewichtige bezwaren als bedoeld in het tweede lid van artikel 7:638 BW Pro aangevoerd (ook niet in deze procedure), zodat niet valt in te zien wat [verzoekende partij]s belang was bij een gesprek tijdens [verweerder]’s vakantie. Zij heeft evenmin gereageerd op het nadere aanbod van [verweerder] d.d. 22 oktober 2004 om zijn vakantie alsnog te annuleren, indien [verzoekende partij] de kosten daarvan voor haar rekening zou nemen. Dat [verzoekende partij] dan zonder reactie op [verweerder]’s aanbod en onder mededeling dat zij de aanwezigheid van zijn gemachtigde onacceptabel acht, vasthoudt aan een gesprek tijdens zijn vakantie is dan ook een treffende illustratie van haar volkomen onwelwillende houding. Aangezien het [verweerder] was die het initiatief heeft genomen om tot een (mogelijk) herstel van de arbeidsrelatie te komen, terwijl hij overigens arbeidsongeschikt was, is de handelwijze van [verzoekende partij] te minder te begrijpen.
7.3
Het voorgaande geldt in versterkte mate voor het bij brief van 25 oktober 2004 gegeven ontslag op staande voet wegens het niet verschijnen op de oproep voor voormeld gesprek. Dat [verzoekende partij] dat ontslag nadien op 2 november 2004 heeft ingetrokken, maakt dat niet anders.
7.4
Dubieus is voorts het op 2 november 2004 (alsnog) zonder aankondiging laten afslepen van de aan [verweerder] ter beschikking gestelde auto en het na intrekking van dat ontslag niet retourneren van die auto of het anderszins treffen van een regeling aangaande het gemis door [verweerder] van deze (deels) als secundaire arbeidsvoorwaarde aan te merken terbeschikkingstelling.
7.5
Tot slot staat als onweersproken vast dat [verzoekende partij], ondanks intrekking van voormeld gegeven ontslag op staande voet, tot op heden heeft nagelaten het salaris over de maanden oktober en november 2004 volledig te betalen.
8.
Uit het bovenstaande volgt dat aannemelijk is dat [verzoekende partij] feitelijk al in juli 2004 tot de conclusie is gekomen dat voor haar een beëindiging van de arbeidsrelatie met [verweerder] - hoe dan ook - de enige optie was. Dit moet als onbehoorlijk worden aangemerkt en staat in schril contrast met haar stelling ter zitting dat haar personeel haar kapitaal zou zijn.
9.
Resumerend komt de kantonrechter tot de conclusie dat noch de bedrijfseconomische grond noch de grond van disfunctioneren, zoals door [verzoekende partij] aangevoerd, stand kan houden, dat [verzoekende partij] op geen enkele wijze bereid is gebleken om haar verplichtingen tot medewerking aan [verweerder]’s herstel en reïntegratie te voldoen en dat zij overigens in aanmerkelijke mate onzorgvuldig jegens [verweerder] heeft gehandeld.
Anders dan [verzoekende partij] impliciet heeft gesteld, vormt het gegeven dat zij vanaf mei 2004 in toenemende mate in financieel zwaar weer is beland en zij, althans haar directie daardoor onder grote druk hebben gestaan, op geen enkele wijze een rechtvaardiging voor het een en ander.
10.
Nu de in r.o. 1. vastgestelde verstoring van de arbeidsverhouding volledig aan [verzoekende partij] moet worden toegerekend, is het redelijk en billijk dat het verzoek slechts wordt ingewilligd indien en voor zover aan [verweerder] een hogere vergoeding wordt toegekend, dan al is aangeboden.
10.1
In beginsel - aldus behoudens bijzondere omstandigheden - dient een vergoeding te worden bepaald aan de hand van de gebruikelijke kantonrechtersformule. Voor factor A moet worden uitgegaan van een arbeidsduur van november 1996 tot en met februari 2005. Dit levert “8” op. Voor factor B moet met € 3.958,20 worden gerekend. Wat betreft factor C dient dit op “2” te worden gesteld, gelet op het aan [verzoekende partij] te maken verwijt. Dit zou al met al een aan [verweerder] toe te kennen vergoeding van (afgerond) € 63.500,00 bruto opleveren.
10.2
In dit geval zijn evenwel zodanig bijzondere omstandigheden aan te wijzen dat die tot een afwijking van voormelde berekening moeten leiden.
Voldoende aannemelijk is geworden dat [verzoekende partij] in een “habe wenig” situatie verkeert. Uit de overgelegde financiële gegevens blijkt immers toereikend dat zowel [verzoekende partij] als de groep waartoe zij behoort verliesgevend is, zowel in 2003 als in 2004, dat die groep per ultimo 2003 met een schuldenlast van ruim 700.000 euro een aanmerkelijk negatief eigen vermogen heeft en thans nauwelijks te liquideren vermogensbestanddelen bezit, de in eigendom toebehorende bedrijfspanden daaronder begrepen. [verweerder] heeft evenmin bestreden dat de bank niet tot verdere kredietverlening bereid is. Uit de brief van 1 november 2004 van registeraccountant Van Deelen alsmede uit de liquiditeitsprognose d.d. 1 december 2004 blijkt dat de liquiditeitspositie penibel is, in ieder geval tot en met december 2005. Anders dan [verweerder] betoogt, wordt de financiële positie van De [verzoekende partij] Groep niet wezenlijk anders indien (tevens) acht zou worden geslagen op de (geconsolideerde) positie van de besloten vennootschap Meijlang b.v., de moedermaatschappij van De [verzoekende partij] Groep, aangezien het (geconsolideerde) vermogen van deze vennootschap van circa € 1,25 miljoen per ultimo 2003 al is verdampt door het gedurende 2004 geleden verlies van circa € 2 miljoen.
10.3
Het is dan ook niet denkbeeldig dat [verzoekende partij] bij een vergoeding van een omvang als hierboven berekend met een onoverkomelijk liquiditeitstekort wordt geconfronteerd, zodanig dat niet alleen haar voortbestaan doch ook de werkgelegenheid van de andere werknemers in het geding zou komen, zodat met name daarin aanleiding ligt voor een lagere vergoeding.
10.4
Het zijn dan ook slechts de voormelde penibele financiële omstandigheden van [verzoekende partij] die de kantonrechter tot de slotsom brengen dat een vergoeding deels in de vorm van een bedrag ineens van € 7.500,00, een gedeelte ad € 2.500,00 ter vergoeding van immateriële schade daaronder begrepen, en deels in de vorm van een suppletieregeling gedurende een periode van 12 maanden als al door [verzoekende partij] aangeboden, passend en billijk moet worden geoordeeld. Per saldo zal dat een vergoeding van circa € 20.500,00 opleveren, dat [verzoekende partij] geacht moet worden te kunnen dragen.
11.
Aangezien [verzoekende partij] ter zake van de verzochte ontbinding een lagere vergoeding heeft aangeboden, zal zij in de gelegenheid worden gesteld binnen de hierna vermelde termijn haar verzoek in te trekken.
12.
Ongeacht of [verzoekende partij] haar verzoek handhaaft dan wel intrekt, bestaat er aanleiding om haar met de proceskosten te belasten.
De beslissing
De kantonrechter:
- stelt partijen in kennis van zijn voornemen de tussen [verzoekende partij] en [verweerder] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden per 1 maart 2005, onder toekenning aan [verweerder] ten laste van [verzoekende partij] van een vergoeding deels in de vorm van een bedrag ineens van
€ 7.500,00 bruto, een gedeelte ad € 2.500,00 ter vergoeding van immateriële schade daaronder begrepen, en deels in de vorm van een aanvulling gedurende een periode van 12 maanden van het/de elders te genieten salaris/uitkering tot 100% van het laatst door [verweerder] bij [verzoekende partij] verdiende brutomaandsalaris van € 3.665,00, met een maximum van 30% van dat salaris;
- stelt [verzoekende partij] in de gelegenheid het verzoek in te trekken uiterlijk op 10 februari 2005 door middel van een schriftelijke verklaring ter griffie van de sector kanton, onder onverwijlde mededeling daarvan aan [verweerder];
voor het geval [verzoekende partij] het verzoek niet intrekt:
- ontbindt de tussen [verzoekende partij] en [verweerder] bestaande arbeidsovereenkomst en bepaalt dat deze eindigt op 1 maart 2005, onder toekenning aan [verweerder] ten laste van [verzoekende partij] van een vergoeding deels in de vorm van een bedrag ineens van € 7.500,00 bruto, een gedeelte ad € 2.500,00 ter vergoeding van immateriële schade daaronder begrepen, en deels in de vorm van een aanvulling gedurende een periode van 12 maanden van het/de elders te genieten salaris/uitkering tot 100% van het laatst door [verweerder] bij [verzoekende partij] verdiende brutomaandsalaris van € 3.665,00, met een maximum van 30% van dat salaris en veroordeelt [verzoekende partij] tot betaling van dat bedrag aan [verweerder] tegen bewijs van kwijting;
ongeacht of [verzoekende partij] het verzoek intrekt dan wel handhaaft:
- veroordeelt [verzoekende partij] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 360,00 voor salaris gemachtigde.
Aldus gegeven door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 21 januari 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.