Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 314082 / HA ZA 11-1735
Vonnis van 29 augustus 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres,
advocaat: mr. M.C. van Leyenhorst te Bergambacht,
tegen
1. de naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf 2],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf 2],
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagden,
advocaat: mr. R.P. Tempelman te Amsterdam.
Eisende partij zal hierna Kaag worden genoemd. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk Triodos c.s. worden genoemd en ieder afzonderlijk Triodos Bank en TIM.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 21 december 2011;
- de akte houdende wijziging van eis, tevens overlegging aanvullende producties van Kaag;
- het (buiten afwezigheid van partijen opgemaakte) proces-verbaal van de comparitie van
1 maart 2012.
Triodos c.s. heeft op 13 maart 2012 schriftelijk gereageerd op het proces-verbaal. Kaag heeft hierop op 14 maart 2012 schriftelijk gereageerd, waarop Triodos c.s. op 14 maart 2012 weer heeft gereageerd. De reacties van beide partijen gaan echter het bestek van het maken van opmerkingen ten aanzien van een proces-verbaal te buiten. Niet is aangegeven op welke punten de stellingen van partijen in het proces-verbaal onjuist zijn weergegeven. Kaag heeft hetgeen ten aanzien van haar in het proces-verbaal is opgenomen volledig herschreven en Triodos c.s. heeft haar pleitaantekeningen in strijd met de instructie van de rechtbank in het tussenvonnis van 21 december 2011 alsnog in het geding gebracht. De opmerkingen ten aanzien van het proces-verbaal worden derhalve buiten beschouwing gelaten.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. TIM is een 100% dochteronderneming van Triodos Bank. TIM houdt zich onder meer bezig met het beheren van duurzame beleggingsinstellingen.
2.2. Mutual Funds Exchange AB (MFEX) is een in Zweden gevestigd bedrijf (naar Zweeds recht) dat een online beleggingssysteem heeft ontwikkeld dat door banken wordt gebruikt om hun klanten in staat te stellen zelf, via de website van de bank, te beleggen in niet-beursgenoteerde beleggingsfondsen. Daarnaast biedt MFEX financiële instellingen haar diensten aan op het gebied van de afwikkeling van aan- en verkooporders.
2.3. Tussen Kaag en MFEX is op 30 juni 2005 een overeenkomst (‘Consulting Agreement’) tot stand gekomen op grond waarvan Kaag zou bemiddelen bij de totstandkoming van nieuwe overeenkomsten tussen MFEX en banken in de Benelux. In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
“Background and definitions
(…)
‘Services’ means MFEX Trading (mutual funds trading), MFEX Technology (account and payment system), and MFEX Information
(…)
3.1 Grant of license to market the Services
MFEX hereby grants the Consultant a non transferable license in the Territory, subject to the terms of this Agreement, to market the Services and a non-transferable, non-exclusive license in the Territory, subject to the terms of this Agreement, to use MFEX’s trade names, trademarks, and logos appurtenant to the Services (‘Trademarks’) for marketing demonstration purposes.
(…)
6.1. Exclusivity: The Netherlands
With regard to Prospects’ operations in The Netherlands, the Consultant is granted an exclusive right to promote and market the Services, for a three year period starting on the Date of Signing of the Agreement. (…)
It is understood that exclusivity is expressly conditioned upon Consultant using its best effort to performing its undertakings under this Agreement.
(…)
7.1 Compensation.
If MFEX, at its sole discretion, enters into an agreement with a Prospect, the Consultant shall be entitled to the Commissions set forth below upon execution of such an agreement, provided that: 1) such agreement is signed based upon an Introduction by Consultant during the term of this Agreement, 2) subject agreement directly resulted from the Consultant’s assistance through reports mentioning the relevant contacts taken with the Prospect, (together the ‘Consultant’s Introduction’)
7.2. Commission.
In the event that MFEX generates revenue through a co operation agreement with a Prospect which resulted from the cumulative conditions of Section 7.1 being met (the Consultant’s Introduction), the consultant shall be entitled to a commission (‘the Commission’) with regard to Net Revenues, after revenue split and passing on of any VAT, if applicable.”
Deze overeenkomst is door MFEX op 27 december 2007 opgezegd.
2.4. In 2006 heeft Triodos Bank het plan opgevat om in de Europese landen waar zij actief was, een overkoepelend systeem te kopen of te ontwikkelen waarmee haar klanten online zouden kunnen handelen in (eigen )Triodos fondsen (online beleggersgiro).
In april 2006 heeft Triodos Bank aan een aantal potentiële leveranciers een Request for Information (RFI) en nadien aan drie van de respondenten een Request for Proposal (RFP) doen uitgaan. Kaag - die aanvankelijk niet tot de voorgeselecteerde leveranciers behoorde, maar nadien wel is uitgenodigd te participeren in de selectieronde - heeft inzake de RFI niet tijdig (uiterlijk op 8 mei 2006 om 12.00 uur) een offerte uitgebracht, althans kunnen uitbrengen. Uiteindelijk heeft geen van de door Triodos Bank geselecteerde leveranciers kunnen voldoen aan de wensen van Triodos Bank.
2.5. Vanaf medio 2006 heeft Triodos Bank gebruik gemaakt van de diensten van consulting bureau Hemington Management Consultants (hierna te noemen: Hemington) te Zeist. Hemington heeft in het najaar van 2006 voor Triodos Bank contact gelegd met MFEX.
Op 27 december 2006/2 februari 2007 is een overeenkomst tot stand gekomen tussen Triodos Bank en MFEX op grond waarvan Triodos Bank tegen vergoeding gebruik kon maken van het platform van MFEX (‘Distribution Agreement’). Enige tijd later is deze overeenkomst beëindigd, omdat het systeem van MFEX niet aansloot op de door Triodos Bank gewenste processen. Op 10/11 december 2007 is een nieuwe overeenkomst tot stand gekomen tussen Triodos Bank en MFEX op grond waarvan MFEX een geheel nieuw softwaresysteem voor Triodos Bank zou ontwikkelen en vervolgens voor Triodos Bank zou onderhouden (‘Software License and Maintenance Agreement’).
In mei 2007 is het Kaag bekend geworden dat MFEX bezig was Triodos c.s. op het MFEX-systeem aan te sluiten.
2.6. Op 25 februari 2008 heeft (de voormalige advocaat van) Kaag Triodos Bank verzocht het onderliggende contract tussen Triodos Bank en MFEX toe te zenden in verband met een procedure tegen MFEX. Triodos Bank heeft dit bij brief van 10 maart 2008 geweigerd. Bij vonnis van 14 mei 2008 heeft de kantonrechter te Leiden een door Kaag gevorderde voorziening tegen MFEX betreffende onder meer het verkrijgen van een afschrift van de getekende overeenkomsten tussen MFEX en Triodos Bank afgewezen.
Bij brief van 19 augustus 2011 heeft Kaag Triodos Bank aansprakelijk gesteld voor alle schade die Kaag heeft geleden en/of zal leiden door het onrechtmatige handelen van Triodos Bank door met uitsluiting van en buiten medeweten van Kaag een overeenkomst met MFEX te sluiten, terwijl zij op de hoogte was van de exclusieve bemiddelingsrechten van Kaag. Kaag heeft Triodos Bank verzocht om een kopie van de tussen Triodos Bank en MFEX gesloten overeenkomsten en de concepten daarvan. Op 30 september 2011 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht aan Kaag verlof verleend tot het (doen) leggen van conservatoir derdenbeslag op hetgeen MFEX van onder meer Triodos te vorderen heeft of uit een reeds bestaande rechtsverhouding rechtstreeks te vorderen zal krijgen.
Op 3 oktober 2011 heeft Kaag een verzoek om informatie ex artikel 475g Rv (betreffende de vraag of zij periodiek betalingen aan MFEX verschuldigd is) ingediend bij zes vennootschappen behorende tot de Triodos groep. Bij brief van 18 oktober 2011 heeft de advocaat van Kaag dit verzoek ex 475g Rv herhaald. Bij brief van 21 oktober 2011 heeft Triodos Bank (bevestigend) gereageerd en concrete informatie gegeven.
2.7. Met toestemming van MFEX heeft Triodos Bank de overeenkomsten d.d. 27 december 2006/2 februari 2007 en 10/11 december 2007 tussen haar en MFEX aan Kaag toegezonden.
2.8. Kaag ontplooit thans geen activiteiten meer.
3. Het geschil
3.1. Kaag vordert - na wijziging van eis - dat de rechtbank Utrecht bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Triodos c.s. veroordeelt:
I. om binnen twee weken na de datum van het te wijzen vonnis, althans binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis, aan Kaag een exacte kopie te verstrekken van de volgende bescheiden, voor zover zij daarover de beschikking heeft of voor zover zij die bescheiden onder haar berusting heeft:
i) de tussen MFEX en Triodos c.s. in of omstreeks december 2006 gesloten overeenkomst terzake van het MFEX-systeem, alsmede alle gewisselde concepten daarvan;
ii) alle overige overeenkomsten (inclusief side letters) die MFEX en Triodos c.s. hebben gesloten, alsmede alle gewisselde concepten daarvan;
iii) de opdracht van Triodos c.s. aan Hemington van omstreeks 1 november 2006 terzake van het door Triodos c.s. beoogde systeem voor online beleggingen, in welk kader (onder meer) informatie terzake van het MFEX-systeem aan Hemington is verstrekt, met alle bijlagen;
iv) de brief c.q. de presentatie van Hemington aan Triodos c.s. waarbij Hemington aan Triodos c.s. rapporteerde over de aan haar verleende opdracht en daarbij (onder meer) het MFEX-systeem noemde, met alle bijlagen;
v) alle overige correspondentie tussen Triodos c.s. en MFEX gedurende de periode 6 september 2006 tot en met 31 december 2006;
vi) alle correspondentie tussen Triodos c.s. en MFEX gedurende de periode 6 september 2006 tot en met 31 december 2007 (althans gedurende de periodes van 6 september 2006 tot en met 31 december 2006 en van 15 mei 2007 tot en met 31 augustus 2007, althans (alleen) gedurende de periode van 6 september 2006 tot en met 31 december 2006;
vii) alle gedeelten van de notulen van de raad van bestuur van Triodos c.s. (betrekking hebbend op overleg gedurende de periode van 6 september 2006 tot en met 31 december 2006), die zien op de met MFEX en/of Hemington beoogde en/of gesloten overeenkomsten;
viii) het computerbestand of de computeruitdraai(en) waaruit alle geldstromen van MFEX naar Triodos c.s. en alle geldstromen vice verse, uit hoofde van hun contractuele verhouding, gedurende de periode 1 december 2006 tot en met 1 oktober 2011, blijken;
ix) alle ‘written revenue statement[s] and invoice[s]’ als bedoeld in artikel 8 van de Distribution Agreement, alsmede alle ‘written revenue statements[s] als bedoeld in artikel 6.7 van de Software License and Maintenance Agreement, die gedurende de periode 1 december 2006 tot en met 1 maart 2012 door MFEX aan Triodos c.s. zijn gezonden;
één en ander op straffe van een dwangsom van € 50.000,-- ineens, te vermeerderen met een onmiddellijk nadien ingaande dwangsom van € 10.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Triodos c.s niet, althans niet geheel of niet correct aan deze verplichting heeft voldaan.
II. in de proceskosten.
3.2. Triodos c.s. voert verweer met als conclusie dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Kaag niet-ontvankelijk zal verklaren, althans Kaag haar vorderingen zal ontzeggen, met veroordeling van Kaag in de daadwerkelijke proceskosten, zijnde € 17.540,-- (exclusief BTW), te vermeerderen met de griffierechten ad € 560,--.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Ter beoordeling ligt voor de vraag of Triodos c.s. gehouden is aan Kaag afschrift te verstrekken van de door Kaag gevraagde bescheiden.
4.2. Vooropgesteld wordt dat niet, althans onvoldoende, gesteld of gebleken is dat TIM op enigerlei wijze in deze kwestie betrokken is. Kaag heeft bij dagvaarding gesteld dat zij twee vennootschappen heeft gedagvaard, omdat zij niet wist welke vennootschap het contract met MFEX had gesloten. Uit de door Kaag bij akte overgelegde ‘distribution agreement’ d.d. 27 december 2006/2 februari 2007 en de ‘Software License and Maintenance agreement’ d.d. 10/11 december 2007 blijkt dat uitsluitend Triodos Bank de wederpartij is van MFEX. Voorts blijkt uit het door Triodos c.s. overgelegde uittreksel van het handelsregister dat TIM zich (uitsluitend) bezighoudt met het beheren van beleggingsfondsen en andere ondernemingen. Daaruit valt haar betrokkenheid bij de aanschaf van het MFEX-systeem of een online beleggersgiro op zichzelf niet af te leiden. Ten aanzien van TIM wordt de vordering van Kaag dan ook afgewezen.
4.3. Artikel 843a Rv voorziet erin dat degene die daarbij een rechtmatig belang heeft inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij partij is kan vorderen, hetgeen ook wel wordt aangeduid als de exhibitieplicht. Deze exhibitieplicht is niet onbeperkt. Uit het eerste lid van artikel 843a Rv volgt dat degene die exhibitie verlangt daarbij een ‘rechtmatig belang’ moet hebben, dat sprake is van ‘een rechtsbetrekking waarin hij partij is’ en dat het moet gaan om ‘bepaalde bescheiden’ (die de wederpartij te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft). Deze laatste beperking is opgenomen om zogenaamde ‘fishing expeditions’ te voorkomen. Voorts is de partij die de gegevens ter beschikking heeft ingevolge lid 4 van genoemd artikel niet tot exhibitie verplicht ‘indien daarvoor gewichtige redenen zijn’ of ‘indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtspleging ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd’.
Achtereenvolgens zal worden beoordeeld of aan deze criteria wordt voldaan.
4.4. Een rechtmatig belang wordt aanwezig geacht, indien de gevraagde bescheiden relevant zijn voor het bepalen door de verzoekende partij van haar rechtspositie.
Indien het verzoek ex artikel 843a Rv in een gerechtelijke procedure wordt gedaan is onder meer aan deze eis voldaan indien de gevraagde bescheiden van belang zijn voor het onderbouwen van een niet op voorhand kansloze vordering (Rechtbank Utrecht
12 september 2007, LJN BB3722). In het verlengde daarvan ligt het in deze procedure op de weg van Kaag om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit naar normale ervaringsregels de mogelijkheid van aansprakelijkheid van Triodos Bank en van MFEX kan worden afgeleid (Hof Arnhem 2 december 2008, LJN BH2816).
4.5. Kaag heeft gesteld dat MFEX wanprestatie jegens Kaag heeft gepleegd door buiten Kaag om (in de periode van 2005 tot en met 2007) een overeenkomst met Triodos Bank met betrekking tot het MFEX-systeem te sluiten. Kaag is daardoor een aanzienlijke commissie misgelopen. Nu Triodos Bank (bijkens de aan haar, althans aan [directeur private banking], gezonden brief van 7 maart 2006 van [medewerker Kaag 1] van Kaag) wist van het exclusieve recht van Kaag in Nederland, heeft Triodos Bank daarbij onrechtmatig jegens Kaag gehandeld. Triodos Bank heeft bewust geprofiteerd van de wanprestatie van MFEX. Kaag en Triodos Bank waren in 2006 immers al in onderhandeling over het MFEX-systeem en Triodos Bank wist of had moeten begrijpen dat Kaag een beloning zou ontvangen indien Triodos Bank het MFEX-systeem (via haar) zou gaan gebruiken. Door het buiten spel zetten van Kaag - in september 2006 heeft [medewerker Triodos] van Triodos Bank aan Kaag medegedeeld dat Triodos Bank de eerstkomende vijf jaar niet zou overstappen op het MFEX-systeem - heeft Triodos Bank mogelijk op gunstiger voorwaarden gecontracteerd met MFEX (bijvoorbeeld door een voor Triodos Bank gunstiger beloningsstructuur). Door inzage in de in deze procedure genoemde documenten kan Kaag vaststellen of haar vermoedens terzake van het onrechtmatige handelen van Triodos Bank jegens haar juist zijn, of de beloning van MFEX in de met Triodos Bank gesloten overeenkomst afwijkt van wat Kaag in samenspraak met MFEX aan andere financiële instellingen voorlegde en kan Kaag getuigenverhoren voorbereiden.
Triodos Bank heeft weersproken dat Kaag een rechtmatig belang heeft. Volgens Triodos Bank heeft MFEX geen inbreuk gemaakt op de Consulting Agreement door, nadat MFEX daarvoor door Hemington was benaderd, rechtstreeks met Triodos Bank te contracteren. Daarnaast is in artikel 6.1 van de Consulting Agreement bepaald dat het exclusieve recht van Kaag uitsluitend gold bij actieve promotie en voldoende inspanning door Kaag. Kaag heeft nauwelijks inspanningen verricht. Kaag heeft immers niet gereageerd op het RFI van Triodos Bank. Daarnaast heeft MFEX verklaard (zie productie 13 bij antwoord) dat geen van haar klanten een overeenkomst via Kaag heeft gesloten. Het uiteindelijk door MFEX aan Triodos Bank geleverde maatwerk wijkt ook af van het oorspronkelijke MFEX-systeem. Voorts heeft Triodos Bank niet onrechtmatig jegens Kaag gehandeld. Triodos Bank was niet bekend met de afspraken tussen Kaag en MFEX. De brief van 7 maart 2006 van Kaag aan [directeur private banking] heeft Triodos Bank niet ontvangen, althans is haar niet bekend geworden. Daarnaast heeft Kaag geen bijkomende omstandigheden gesteld die maken dat Triodos Bank, voor zover zij wist dat MFEX daardoor de overeenkomst met Kaag schond, onrechtmatig jegens Kaag heeft gehandeld.
4.6. Uitgangspunt ingevolge vaste rechtspraak van de Hoge Raad is dat het handelen met iemand terwijl men weet dat deze door dat handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf jegens die derde niet onrechtmatig is (HR 12 januari 1962, NJ 1962, 246; HR 23 december 2005, NJ 2006, 33). Van onrechtmatigheid is pas sprake indien de aangesproken partij weet of behoort te weten dat zijn wederpartij door het sluiten van de desbetreffende overeenkomst, kort gezegd, wanprestatie pleegt jegens een derde, en bovendien sprake is van bijkomende omstandigheden (onder meer HR 17 mei 1985, NJ 1986, 760). Deze bijkomende omstandigheden moeten leiden tot de conclusie dat het gedrag van de aangesprokene onbetamelijk is. Daarvan is bijvoorbeeld sprake indien de wanprestatie bewust wordt uitgelokt.
Om vast te stellen of Triodos Bank onrechtmatig jegens Kaag heeft gehandeld is in ieder geval vereist dat zij op de hoogte was van het door MFEX aan Kaag gegeven exclusieve recht en van de omstandigheid dat MFEX door met Triodos Bank te contracteren dit recht schond. Naar het oordeel van de rechtbank is dit in het kader van deze procedure onvoldoende aannemelijk geworden, ondanks de omstandigheid dat het verweer van Triodos Bank dat zij de brief van 7 maart 2006 niet heeft ontvangen kan worden gepasseerd. Wat betreft dit laatste wordt erop gewezen dat uit de door Kaag overgelegde stukken voldoende aannemelijk is geworden dat deze brief binnen Triodos Bank is verspreid. In de reactie daarop van 9 maart 2006 van [directeur private banking] - die op dat moment directeur Private Banking bij Triodos Bank was - aan [medewerker Kaag 1] schrijft [directeur private banking] dat hij de brief en de bijbehorende presentatie aan de collega zal geven die het project met betrekking tot de internationale beleggersgiro runt. Vervolgens is blijkens de - door Triodos Bank niet weersproken - e-mail van 14 maart 2006 van [medewerker Kaag 2] van Kaag een afspraak gemaakt met [medewerker Triodos] (in dienst bij Triodos Bank en blijkens hetgeen door Triodos Bank ter comparitie is verklaard betrokken bij de online beleggersgiro) en is er daarna in mei 2006 contact geweest tussen [medewerker Kaag 2] en [projectleider Triodos] (projectleider/contactpersoon bij Triodos Bank met betrekking tot de online beleggersgiro).
In de brief van 7 maart 2006 wordt in het kader van het exclusieve recht van Kaag echter uitsluitend het volgende vermeld:
“SNS doet voor dit MFEX-platform de zogenaamde ‘retail’-vertaalslag in ons land, terwijl Kaag Convent de exclusiviteit heeft voor de distributie in de Benelux als het gaat om de whole-sale kant.”
Noch hieruit, noch uit de bij de brief gevoegde presentatie waarin van het exclusieve recht van Kaag in het geheel geen melding wordt gemaakt, kan de daadwerkelijke reikwijdte van het exclusieve recht van Kaag worden afgeleid, in die zin dat het Triodos Bank daardoor bekend was dat het MFEX niet was toegestaan buiten Kaag om haar product in Nederland te promoten en te verkopen. Ook is niet, althans onvoldoende, gesteld of gebleken (uit de overgelegde stukken) dat (de reikwijdte van) dit recht in de latere contacten tussen Kaag en Triodos Bank aan de orde is geweest, zodat wetenschap van Triodos Bank in dat opzicht niet kan worden aangenomen.
Daar komt bij dat ook niet worden gezegd dat Kaag en Triodos Bank in 2006 reeds zodanig met elkaar in onderhandeling waren dat Kaag gerechtvaardigd vertrouwen mocht hebben in de totstandkoming van een overeenkomst met MFEX via haar, althans dat het daardoor onaanvaardbaar is dat Triodos Bank vervolgens buiten Kaag om met MFEX in zee is gegaan. Het contact tussen Kaag en Triodos Bank heeft uitsluitend telefonisch en per e-mail plaatsgevonden. Op de comparitie is door beide partijen verklaard dat de in de e-mail van
14 maart 2006 van [medewerker Kaag 2] gemelde afspraak op 30 maart 2006 met [medewerker Triodos] geen doorgang heeft gevonden. Op andere bijeenkomsten van partijen is niet, althans onvoldoende, gewezen. Daarnaast heeft Kaag niet meegedaan aan de RFI van Triodos Bank en blijkt uit het door Kaag bij akte overgelegde e-mailcontact van mei 2006 tussen [medewerker Kaag 2] en [projectleider Triodos] niet dat Kaag nadien een ‘herkansing’ van Triodos Bank heeft gekregen, dat dit door Triodos Bank is toegezegd of dat er tussen partijen verder nog inhoudelijk contact aangaande het MFEX-systeem is geweest, hetgeen Kaag heeft gesteld en Triodos Bank heeft weersproken.
Omdat Kaag in de door haar in deze procedure opgevraagde bescheiden wil nagaan of Triodos Bank op enigerlei wijze, impliciet of expliciet, aan de rol van Kaag heeft gerefereerd, en daarmee het onrechtmatige handelen van Triodos Bank nader wil onderbouwen, lijkt - in het licht van het voorgaande - toch veeleer sprake te zijn van een ‘fishing expedition’ van de zijde van Kaag. Dit geldt te meer, nu Kaag op de comparitie heeft aangegeven dat uit de contracten (d.d. 27 december 2006/2 februari 2007 en 10/11 december 2007) tussen MFEX en Triodos Bank, die zij reeds van Triodos Bank heeft ontvangen, nog niet goed valt af te leiden dat MFEX korting aan Triodos Bank heeft verleend. Dat Triodos Bank derhalve op gunstiger voorwaarden met MFEX heeft gecontracteerd en in die zin van de door Kaag gestelde wanprestatie van MFEX heeft geprofiteerd is op dit moment onvoldoende aannemelijk.
Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat onvoldoende concrete feiten en omstandigheden waaruit naar normale ervaringsregels de mogelijkheid van aansprakelijkheid van Triodos Bank kan worden afgeleid, zijn gesteld, zodat het rechtmatig belang van Kaag bij de gevraagde bescheiden op grond van aansprakelijkheid van Triodos Bank ontbreekt.
4.7. Wat betreft de vraag of Kaag een rechtmatig belang heeft bij (een deel van) de door haar opgevraagde bescheiden in verband met de volgens haar door MFEX gepleegde wanprestatie geldt dat Kaag wat betreft deze wanprestatie voldoende heeft gesteld. Het enkele sluiten van overeenkomsten door MFEX in strijd met het aan Kaag verleende exclusieve recht is immers reeds voldoende om tot wanprestatie te kunnen concluderen.
De (door Kaag onder I.i opgevraagde) definitieve overeenkomsten - die derhalve relevant zijn voor de rechtspositie van Kaag - zijn echter door Triodos Bank al aan Kaag verstrekt.
De verder door Kaag opgevraagde bescheiden onder I. i (althans de opgevraagde concepten) en I.iii-vii zijn echter niet relevant. Eerdere concepten en correspondentie tussen MFEX en Triodos, de contacten tussen Triodos en Hemington en de interne besluitvorming binnen Triodos zijn niet bepalend voor de wanprestatie van MFEX jegens Kaag.
Kaag heeft voorts onder I.ii weliswaar verzocht om afgifte van kopieën van alle overige overeenkomsten (inclusief side letters) die MFEX en Triodos Bank hebben gesloten (alsmede alle gewisselde concepten daarvan), dat deze overeenkomsten bestaan is door Kaag niet, althans onvoldoende, onderbouwd. Kaag heeft dienaangaande uitsluitend het vermoeden geuit dat MFEX en Triodos Bank hun onderlinge rechtsverhouding in mogelijk meerdere, onderling afwijkende, overeenkomsten hebben vastgelegd, te meer nu Kaag recent heeft ontdekt dat MFEX zich ook bij een andere financiële instelling heeft bediend van een side letter. Kaag heeft dit vermoeden en de verwijzing naar de andere financiële instelling echter op geen enkele wijze geconcretiseerd. Iedere aanwijzing dat de onder I.ii. gevraagde stukken daadwerkelijk bestaan, ontbreekt. Kaag heeft wel gewezen op de in artikel 14a van de overeenkomst van 10/11 december 2007 genoemde ‘sub-distribution agreement’, maar Triodos Bank heeft gesteld dat laatstgenoemde ‘agreement’ niets met de beleggersgiro van doen heeft, althans dat Triodos Bank in feite van de in de ‘distribution agreement’ genoemde diensten geen gebruik maakt. Wat hiervan verder zij, Kaag heeft terzake haar belang bij inzage in deze overeenkomst uitsluitend verwezen naar de omzet die door MFEX wordt gegenereerd door subdistributeurs en daarmee naar haar schadeberekening. Dienaangaande geldt echter hetgeen hieronder onder 4.8 wordt overwogen.
4.8. Tot slot wordt ten aanzien van de door Kaag opgevraagde bescheiden onder I.viii-ix het volgende overwogen. Deze gegevens kunnen licht werpen op de (begroting van de) schade die Kaag heeft geleden als gevolg van de door haar gestelde wanprestatie van MFEX. Het door Triodos Bank aangevoerde standpunt dat de informatie die Kaag nodig zegt te hebben is af te leiden uit de jaarverslagen in combinatie met de ‘fee structure’ in artikel 6.5.2. van de overeenkomst van 10/11 december 2007 en de op 21 oktober 2011 verstrekte informatie omtrent periodieke betalingen van Triodos Bank aan MFEX maakt dat niet anders. Voorts is sprake van voldoende concreet omschreven bescheiden c.q. gegevensdragers aangaande een rechtsbetrekking waarbij Kaag partij is. Daaronder valt namelijk ook een ‘partij’ die bij een rechtsbetrekking een zodanig belang heeft dat hij met een partij op één lijn kan worden gesteld. Hierdoor kunnen ook relevant zijn gegevens aangaande een door zijn wederpartij met een derde gesloten overeenkomst, zodat het verweer van Triodos Bank dat Kaag geen partij is bij de rechtsbetrekking tussen haar en MFEX in het licht van artikel 843a Rv faalt.
Nu echter van een vaststelling (door een rechter of arbiter) dat MFEX daadwerkelijk haar afspraken met Kaag geschonden heeft nog geen sprake is en dit tussen MFEX en Kaag in geschil is, is het inzage geven in deze bescheiden niet alleen prematuur, maar moet ook worden aangenomen dat er na voornoemde vaststelling andere redelijke mogelijkheden zijn om de schade van Kaag te begroten (zoals bijvoorbeeld een schadestaatprocedure in het Nederlandse recht). Kaag heeft weliswaar aangevoerd dat in een Zweedse procedure een concrete schadebegroting vereist is, Kaag heeft niet aangevoerd in welk stadium van de procedure dit nodig is. Ook is niet gesteld of gebleken dat Kaag in Zweden reeds een procedure jegens MFEX is gestart. Derhalve wordt aangenomen dat ook zonder deze gegevens te verschaffen thans een behoorlijke rechtsbedeling is gewaarborgd. Daar komt bij dat deze gegevens (vertrouwelijke en financiële) bedrijfsinformatie van Triodos Bank bevatten ten aanzien waarvan het belang van Kaag bij kennisneming daarvan op dit moment niet opweegt tegen het (vanzelfsprekende) belang van Triodos Bank als derde bij geheimhouding daarvan.
4.9. Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dan ook tot afwijzing van de vorderingen van Kaag.
4.10. Kaag zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van de gewoonlijk gehanteerde forfaitaire kostenvergoedingen. Hoewel Kaag in deze procedure in het ongelijk is gesteld, is van door Kaag nodeloos aangewende of veroorzaakte kosten in de zin van artikel 237 lid 1 Rv geen sprake, in tegenstelling tot hetgeen Triodos c.s. heeft gesteld.
De kosten aan de zijde van Triodos c.s. worden begroot op:
- explootkosten € 0,00
- griffierecht 560,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 904,00 (2 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 1.464,00
Om organisatorische redenen is dit vonnis gewezen door een andere rechter dan de rechter die de comparitie heeft geleid.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af;
5.2. veroordeelt Kaag in de proceskosten, aan de zijde van Triodos c.s. tot op heden begroot op € 1.464,00;
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.C. Hagedoorn en in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2012.?