Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
sector handel en kanton
kantonrechter
locatie Utrecht
zaaknummer: 720320 UC EXPL 10-18144 ip 4217
vonnis d.d. 3 oktober 2012
in de zaak van:
[eiser],
wonende te [woonplaats],
verder ook te noemen [eiser],
eisende partij in de hoofdzaak in conventie,
verwerende partij in de hoofdzaak in reconventie,
verwerende partij in het incident ex artikel 223 Rv Pro.,
gemachtigde: mr. S.G.M. van Veldhuizen,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AANNEMERSBEDRIJF [gedaagde] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
verder ook te noemen [gedaagde],
gedaagde partij in de hoofdzaak in conventie,
eisende partij in de hoofdzaak in reconventie,
eisende partij in het incident ex artikel 223 Rv Pro.,
rolgemachtigde: GGN Gerechtsdeurwaarders Utrecht,
gemachtigde: mr. F. Damen en mr. C.A.C. Schroeten.
1. Het verloop van de procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken:
- de dagvaarding van 14 oktober 2010;
- de conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie alsmede conclusie van eis ter verkrijging van voorlopige voorzieningen ex artikel 223 Rv Pro;
- het tussenvonnis van 12 januari 2011;
- de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende conclusie van antwoord in voorlopige voorziening ex art. 223 Rv Pro;
- de aantekening dat de comparitie is gehouden op 8 maart 2011;
- de conclusie na comparitie van [eiser];
- de conclusie na comparitie van [gedaagde];
- de brief van de kantonrechter van 10 oktober 2011;
- de akte uitlaten betekenis arrest Hoge Raad 30 september 2011 van [eiser];
- de akte uitlating van [gedaagde].
1.2. Hierna is uitspraak bepaald.
2. De vaststaande feiten
2.1. [gedaagde] exploiteert een aannemersbedrijf dat sloop-, grond-, weg- en waterbouwwerkzaamheden verricht. In 2011 waren ongeveer 100 personen in haar onderneming werkzaam.
2.2. [eiser], geboren op [1961], is op 1 januari 1996 voor zes maanden in dienst getreden van [gedaagde] in de functie van bouwvakhelper. In die functie verrichtte hij voor ongeveer 20% sloopwerkzaamheden en voor ongeveer 80% timmerwerkzaamheden. Het dienstverband is voor onbepaalde tijd voortgezet. Op de arbeidsovereenkomst is de algemeen verbindend verklaarde CAO Bouwnijverheid van toepassing. Het laatstgenoten salaris bedraagt € 2.683,80 per vier weken inclusief prestatietoeslag en WAO-uitkering, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en emolumenten. Op de salarisstroken is vanaf 1996 steeds de functie van bouwvakhelper vermeld.
2.3. In de functie van bouwvakhelper worden volgens de CAO eenvoudige werkzaamheden uitgevoerd waarvoor geen speciale kennis vereist is. Onder de benaming bouwvakhelper zijn een groot aantal functies bijeengebracht welke voorheen in een afzonderlijke functielijst in de CAO waren opgenomen. De functie van bouwvakhelper valt in loongroep A.
2.4. [eiser] is op 22 juni 1998 wegens ziekte arbeidsongeschikt geworden.
2.5. Op 28 januari 1999 heeft de Arbodienst SFB ArboDuo B.V. een reïntegratieplan opgesteld (productie 11 bij dagvaarding). Daarin is vastgelegd dat [eiser] naar verwachting zou reïntegreren in de eigen functie (bijlage 2) in de eigen onderneming en dat hij naar verwachting te zijner tijd “licht eigen werk timmeren” (vraag F) zou gaan doen.
2.6. In maart 1999 heeft [eiser] geheel of gedeeltelijk hervat in aangepast eigen werk. Op 21 juni 1999 eindigde het eerste ziektejaar en daarmee, op grond van de destijds geldende tekst van de wet, de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte.
2.7. Met ingang van 21 juni 1999 is [eiser] een WAO-uitkering toegekend, berekend naar de arbeidsongeschiktheidsklasse 35-45%. Daarbij is ervan uitgegaan dat [eiser] definitief arbeidsongeschikt was voor sloperswerk.
2.8. [eiser] heeft sinds 21 juni 1999 timmerwerkzaamheden verricht.
2.9. Binnen één jaar na de eerste WAO-dag diende SFB Uitvoeringsorganisatie (hierna: SFB) te beoordelen of de situatie van [eiser] zodanig was gewijzigd dat de uitkering moest moeten worden herzien of ingetrokken. In dat kader is [eiser] op het spreekuur van een verzekeringsarts geweest en heeft een arbeidsdeskundige op 29 mei 2000 met [eiser] gesproken. Bij brief van 8 juni 2000 (productie 14 bij dagvaarding) heeft SFB aan [eiser] bericht dat er geen wijziging plaatsvindt in de eerder vastgestelde arbeidsongeschiktheidsheidsklasse. Het SFB schrijft dat [eiser] zijn eigen werk als sloper/timmerman niet meer kan verrichten maar wel in staat is om andere arbeid te verrichten. Onder verwijzing naar een eerder verstuurde brief van 10 juni 1999 vindt SFB [eiser] in staat om in andere arbeid hfl. 19,47 bruto per uur inclusief vakantietoeslag te verdienen. In de brief van 8 juni 2000 is verder vastgelegd dat met [eiser] én [gedaagde] afspraken zijn gemaakt over hervatting in passend werk in de functie van timmerman. Voorts is vastgelegd dat het loon van [eiser] hfl. 33,31 bruto per uur bedraagt inclusief vakantietoeslag en dat het loon in de functie van timmerman hfl. 19,33 bruto per uur bedraagt, inclusief vakantietoeslag, zodat een praktisch loonverlies resteert van 39,99%. Dit praktisch loonverlies brengt volgens SFB mee dat geen wijziging in de eerder vastgestelde arbeidsongeschiktheidsklasse plaatsvindt.
2.10. In mei 2001 heeft [eiser] aan SFB gemeld dat de mate van zijn arbeidsongeschiktheid was toegenomen. Naar aanleiding van deze melding heeft een onderzoek plaatsgevonden door een arbeidsdeskundige (productie 16 bij dagvaarding). Deze heeft op 9 mei 2001 met [eiser] gesproken. [eiser] is op 18 mei 2001 op het spreekuur van de verzekeringsarts geweest. De arbeidsdeskundige heeft op 12 oktober 2001 met [eiser] en [gedaagde] gesproken. Bij brief van 26 november 2001 (productie 15 bij dagvaarding) heeft [gedaagde] aan [eiser] bericht dat zij telefonisch contact heeft gehad met de arbeidsdeskundige en dat de conclusie was dat de huidige werkzaamheden niet te zwaar zijn. Zij heeft daaraan toegevoegd dat er rekening met [eiser] wordt gehouden wanneer hij in de loodsen en ook buiten opgedragen werkzaamheden moet verrichten, maar dat [eiser], als er geen timmerwerkzaamheden voor hem zijn, ook andere activiteiten zal moeten doen, rekening houdend met zijn arbeidsongeschiktheid. [gedaagde] heeft voorts geschreven dat zij degene is die te allen tijde de beslissingsbevoegdheid heeft welke werkzaamheden [eiser] dient uit te voeren en dat het SFB slechts advies geeft. [gedaagde] schrijft ook dat zij steeds voor ogen heeft gehouden dat zij [eiser] via interne oplossingen werk moet bieden maar dat haar mogelijkheden niet onuitputtelijk zijn. Zij schrijft verder dat tweede spoorbeleid of een externe herplaatsing aan de orde komen als haar brief geen oplossing geeft.
2.11. Bij brief, ontvangen op 18 december 2001, (productie 16 bij dagvaarding) heeft de arbeidsdeskundige van SFB aan [eiser] geschreven dat herplaatsing bij uw eigen werkgever in uw aangepaste functie van timmerman onder specifieke voorwaarden passend is. Die voorwaarden zijn als volgt omschreven: “Functie van aangepaste functie van timmerman is aan te merken als passend, omdat u in grote mate eigen tempo kan volgen. Daarnaast heeft u ondersteuning van bereidwillige collega’s op de werkplaats. Bij het incidenteel werken op de bouwplaats dient u zelf aan te geven dat u hulp nodig heeft bij uitoefening van een werksoort (bijvoorbeeld tillen). Uw werk is door deze aanpassingen als passend te beschouwen.” Hieraan is nog toegevoegd dat andere werkzaamheden dan het eigen werk op nihil worden ingeschat bij [gedaagde]. De arbeidsdeskundige heeft voorts berekend dat het loonverlies (mediaanloon ten opzichte van maatmanloon) ongeveer 40% is en dat dit loonverlies tot een onveranderde indeling in de WAO klasse 35-45% leidt.
2.12. Met ingang van 1 september 2002 heeft het UWV Bouwnijverheid (hierna: UWV) de WAO-uitkering geschorst op basis van de inkomsten die werkgever en werknemer op het vragenformulier van 2002 hadden opgegeven. (zie derde blad productie 13 bij dagvaarding).
2.13. [eiser] heeft in overleg met [gedaagde] (in de persoon van zijn toenmalige chef [chef] en een medewerker van personeelszaken) vanaf medio oktober 2002 enige tijd halve dagen gewerkt.
2.14. [eiser] heeft op 18 december 2002 bezwaar gemaakt bij UWV Bouwnijverheid (hierna: het UWV; zie productie 18 bij dagvaarding). Tegen welke beslissing dat bezwaar precies was gericht blijkt niet uit de stukken.
2.15. Bij brief van 29 januari 2003 (derde blad productie 13 bij dagvaarding) heeft het UWV aan [eiser] bericht dat zij na schorsing heeft beoordeeld of de WAO-uitkering herzien diende te worden. Dat was niet het geval. Zij heeft bericht dat de uitkering met ingang van 1 september 2002 onveranderd berekend en betaald wordt naar arbeidsongeschiktheidsklasse 35-45%.
2.16. [eiser] is begin 2003 weer hele dagen timmerwerk, ook aangeduid als bouwkundige werkzaamheden, gaan verrichten.
2.17. Op 26 maart 2003 heeft een arbo-verpleegkundige van ArboDuo B.V. aan [gedaagde] bericht dat hij de werkplek van [eiser] had bezocht om te kunnen beoordelen of hij de werkzaamheden met de huidige lichamelijke klachten kan blijven uitoefenen. Volgens de arbo-verpleegkundige is dat het geval met wat simpele aanpassingen:
- voor staande werkzaamheden is een hogere werkbladhoogte vereist
- er moet getracht worden wat rustpunten per dag in te bouwen; verstrek zonodig een stoel en een stasteun;
- conditie/tiltraining door OCA of STEP.
2.18. Op 20 maart 2003 heeft [gedaagde] van OCA een offerte gekregen voor een intake (bijlage 20 bij dagvaarding). Deze offerte heeft geen vervolg gekregen.
2.19. Op 15 april 2003 heeft [eiser] het spreekuur van de bezwaarverzekeringsarts bezocht.
2.20. Op 29 april 2003 heeft [gedaagde] een door beide partijen ondertekende taakomschrijving met aandachtspunten voor [eiser] opgesteld, waarbij onder andere is vermeld:
"[eiser]voert per dag 4 uur bouwkundige werkzaamheden uit en werkt 4 uur in het magazijn. Incidenteel worden volledige dagen bouwkundige werkzaamheden uitgevoerd als de situatie dit vereist. Hierbij moet gedacht worden aan ongeveer 15 keer per jaar."
2.21. Bij brief van 28 augustus 2003 (in vervolg op een eerdere brief van 12 mei 2003), productie 18 bij dagvaarding, heeft UWV een beslissing op bezwaar gegeven. Alle bezwaren van [eiser] zijn ongegrond verklaard. Op blad 1 van de beslissing is vermeld dat [gedaagde] verschillende beslissingen van UWV had ontvangen en dat daardoor een onduidelijke situatie was ontstaan. UWV onverweegt onder meer dat alle geduide functies, te weten bankbediende, samensteller metaalproducten en metaalperser-bediende nog steeds geschikt zijn en dat er dus geen aanleiding is het maatmanloon te corrigeren. De verdiensten die gerelateerd werden aan de arbeidsprestatie leiden volgens UWV ook niet tot een indeling in een andere arbeidsongeschiktheidsklasse aangezien de werkgever het volledige salaris betaalt.
2.22. Een schriftelijk verslag van 18 juli 2006 vermeldt het volgende.
“Gesprek tussen [eiser] en [A] op vrijdag 14 juli 2006
[eiser] heeft last van zijn rug en is hiervoor bij de huisarts geweest en een fysiotherapeut.
Op 5 september 2006 zal hij naar een specialist gaan en wordt er hoogstwaarschijnlijk een scan gemaakt.
Getracht wordt via P&O dit op een eerdere datum te plannen.
[eiser] is al een aantal jaar tussen de 35 en 45 procent afgekeurd voor zijn functie als bouwvakhelper. 3 jaar geleden is [eiser] voor de helft in het magazijn gaan werken. De andere helft voert [eiser] timmerwerk uit. Dit gaat echter steeds moeizamer daar [eiser] naast last van zijn rug (versleten wervels) ook regelmatig last van zijn schouders heeft en zijn knie.
Op dit moment werkt [eiser] alleen in het magazijn, maar kan daar heel beperkt werkzaamheden uitvoeren. Hij zit 75 procent van de tijd en neemt wat gereedschap in en geeft het uit.(…)”
2.23. Op 15 september 2006 heeft [gedaagde] per brief aan [eiser] laten weten dat hij de laatste maanden meerdere keren is aangesproken op het niet volgen van de afgesproken werkwijze. [gedaagde] heeft daaruit geconcludeerd dat [eiser] niet naar behoren functioneert en verwacht een duidelijk betere inzet in de toekomst. [eiser] was het hier niet mee eens.
2.24. Een gespreksverslag met datum 17 september 2007 vermeldt het volgende:
“Dit gesprek vindt plaats enkele maanden nadat [A] en [eiser] hebben gesproken over de toekomst van [eiser]. [eiser] heeft al lange tijd last van zijn rug, schouders en knieën. In het uitoefenen van zijn functie (bouwvakhelper) heeft hij daarbij ook regelmatig last. Nadat [eiser] voor 40% was afgekeurd is er dan ook afgesproken dat [eiser] voor halve dagen zijn eigen functie zou uitoefenen, en halve dagen in het magazijn zou werken. Dit werk is namelijk lichter dan [eiser]’s eigen werk als bouwvakhelper. (…)
[X] geeft aan dat naast deze medische ontwikkeling tegelijkertijd ook aandacht kan zijn voor [eiser]’s loopbaan. Mocht de behandeling niet (voldoende) verbetering met zich meebrengen, dan zal [eiser] toch werk moeten vinden dat bij zijn lichamelijke conditie past. Via het Loopbaantraject Bouw wordt eerst onderzocht wat [eiser]’s interesses en capaciteiten zijn. (…)”
2.25. Op 16 januari 2008 heeft de leidinggevende [eiser] beoordeeld in zijn functie van bouwvakhelper/Alg. med. magazijn. De beoordeling is niet goed. In een begeleidende brief van 28 januari 2008 heeft [gedaagde] aan [eiser] medegedeeld dat het met de bouwkundige werkzaamheden naar omstandigheden goed gaat, maar dat het met de werkzaamheden in het magazijn, de omgang met collega’s en de instelling van [eiser] onvoldoende is gesteld. Zij heeft afgesloten met de mededeling dat [eiser] de komende maanden moet laten zien dat hij in staat is in voldoende mate te functioneren om zich in zijn huidige functie te kunnen handhaven.
2.26. In 2009 is [eiser] aangemeld voor het zogeheten Loopbaantraject Bouw & Infra. Over de uitvoering daarvan is tussen partijen een geschil ontstaan.
2.27. [eiser] is op 13 mei 2009 uitgevallen vanwege psychische klachten.
2.28. Bij brief van 26 mei 2009 heeft [gedaagde] aan [eiser] meegedeeld dat de doorbetaling van loon is stopgezet vanaf medio mei 2009 wegens ongeoorloofde afwezigheid.
2.29. Per e-mail van 17 september 2009 heeft [gedaagde] aan de gemachtigde van [eiser] geschreven:
“Ik liet u in mijn emailbericht van 10 juli jl. al weten het loon aan [eiser] niet door te betalen vanwege het feit dat hij zich niet houdt aan de geldende controlevoorschriften. Tevens stelt [eiser] zich niet als goed werknemer op door zijn re-integratieverplichtingen niet na te komen. (...)
Daarnaast verdient nog opmerking dat [eiser] al sinds geruime tijd, in ieder geval al langer dan twee jaar, ziek is.
De loondoorbetalingsverplichting voor [gedaagde] is daarmee allang ten einde gekomen. [gedaagde] is daarom niet langer gehouden het loon van [eiser] vanwege ziekte door te betalen. [gedaagde] heeft [eiser] in passende arbeid te werk gesteld. De bedongen arbeid als sloper kan hij al gedurende een lange periode vanwege zijn arbeidsongeschiktheid niet meer uitoefenen. [eiser] is nu uitgevallen uit de speciaal voor hem gecreëerde passende werkzaamheden. Deze werkzaamheden zijn echter niet zijn bedongen arbeid geworden, waardoor voor [gedaagde] geen nieuwe loondoorbetalingsverplichting vanwege ziekte is ontstaan.”
2.30. Op 16 september 2009 heeft UWV op 2 en 4 juni 2009 aangevraagde deskundigenoordelen uitgebracht, waarin is vermeld dat [eiser] niet in staat is tot het verrichten van het eigen werk en dat [gedaagde] onvoldoende meewerkt aan de re-integratie van [eiser]. In de daaraan ten grondslag gelegde rapportage van de arbeidsdeskundige van 16 september 2009 is te lezen:
“Basisgegevens
(…)Uitval in 1998 door schouderklachten leidde tot arbeidsongeschiktheid voor zijn eigen functie en een arbeidsongeschiktheidsklasse van 35-45%. Re-integratie in schouderbesparend werk vond plaats; de functie van timmerman/magazijnmedewerker.
De werknemer valt uit per 13-5-2009 met werkgerelateerde spanningsklachten.
(…)
Visie van de bedrijfsarts d.d. 11-6-2009: Er is sprake van spanningsklachten als gevolg van een arbeidsconflict. De werknemer is niet in staat zijn werk te hervatten zolang het arbeidsconflict niet wordt opgelost.
(...)
De bedrijfsarts heeft op 10-6-2009 een gesprek gehad met de werknemer en gesteld dat de werknemer niet in staat is zijn werk te hervatten zolang het arbeidsconflict niet wordt opgelost. De werknemer wordt wel in staat geacht om aan een gesprek deel te nemen ter oplossing van het arbeidsconflict. Het is raadzaam om hier een mediator bij in te schakelen. De verzekeringsarts bevestigt wat de bedrijfsarts stelt en geeft bovendien aan dat de werknemer evenmin in staat is aan het loopbaanbegeleidingtraject deel te nemen. (...)
In deze is het kwalijk dat de werkgever het advies gegeven door de bedrijfsarts negeert.”
2.31. Bij brief van 10 juni 2009 heeft het hoofd P&O van [gedaagde] aan [eiser] gevraagd de eerstejaarsevaluatie van het plan van aanpak WIA te ondertekenen. [eiser] heeft in een bijlage bezwaar gemaakt. Hij stelt dat hij tot 13 mei 2009 goed heeft gefunctioneerd maar dat [gedaagde] sinds 2006 probeert hem uit de onderneming te werken.
2.32. [eiser] heeft [gedaagde] in kort geding doen dagvaarden. Hij vorderde in die procedure, samengevat, (door)betaling van zijn loon vanaf 20 april 2009 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd. Zijn vordering was, zoals blijkt uit het vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 7 december 2009, gebaseerd op art. 7:629 lid 1 BW Pro, waarbij [eiser] zich op het standpunt stelde dat de door hem in het kader van de re-integratie verrichte passende werkzaamheden zijn gaan gelden als de bedongen arbeid, zodat hij op grond van genoemde wetsbepaling bij zijn in 2009 ingetreden arbeidsongeschiktheid (opnieuw) recht behield op loondoorbetaling. De kantonrechter heeft de vordering op genoemde grondslag toegewezen.
2.33. Met ingang van 1 januari 2010 betaalt het UWV de WAO-uitkering rechtstreeks aan [eiser].
2.34. In hoger beroep heeft het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, de vordering bij arrest van 29 juni 2010 alsnog afgewezen. Daartoe overwoog het Hof (overwegingen 5.8 - 5.9) dat een wijziging van de door [eiser] verrichte passende arbeid in bedongen arbeid niet expliciet tussen partijen is overeengekomen, terwijl op basis van de stellingen van partijen onvoldoende vaststaat dat [eiser] erop heeft mogen vertrouwen dat de passende arbeid inmiddels moest gelden als de bedongen arbeid. Het beeld over de periode vanaf 2003 is dat de door [eiser] aangeboden arbeid steeds verder moest worden aangepast om deelname van [eiser] aan het arbeidsproces bij [gedaagde] mogelijk te maken, en aldus is geen situatie ontstaan waarin [gedaagde] gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en omvang tussen partijen niet ter discussie heeft gestaan.
2.35. [eiser] heeft cassatie ingesteld tegen de beslissing van het gerechtshof in de kort geding-procedure. Omstreeks dezelfde tijd, op 14 oktober 2010, heeft hij de dagvaarding in de onderhavige bodemprocedure doen uitbrengen.
2.36. Op 30 september 2011 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep verworpen. De Hoge Raad heeft daartoe onder meer het volgende overwogen.
3.4 Volgens het middel heeft het hof miskend dat [eiser] in hoger beroep zijn vordering aldus had aangevuld, dat hij naast de primaire grondslag – die door het hof is verworpen, en tegen welk oordeel in cassatie uitdrukkelijk niet wordt opgekomen – ook een subsidiaire, meer subsidiaire en een uiterst subsidiaire grondslag voor zijn vordering had aangevoerd. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte geen aandacht aan die grondslagen van de vordering heeft besteed, zodat de afwijzing van de vordering hetzij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting (indien het hof heeft geoordeeld dat geen van die grondslagen tot toewijzing van de vordering kan leiden), hetzij onvoldoende gemotiveerd is doordat niet (kenbaar) op die grondslagen is ingegaan en geen redenen voor de afwijzing daarvan zijn vermeld.
3.5 Het middel is in zoverre gegrond dat het hof inderdaad geen aandacht heeft besteed aan de door [eiser] in zijn memorie van antwoord in hoger beroep (alsnog) aangevoerde andere grondslagen voor zijn vordering. Zulks kan evenwel om de volgende redenen niet tot cassatie leiden.
3.6.1 Onderdeel 1 van het middel heeft betrekking op de subsidiaire grondslag, die inhoudt dat [eiser] na zijn uitval in 1998 een of meer keren langer dan vier weken de oorspronkelijk bedongen arbeid van ‘bouwvakhelper’ fulltime heeft verricht, waardoor gelet op art. 7:629 lid 10 BW Pro een nieuw recht op loondoorbetaling bij hernieuwde uitval wegens ziekte is ontstaan. Daarbij heeft [eiser] betoogd dat de werkzaamheden die hij sinds zijn werkhervatting in 1999 heeft verricht, onder de zeer ruime functieomschrijving van bouwvakhelper vallen, en dat hij zowel in de periode van mei 2001 tot eind september 2002, als in de periode van eind april 2003 tot 13 mei 2009, fulltime heeft gewerkt in werkzaamheden behorend bij de functie van bouwvakhelper.
3.6.2 Dit betoog treft geen doel, aangezien het hof – in cassatie onbestreden – in rov. 5.4 heeft vastgesteld dat [eiser] in maart 1999 in het kader van zijn beoogde re-integratie passende werkzaamheden voor [verweerster] is gaan verrichten, die in twee opzichten verschilden van de bedongen arbeid: het werk als sloper (dat 20% van de bedongen werkzaamheden uitmaakte) is geheel komen te vervallen en het werk als timmerman (dat 80% van de bedongen werkzaamheden vormde) kon in zijn eigen tempo worden verricht, terwijl [eiser] voorts vanaf medio oktober 2002 wegens verergering van zijn klachten de werkzaamheden als timmerman voor halve dagen heeft verricht en vanaf medio maart 2003 verder aangepaste werkzaamheden is gaan verrichten. Een en ander laat geen andere conclusie toe dan dat [eiser] sedert 22 juni 1998 de bedongen arbeid niet meer heeft verricht.
De subsidiaire grondslag kan de vordering dus niet dragen.
3.7.1 Onderdeel 2 ziet op de door [eiser] aangevoerde meer subsidiaire grondslag voor zijn vordering. Betoogd wordt dat art. 7:629, gelet op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ingevolge art. 6:248 BW Pro, en in het licht van de bedoeling van de wetgever om de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer zoveel mogelijk te re-integreren in het arbeidsproces, niet het door de wetgever niet bedoelde gevolg kan hebben dat een werknemer die na ommekomst van de in art. 7:629 lid 1 opgenomen Pro termijn bijna tien jaren functioneert in andere passende arbeid en vervolgens ook arbeidsongeschikt raakt voor die arbeid, geen aanspraak heeft op loon en ook niet op enige sociale uitkering. Dat geldt eens te meer omdat de werkgever er bewust voor kan kiezen om geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan voor de passende arbeid die door de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer wordt verricht, teneinde onder een hernieuwde loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte uit te komen.
3.7.2 Het wettelijk stelsel houdt op dit punt, kort gezegd, in dat de werkgever in geval van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer enerzijds gehouden is gedurende 104 weken het naar tijdruimte vastgestelde loon binnen de grenzen zoals bepaald in art. 7:629 lid 1 te Pro betalen, en anderzijds gedurende die periode de re-integratie van zijn werknemer binnen het eigen bedrijf, dan wel in het bedrijf van een andere werkgever, te bevorderen (art. 7:658a BW).
Dit stelsel brengt mee dat, indien de werknemer als gevolg van de re-integratie andere (passende) werkzaamheden is gaan verrichten, zonder dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, en hij na afloop van de periode van 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt, de werkgever niet gehouden is (wederom) diens loon door te betalen. Ook art. 6:248 lid 1 brengt Pro dat niet mee, omdat dan de samenhang en het evenwicht tussen de bedoelde verplichtingen van de werkgever verstoord zouden worden. Dat dit stelsel voor de werknemer in bedoeld geval ongunstig kan uitpakken, is ook door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid onderkend (zie de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.11.3 genoemde brief van de minister van 2 februari 2010), maar een maatregel die in een oplossing van het probleem voorziet – zoals een wettelijke regeling (aanpassing van de Ziektewet of het Burgerlijk Wetboek) of het maken van al dan niet collectieve afspraken tussen werkgever(s) en werknemer(s) – is niet getroffen.
3.7.3 In het licht van het bovenstaande heeft het in onderdeel 2 weergegeven subsidiaire betoog van [eiser] geen succes. Daarbij verdient aantekening dat het hof in rov. 5.8 en 5.9 (in cassatie onbestreden) heeft vastgesteld dat tussen partijen niet (expliciet) is overeengekomen dat de door [eiser] verrichte passende arbeid als bedongen arbeid is gaan gelden, en dat [eiser] ook niet erop heeft mogen vertrouwen dat zulks het geval is.
3.8.1 Onderdeel 3 doet beroep op het uiterst subsidiair voorgedragen betoog, inhoudende dat [verweerster] op grond van art. 7:628 BW Pro gehouden is het loon door te betalen omdat gedragingen zijdens [verweerster], die in redelijkheid voor haar rekening komen, ertoe hebben geleid dat [eiser] zijn (passende) werkzaamheden niet kon hervatten.
3.8.2 Volgens het onderdeel heeft [eiser] daartoe voor het hof aangevoerd dat het UWV op 16 september 2009 een deskundigenoordeel heeft uitgebracht waaruit blijkt dat [verweerster] onvoldoende meewerkt aan de re-integratie van [eiser] en dat het “kwalijk” is dat [verweerster] het advies dat de bedrijfsarts heeft gegeven om tot een oplossing te geraken, negeert. Deze enkele stelling is echter onvoldoende – mede gelet op de betwisting daarvan door [verweerster] en op de omstandigheid dat het hier gaat om een kortgedingprocedure, waarvan het hof in rov. 5.11 heeft geoordeeld dat deze zich niet voor bewijslevering leent – om tot het oordeel te kunnen leiden dat de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [verweerster] als werkgever behoort te komen, voor [eiser] zodanig waren dat van hem, met het oog op (de dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn aangepaste werkzaamheden zou (blijven) verrichten (vgl. HR 27 juni 2008, LJN BC7669). Het onderdeel treft dus geen doel.
3.9 Onderdeel 4 bouwt voort op de eerdere onderdelen en moet in het lot daarvan delen.
2.37. Op 5 maart 2010 heeft [gedaagde] een deskundigenoordeel aan het UWV gevraagd. De arbeidsdeskundige heeft op 6 april 2010 gerapporteerd dat de re-integratie inspanningen van werknemer voldoende zijn.
2.38. Op 18 mei 2010 heeft de bedrijfsarts geadviseerd te starten met re-integratie tweede spoor.
2.39. Bij brief van 19 mei 2010, productie 57 bij dagvaarding, heeft de salarisadministrateur van [gedaagde] aan [eiser] medegedeeld dat hij op 13 mei 2010 het tweede ziektejaar is ingegaan en dat hij vanaf die datum recht heeft op 70% van het vastgestelde loon.
2.40. Op 28 juni 2010 heeft de arbeidsdeskundige geadviseerd een intake bij de UW bedrijven te doen vanwege de specialisatie in WSW-arbeid en gesubsidieerde arbeidsmogelijkheden. Die intake heeft plaatsgevonden.
2.41. [eiser] heeft van 18 september 2010 tot 9 december 2010 in detentie gezeten. Hij is door de strafrechter veroordeeld voor mishandeling en wederspanningheid bij aanhouding. Hij is bovendien verplicht zich onder behandeling te stellen voor zijn psychische problemen.
2.42. [eiser] heeft geen recht op een ziektewetuitkering. Hij heeft ook geen recht op uitbreiding van de mate van arbeidsongeschiktheid omdat hij langer dan vijf jaar geleden een WAO-uitkering heeft gekregen en de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid in 2009 een andere is dan bij de toekenning van de uitkering in 1999.
2.43. [gedaagde] heeft op grond van het vonnis van de kantonrechter te Utrecht in kort geding loon betaald aan [eiser]. [gedaagde] stelt dat zij een bedrag van volgens haar € 33.768,86 onverschuldigd heeft betaald. Zij heeft op 13 januari 2011 voor haar vordering tot terugbetaling beslag gelegd op de woning van [eiser] en onder drie bankinstellingen.
3. De vorderingen van [eiser] in de hoofdzaak in conventie en het verweer
3.1. [eiser] vordert in conventie een verklaring voor recht omtrent de bedongen arbeid. Volgens [eiser] geldt vanaf 1996 tot heden dat de bedongen arbeid de arbeid is die hoort bij de functie van bouwvakhelper. [eiser] vordert voorts doorbetaling van loon, vanaf 20 april 2009 tot 13 mei 2010 100% van het vastgestelde loon, vanaf 13 mei 2010 70% van het vastgestelde loon tot aan de datum dat het dienstverband rechtsgeldig geëindigd zal zijn. Hij vordert betaling van afdrachten en premie aan derden, dan wel vervangende schadevergoeding, op straffe van een dwangsom. [eiser] vordert voorwaardelijk, namelijk voor het geval de bedongen arbeid geheel of gedeeltelijk de arbeid is die hoort bij de functie van sloper, nabetaling van achterstalling salaris. De functie van sloper valt namelijk in een hogere salarisgroep dan de functie van bouwvakhelper. [eiser] vordert tot slot wettelijke verhoging, wettelijke rente en een veroordeling tot betaling van gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten.
3.2. [eiser] baseert zijn vorderingen op verschillende rechtsgronden.
I. Hij stelt primair dat hij na hervatting op 21 juni 1999 langer dan vier weken de tussen partijen overeengekomen arbeid heeft verricht zodat op 13 mei 2009 een nieuwe periode van twee jaar is aangevangen waarin de werkgever op grond van het bepaalde in artikel 7:629 lid 1 juncto Pro lid 10 BW verplicht is het loon door te betalen.
Volgens [eiser] is hij aangenomen in de functie van bouwvakhelper en is dat een verzamelfunctie voor allerlei eenvoudige werkzaamheden. Hij stelt dat de bedongen arbeid dus zo ruim is omschreven dat daaronder niet alleen de werkzaamheden van sloper/timmerman, maar ook de van 1999 tot 2003 verrichte werkzaamheden als timmerman en de nadien verrichte combinatietaken als timmerman/ magazijnmedewerker vallen. Volgens [eiser] heeft hij nooit werkzaamheden die behoren bij de functies van sloper I of sloper II vervuld die recht geven op een hogere looncategorie en is hij dus eigenlijk ten onrechte vanwege praktisch verlies van verdiencapaciteit ingedeeld in arbeidsongeschiktheidsklasse 35-45%. Hij stelt dat [gedaagde] deze oneigenlijke situatie in de hand heeft gewerkt en daarvan ook het oneigenlijke voordeel heeft gehad. Volgens [eiser] heeft hij in ieder geval gerechtvaardigd mogen aannemen dat de door hem sinds 1999 verrichte passende arbeid de overeengekomen arbeid is geworden. De feiten waarvan het gerechtshof is uitgegaan en die hebben gemaakt dat zijn vordering in kort geding is afgewezen zijn volgens [eiser] aantoonbaar niet juist. [eiser] onderscheidt twee perioden waarin de aard en de omvang van de werkzaamheden niet ter discussie hebben gestaan, te weten de periode van juni 1999 tot maart 2003 (periode 1) waarin hij onder de noemer bouwvakhelper in de functie van timmerman heeft gewerkt en de periode van maart 2003 tot mei 2009 (periode 2) waarin hij onder de noemer bouwvakhelper in de gecombineerde functie timmerman/magazijnmedewerker heeft gewerkt.
II. [eiser] baseert zijn vordering meer subsidiair op 7:611 BW, althans artikel 6:248 BW Pro. [eiser] verwijt [gedaagde] in dit verband dat zij al dan niet opzettelijk heeft nagelaten om [eiser] een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden en/of dat zij heeft nagelaten [eiser] te informeren over algeheel verlies van inkomen ingeval van ziekte en/of dat zij heeft nagelaten een passende voorziening te treffen voor het geval [eiser] ziek zou worden. Nog meer subsidiair stelt [eiser] dat hij situationeel arbeidsongeschikt is als gevolg van een arbeidsconflict dat door [gedaagde] veroorzaakt is en maakt hij op grond van artikel 7:628 BW Pro aanspraak op doorbetaling van loon.
3.3. [gedaagde] voert verweer. De gronden zullen hierna aan de orde komen.
4. De vorderingen van [gedaagde] in de hoofdzaak in reconventie en het verweer
4.1. [gedaagde] vordert een verklaring voor recht dat zij een bedrag van € 33.768,86 dat zij op grond van het vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 7 december 2009 heeft betaald onverschuldigd heeft betaald. Zij vordert een veroordeling van [eiser] om dit bedrag aan haar terug te betalen vermeerderd met rente. Zij vordert terugbetaling van dit zelfde bedrag bij wijze van voorschot en als voorlopige voorziening voor de duur van deze procedure. Zij vordert daarnaast veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding.
4.2. Volgens [gedaagde] is haar verplichting tot doorbetaling van loon geëindigd op 21 juni 1999 omdat [eiser] nadien nooit meer vier weken onafgebroken de bedongen arbeid heeft verricht. [gedaagde] ontkent dat de passende arbeid waarin [eiser] heeft gewerkt op enig moment de bedongen arbeid is geworden. Zij stelt daartoe dat zij vanaf 1999 voortdurend bezig is geweest met het zoeken naar passend werk voor [eiser] en dat steeds sprake is geweest van een lopend re-integratietraject. Zij stelt verder dat zij de werkzaamheden van [eiser] in verband met zijn beperkingen steeds verder heeft moeten bijstellen en dat het helemaal niet goed ging met [eiser] op de werkvloer. In dat verband noemt [gedaagde] ook problemen die zijn ontstaan door overmatig drankgebruik.
4.3. [gedaagde] betwist subsidiair dat zij gehouden is loon door te betalen tijdens detentie. Zij betwist ook dat zij op één van de subsidiair aangevoerde grondslagen gehouden is loon te betalen.
5. De beoordeling van de vorderingen in de hoofdzaak in conventie
5.1. Het thans geldende wettelijk stelsel houdt in dat de werkgever in geval van (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid van de werknemer gehouden is om gedurende 104 weken het naar tijdsruimte vastgestelde loon binnen de grenzen zoals bepaald in artikel 7:629 lid 1 BW Pro te betalen. Ook dient de werkgever gedurende die periode de re-integratie van zijn werknemer binnen het eigen bedrijf, dan wel in het bedrijf van een andere werkgever te bevorderen (art. 7:658a BW).
5.2. Dit stelsel brengt mee, dat indien de werknemer als gevolg van re-integratie andere passende werkzaamheden is gaan verrichten, zonder dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, en hij na afloop van 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt, de werkgever niet gehouden is (wederom) diens loon uit te betalen. Uit het arrest van de Hoge Raad in de kort geding-procedure blijkt dat ook artikel 6:248 lid 1 BW Pro dat niet meebrengt.
5.3. De kantonrechter zal in deze zaak dan ook moeten beoordelen of de arbeid die [eiser] na afloop van 52 weken na 21 juni 1998 heeft verricht op enig moment de bedongen arbeid is geworden. Alleen in dat geval is namelijk in mei 2009 een nieuwe periode van loondoorbetaling bij ziekte aangebroken. Die periode is thans 104 weken, maar was in 1998 nog 52 weken.
5.4. De kantonrechter stelt bij de beoordeling voorop dat de wijziging van passende in bedongen arbeid een wijziging is van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, waarvoor een daartoe strekkende nadere overeenkomst tussen [gedaagde] en [eiser] vereist is. De vraag of een overeenkomst als bedoeld tot stand is gekomen moet in beginsel worden beantwoord aan de hand van algemene regels voor de totstandkoming van een (nadere) overeenkomst. Een wijziging van een overeenkomst kan ook tot stand komen als [eiser] er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de passende arbeid inmiddels moest gelden als de bedongen arbeid. Daarvan zal sprake kunnen zijn indien een situatie is ontstaan waarin [eiser] gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie staat. Partijen zijn het er over eens dat aan deze norm, die zij naar het arrest van 29 juni 2010 de hofnorm noemen, getoetst moet worden. Zij zijn het niet eens over de uitkomst van de toetsing van de feiten aan deze norm.
5.5. De kantonrechter zal allereerst de stellingen van partijen met betrekking tot periode 1, dat wil zeggen de periode van juni 1999 tot maart 2003, beoordelen. Bij de toetsing van de feiten in die periode aan de hiervoor vermelde hofnorm is van belang dat in 1998 een loondoorbetalingsverplichting van één jaar gold. Voorts is van belang dat een werkgever in 1998 gehouden was een werknemer die door ziekte tot het verrichten van de bedongen arbeid blijvend ongeschikt was geworden in staat te stellen hetzij de arbeid te verrichten voor het gedeelte waartoe hij wel in staat was, hetzij om - al dan niet in het kader van een nieuwe, aansluitende arbeidsovereenkomst (vgl. HR 14 sept. 1984, NJ 1985, 244) - arbeid te verrichten welke voor zijn krachten en bekwaamheid was berekend en die hem met het oog op zijn opleiding en arbeidsverleden kon worden opgedragen. Deze norm was in de jurisprudentie tot ontwikkeling gekomen, zie bijvoorbeeld HR 8 november 1985 NJ 1986, 309 Van Haaren/Cehave, en was gebaseerd op de bepaling in de wet over goed werkgeverschap.
5.6. De verplichting van de werkgever om, indien vaststaat dat in zijn bedrijf voor de arbeidsongeschikte werknemer geen passende arbeid voorhanden is, te bevorderen dat de werknemer wordt ingeschakeld in voor hem passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever – externe reïntegratie of re-integratie tweede spoor – bestond nog niet. Die verplichting is pas in art. 8 lid 1 Wet Pro REA opgenomen bij de Wet van 29 november 2001 tot invoering van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen), Stb. 2001, 625, in werking getreden op 1 januari 2002 (Besluit van 13 december 2001, Stb. 682). De in art. 7.10 lid 2 van de Regeling SUWI van 21 december 2001 (Stcrt. 2002, 2), zoals gewijzigd bij Besluit van 29 november 2002 (Stcrt. 2002, 238), neergelegde overgangsbepaling houdt in, kort gezegd, dat de op de werkgever rustende verplichting tot externe reïntegratie niet van toepassing is indien de eerste dag van ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid wegens ziekte van een werknemer is gelegen vóór 1 januari 2003. De krachtens art. 7:658a lid 1 BW op de werkgever rustende verplichting tot externe reïntegratie was ook nog niet van toepassing. Deze verplichting is uiteindelijk eerst in werking getreden op 1 januari 2004 (Besluit van 4 december 2002 tot wijziging van het Besluit van 13 december 2001 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet verbetering poortwachter, Stb. 2002, 607). Zie hiervoor HR 29 april 2005 NJ 2005,261.
5.7. Tegen voormelde achtergrond moet naar het oordeel van de kantonrechter de stelling van [eiser] dat partijen een overeenkomst hebben gesloten op grond waarvan de passende arbeid in periode 1 op enig moment de bedongen arbeid is geworden als juist worden aanvaard. Uit de vaststaande feiten blijkt immers dat [eiser] en [gedaagde] op 28 januari 1999 als doel van de re-integratie hebben vastgelegd dat [eiser] zou re-integreren in de eigen functie in de eigen onderneming in licht eigen timmerwerk. Voorts staat vast dat [eiser] vanaf juni 1999 voor de volledige werktijd licht timmerwerk is gaan uitvoeren. In of omstreeks juni 2000, in het kader van de toen nog verplichte eerstejaarsbeoordeling op grond van de WAO, hebben [eiser] én [gedaagde] met het SFB afgesproken dat [eiser] voortaan de functie van timmerman in de onderneming van [gedaagde] zou gaan vervullen. [eiser] heeft gesteld dat het verrichten van eenvoudige timmerwerkzaamheden volgens de systematiek van de CAO ook onder de functie van bouwvakhelper valt. [gedaagde] heeft dat niet betwist. De functie van timmerman kan dus worden aangemerkt als de aangepaste eigen functie van [eiser]. Partijen hebben in juni 2000 ook een nieuw uurloon voor de aangepaste eigen functie afgesproken (dat overigens veel lager lag dan het oorspronkelijke uurloon waarmee door UWV gerekend werd). Dat partijen deze afspraken hebben gemaakt blijkt uit de brief van SFB van juni 2000. Deze afspraken betekenen naar het oordeel van de kantonrechter dat partijen in juni 2000 een nadere overeenkomst hebben gesloten op grond waarvan eenvoudige timmerwerkzaamheden de bedongen werkzaamheden zijn geworden, dat het loon van [eiser] is gewijzigd en dat het einddoel van de re-integratie was bereikt.
5.8. In ieder geval mocht [eiser] op grond van de afspraak dat hij de functie van timmerman zou gaan vervullen tegen een concreet nieuw uurloon aannemen dat de arbeidsovereenkomst in onderling overleg was gewijzigd. Die afspraken waren immers geheel in lijn met het re-integratieplan van januari 1999 waarin was vastgelegd dat [eiser] naar verwachting zou hervatten in de eigen functie in de onderneming van [gedaagde] “in licht eigen werk timmeren”. Bovendien werkte [eiser] in juni 2000 al meer dan een jaar als timmerman en ontving hij daarvoor al meer dan een jaar het overeengekomen lagere uurloon. De aard en de omvang van de werkzaamheden hebben gedurende dat jaar geen wijziging ondergaan. Dat de re-integratie was voltooid mocht [eiser] ook aannemen op grond van het bedrag van het nieuw afgesproken uurloon. Dat bedrag was namelijk vrijwel gelijk aan het bedrag dat [eiser] volgens SFB met andere passende arbeid elders in de drie voor hem geduide functies zou kunnen verdienen.
5.9. [gedaagde] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat in juni 2000 de sloperswerkzaamheden nog steeds onderdeel uitmaakte van de overeengekomen werkzaamheden. Vanaf 1996 is op de loonstrook steeds de functie van bouwvakhelper vermeld, maar zoals hiervoor is overwogen is de term bouwvakhelper een verzamelterm waaronder zowel het verrichten van eenvoudige sloop- en timmerwerkzaamheden als het verrichten van eenvoudige timmerwerkzaamheden kan vallen. [gedaagde] heeft alleen algemeen gesteld dat de werkzaamheden van [eiser] steeds verder moesten worden aangepast maar zij heeft die stelling voor de periode tot juni 2000 niet concreet onderbouwd of toegelicht. Dat had zij wel moeten doen omdat uit de eerstejaarsbeoordeling op grond van de WAO blijkt dat de situatie sinds 1999 geen verandering heeft ondergaan. [gedaagde] heeft ook niet gesteld dat het re-integratieplan van januari 1999 is bijgesteld of dat zij in de periode tot juni 2000 overleg heeft gevoerd met [eiser] en/of SFB over re-integratie in andere arbeid in haar eigen onderneming.
5.10. Pas in maart/april 2003 heeft een wijziging plaats gevonden in de aard en de omvang van de werkzaamheden die [eiser] vanaf juni 1999 heeft verricht. In mei 2001 heeft [eiser] wel bij SFB gemeld dat de mate van zijn arbeidsongeschiktheid was toegenomen, maar die melding heeft niet tot een aanpassing van werkzaamheden geleid. SFB was het niet met [eiser] eens. Zij heeft eind 2001 aan [eiser] duidelijk gemaakt dat zijn eigen aangepaste huidige functie van timmerman passend was. SFB heeft in haar brief van december 2001 ook vastgelegd dat andere werkzaamheden dan het eigen werk niet mogelijk waren in de onderneming van [gedaagde]. Ook [gedaagde] heeft in november 2001 duidelijk gemaakt dat [eiser] het werk dat hij opgedragen kreeg diende te verrichten.
5.11. [eiser] heeft aangevoerd dat hij tengevolge van een misverstand vanaf eind oktober 2002 enige tijd halve dagen heeft gewerkt. Hij stelt dat hij toen onjuist is geadviseerd. Tegen de achtergrond van de schorsing van de WAO-uitkering per 1 september 2002 en gelet op de overweging in de (uiteindelijke) beslissing op bezwaar van SFB dat voor [eiser] een onduidelijke situatie was ontstaan, heeft hij deze stelling voldoende toegelicht. Voor zover [gedaagde] dit misverstand heeft betwist, dan is die betwisting onvoldoende concreet en gemotiveerd.
5.12. Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] vanaf juni 2000 gedurende meer dan vier weken de bedongen arbeid heeft verricht. Dat brengt mee dat in mei 2009 een nieuwe periode van loondoorbetaling bij ziekte is ontstaan.
5.13. Ten overvloede overweegt de kantonrechter nog het volgende.
Het gerechtshof heeft in het arrest van 20 juni 2010 aangenomen dat [eiser] pas vanaf 19 december 2001 full-time timmerwerkzaamheden is gaan uitvoeren tegen 60% van de loonwaarde. [eiser] heeft in deze bodemprocedure echter aangetoond dat hij vanaf juni 1999 full-time timmerwerkzaamheden heeft uitgevoerd en dat partijen in juni 2000 hebben afgesproken welk 100% uurloon hij daarmee zou verdienen. Tot 1 januari 2010 heeft het UWV de WAO-uitkering niet rechtstreeks aan [eiser] betaald. Dat heeft mogelijk mede bijgedragen aan de onduidelijke situatie.
Op 18 maart 2003 hebben partijen afgesproken dat [eiser] voortaan vier uur timmerwerk en vier uur magazijnwerk per dag zou gaan doen. Zijn loon is toen niet gewijzigd. Omdat vanaf juni 2000 al geen sprake meer was van een re-integratietraject betekent die afspraak dat vanaf maart 2003 een combinatie van timmerwerk en magazijnwerk de bedongen arbeid is geworden. Het gerechtshof is er in het arrest van 20 juni 2010 nog van uit gegaan dat een extern bureau, het OCA, van ongeveer 20 maart 2003 tot diep in 2004 een werkhervatings- of re-integratieonderzoek heeft gedaan. In deze bodemprocedure is echter komen vast te staan dat van zo’n onderzoek geen sprake is geweest. De arbeidsdeskundige van het UWV heeft in maart 2003 een tiltraining bij OCA geadviseerd. [gedaagde] heeft ook een offerte aangevraagd bij OCA maar van een vervolg op die offerte is het niet gekomen.
De betrokkenheid van het UWV bij de werkzaamheden die [eiser] voor [gedaagde] verrichtte vindt zijn verklaring in het feit dat [gedaagde] al sinds juni 1999 een gedeeltelijke WAO-uitkering ontvangt, dat hij op grond van de WAO periodiek gekeurd moet worden, dat hij ook zelf meldingen heeft gedaan aan het UWV die tussentijds tot onderzoek noopten en dat hij ook tegen diverse beslissingen van het UWV in het kader van de WAO bezwaar of beroep heeft ingesteld. Die betrokkenheid van het UWV maakt echter niet dat sprake is geweest van een voortdurend re-integratietraject van de kant van de werkgever.
5.14. Uit het voorgaande volgt dat op 13 mei 2009 een nieuwe periode van thans op grond van de geldende wetgeving 104 weken is begonnen waarin [gedaagde] gehouden is loon door te betalen tijdens arbeidsongeschiktheid. [gedaagde] is naar het oordeel van de kantonrechter gehouden het loon gedurende deze hele periode, derhalve tot 13 mei 2011, door te betalen, met uitzondering van de periode waarin [eiser] in detentie heeft gezeten. Dat is de periode van 18 september 2010 tot 9 december 2012.
5.15. [gedaagde] heeft aangevoerd dat [eiser] zich op 13 mei 2009 niet ziek heeft gemeld en dat hij na 13 mei 2009 enige tijd onbereikbaar is geweest en derhalve ongeoorloofd afwezig. Dat verweer faalt. Uit de brief van [gedaagde] van 19 mei 2009, productie 43 bij dagvaarding, blijkt dat [eiser] die dag contact heeft opgenomen met zijn werkgever en heeft gemeld dat het geestelijk niet goed met hem ging en dat hij daardoor niet naar zijn werk kon komen. Dit is naar het oordeel van de kantonrechter een ziekmelding. Dat [gedaagde] pas op 2 juni 2009 een bedrijfsarts heeft ingeschakeld komt voor haar rekening en risico. De bedrijfsarts heeft gerapporteerd dat [eiser] niet kon werken als gevolg van spanningsklachten door een arbeidsconflict en heeft geadviseerd een mediator in te schakelen. Uit het deskundigenoordeel dat het UWV op 16 september 2009 heeft gegeven (productie 46 bij dagvaarding) blijkt dat [gedaagde] medische psychische klachten heeft die in stand worden gehouden door de spanningsklachten rondom het arbeidsconflict. Naar het oordeel van het UWV werkte de werkgever, [gedaagde], onvoldoende mee aan re-integratie. Dit brengt mee dat [gedaagde] vanaf 13 mei 2009 gehouden is loon door te betalen.
5.16. [eiser] heeft gesteld dat [gedaagde] ook over de periode van detentie loon moet betalen. Volgens [eiser] heeft [gedaagde] het conflict tussen partijen verergerd door het loon te staken, onterechte verwijten te maken, mediation te weigeren, onredelijke voorstellen te doen en door [eiser] kapot te procederen. Hij stelt dat hij hierdoor situationeel arbeidsongeschikt is en dat hij daarom op grond van artikel 7:628 BW Pro e. v. wel recht op doorbetaling van loon tijdens detentie heeft. De kantonrechter verwerpt dit betoog. Vanaf maart 2010 waren partijen op advies van de bedrijfsarts daadwerkelijk gestart met re-integratie tweede spoor, dat wil zeggen dat partijen probeerden [eiser] buiten de onderneming van [gedaagde] in passende arbeid te laten hervatten. Eventuele situationele arbeidsongeschiktheid maakte dus niet dat [eiser] niet kon meewerken aan re-integratie. Bij brief van 21 september 2010 heeft [gedaagde] [eiser] laten weten dat zij zijn loon niet zou betalen over de periode dat hij niet meewerkt aan re-integratie. [eiser] was namelijk niet gekomen op een afspraak met het re-integratiebedrijf dat [gedaagde] in 2010 had ingeschakeld. Hoewel de kantonrechter zich realiseert dat de situatie tussen partijen in 2010 verre van duidelijk was gold voor [eiser] wel de verplichting om mee te werken aan de re-integratie tweede spoor en heeft hij dat onvoldoende gedaan in de periode dat hij gedetineerd zat. Dat betekent dat over de periode van detentie geen loon behoeft te worden betaald. [eiser] heeft ook nog aangevoerd dat het strafbare feit is gepleegd onder invloed van een psychische en financiële noodsituatie waarin hij door toedoen van [gedaagde] is komen te verkeren. [eiser] is veroordeeld voor het opzettelijk plegen van mishandeling of voor het opzettelijk plegen van een gekwalificeerde vorm van mishandeling. Dat betekent naar het oordeel van de kantonrechter dat hij zelf verantwoordelijk is voor zijn daad.
5.17. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van [eiser] op de grondslag als vermeld onder 3.2 I als volgt kan worden toegewezen.
5.18. Voor hetgeen [gedaagde] onder 3.2 II als grondslag van zijn vordering heeft aangevoerd, kort gezegd de artikelen 7:611 BW en 6:248 BW, verwijst de kantonrechter naar en neemt deze over hetgeen de Hoge Raad in het arrest van 30 september 2011 zoals hiervoor geciteerd heeft overwogen. Voor het overige behoeft deze grondslag geen bespreking.
5.19. Hetgeen [gedaagde] onder voorwaarde heeft gevorderd behoeft niet beoordeeld te worden omdat de voorwaarde niet in vervulling zal gaan.
5.20. De kantonrechter zal de gevorderde dwangsom op de verplichting tot betaling van premies en afdrachten aan derden afwijzen. Aannemelijk is dat [gedaagde] vrijwillig aan dit vonnis zal voldoen.
5.21. De wettelijke verhoging zal worden beperkt tot 25%. Dat percentage is ook het percentage dat in kort geding in eerste aanleg is toegewezen.
5.22. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in conventie worden veroordeeld in de proceskosten. De vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. [eiser] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat dergelijke kosten zijn gemaakt.
5.23. Uiteraard dient de veroordeling tot betaling van loon te worden verminderd met hetgeen [gedaagde] al op grond van het vonnis in eerste aanleg in kort geding aan loon heeft betaald. Uit productie 28 van [gedaagde] blijkt dat zij op 16 december 2009 € 10.997,07 netto aan [eiser] heeft voldaan ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg in kort geding. Zij heeft toen bovendien de periodieke betaling van loon hervat en uit dien hoofde nog
€ 11.445,28 netto aan [eiser] betaald. Het betaalde bedrag omvat bovendien nog twee betalingen die ten behoeve van [eiser] aan Cordares zijn gedaan, te weten een storting in het tijdfonds van € 5.405,51 en een pensioenbijdrage van € 5.921,00. Deze betaling van (deels) netto bedragen aan [eiser] zelf en aan derden maakt dat de kantonrechter het door [gedaagde] gestelde bedrag niet zonder meer kan overnemen en in mindering kan laten strekken op hetgeen in conventie nog bruto moet worden betaald.
6. De vorderingen van [gedaagde] in reconventie en de beoordeling daarvan
6.1. [gedaagde] vordert in reconventie een verklaring voor recht dat zij op grond van het vonnis in kort geding in eerste aanleg een bedrag van € 33.768,86 onverschuldigd heeft betaald. Zij vordert voorts veroordeling van [eiser] tot terugbetaling van dit bedrag. Zij heeft het bedrag gespecificeerd in haar productie 28. [gedaagde] grondt haar vordering in reconventie op hetgeen zij in conventie als verweer heeft gevoerd.
6.2. Uit de overwegingen in conventie volgt dat de vordering in reconventie moet worden afgewezen.
6.3. [gedaagde] zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding worden veroordeeld.
7. De vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 RV Pro
7.1. [gedaagde] heeft gevorderd [eiser] bij wege van voorlopige voorziening te veroordelen tot terugbetaling van het bedrag van € 33.768,86 bij wijze van voorschot op de gevorderde en nog uit te spreken veroordeling in reconventie tot terugbetaling. Ook de vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening wordt gegrond op hetgeen [gedaagde] in conventie als verweer heeft gevoerd. Uit het voorgaande volgt dat ook deze vordering niet kan worden toegewezen.
7.2. [gedaagde] zal worden veroordeeld in de kosten van de vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening.
8. De Beslissing
De kantonrechter:
in de hoofdzaak
in conventie
8.1. verklaart voor recht dat de functie van [eiser] vanaf 1 januari 1996 steeds de functie van bouwvakhelper is geweest;
8.2. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen:
- 100% van het overeengekomen brutoloon over de periode van 20 april 2009 tot 13 mei 2010;
- 70% van het overeengekomen loon over de periode van 13 mei 2010 tot 18 september 2010;
- 70% van het overeengekomen loon over de periode van 10 december 2010 tot 13 mei 2011;
8.3. bepaalt dat op het totaalbedrag dat [gedaagde] op grond van 8.2 aan [eiser] verschuldigd is in mindering strekt het bedrag dat [gedaagde] ter zake van brutoloon zonder wettelijke verhoging op grond van het vonnis in kort geding van 7 december 2009 reeds heeft betaald; veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro van 25% over het resterende bedrag; veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de wettelijke rente over het resterende bedrag vanaf de respectieve data van opeisbaarheid tot de dag der voldoening;
8.4. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van pensioenpremies en afdrachten aan dartoe aangewezen derden over de onder 8.2 vermelde perioden;
8.5. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.698,93, waarin begrepen € 1.500,- aan salaris gemachtigde;
8.6. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
8.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
in reconventie
8.8. wijst de vordering af;
8.9. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 250,- aan salaris gemachtigde;
In het incident
8.10. wijst de vordering af;
8.11. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 400,- aan salaris gemachtigde;
Dit vonnis is gewezen door mr. H.A.M. Pinckaers, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op woensdag 3 oktober 2012.