Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
sector handel en kanton
kantonrechter
locatie Utrecht
zaaknummers: 769258 UC EXPL 11-12788 en 783461 UC EXPL 11-18381 LH 4059
vonnis d.d. 3 oktober 2012
inzake (zaaknummer 769258 UC EXPL 11-12788):
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Y] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
verder ook te noemen [Y],
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. R.G. Verheij,
tegen:
[X],
wonende te [woonplaats],
verder ook te noemen [X],
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. F.B.A. Verbeek,
en inzake (zaaknummer 783461 UC EXPL 11-18381):
[X],
wonende te [woonplaats],
verder ook te noemen [X],
eisende partij,
gemachtigde: mr. F.B.A. Verbeek,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aanspra[Y]heid
[Y] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
verder ook te noemen [Y],
verwerende partij,
gemachtigde: mr. R.G. Verheij.
Het verloop van de procedure
In de zaak met nummer 769258 UC EXPL 11-12788:
De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van 26 oktober 2011, waarin op de incidentele vordering van [Y] is beslist en een comparitie van partijen is gelast. Voorafgaand aan de comparitie heeft [Y] een conclusie van antwoord in reconventie toegezonden. Partijen hebben voorafgaand aan de comparitie nog stukken in het geding gebracht. Op 10 januari 2012 heeft, onder leiding van mr. L.C. Heuveling van Beek, een comparitie plaatsgevonden, tegelijk met de comparitie in de zaak met nummer 783461 UC EXPL 11-18381. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
Op 20 maart 2012 heeft de wrakingskamer het verzoek van [Y] tot wraking van de kantonrechter toegewezen. Mr. Heuveling van Beek is daarna vervangen door mr. H.M.M. Steenberghe, kantonrechter. Bij vonnis van 18 april 2012 is opnieuw een comparitie gelast. Deze heeft op 6 juli 2012 plaatsgevonden. Voorafgaand aan de comparitie heeft [X] nog nadere stukken overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt (dat nadien is verbeterd). Aan het proces-verbaal is de brief van mr. Verheij van 17 juli 2012 gehecht. Vervolgens hebben partijen zich schriftelijk uitgelaten.
Hierna is uitspraak bepaald.
In de zaak met nummer 783461 UC EXPL 11-18381:
De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van 16 november 2011, waarbij een comparitie van partijen is gelast. Partijen hebben voorafgaand aan de comparitie nog stukken in het geding gebracht. De comparitie is gehouden op 10 januari 2012, tegelijk met de comparitie in de zaak met nummer 769258 UC EXPL 11-12788. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Na toewijzing van het wrakingsverzoek van [Y], heeft mr. H.M.M. Steenberghe de behandeling van de zaak overgenomen. Bij vonnis van 18 april 2012 is opnieuw een comparitie gelast. Deze heeft op 6 juli 2012 plaatsgevonden. Voorafgaand aan de comparitie heeft [X] nog nadere stukken overgelegd. Van het verhandelde ter zititng is proces-verbaal opgemaakt (dat nadien is verbeterd). Aan het proces-verbaal is de brief van mr. Verheij van 17 juli 2012 gehecht.
Vervolgens hebben partijen zich schriftelijk uitgelaten.
Hierna is uitspraak bepaald.
De vaststaande feiten
1.1. [X] is van 4 januari 1999 tot en met 31 december 2004 in dienst geweest van (een rechtsvoorganger van) [Y], een groot- en commissiehandel en exporteur van bloemen, planten en aanverwante artikelen. Na een korte onderbreking is [X] op 17 januari 2005 opnieuw in dienst van [Y] getreden. [X] heeft tot en met 21 juni 2011 als chauffeur/bloemenverkoper (‘lijnrijder’) voor [Y] gewerkt, laatstelijk tegen een bruto loon van € 2.685,05 per maand (exclusief vakantiebijslag).
1.2. In zijn functie was [X] belast met het laden, vervoeren en verkopen van sierteeltproducten aan Britse afnemers en met de afdracht van de verkoopopbrengst aan [Y]. [Y] kocht de bloemen en planten wekelijks in op de bloemenveiling van Naaldwijk. Daar werden deze geladen in (een) vrachtwagen(s) van [Y] en naar Engeland vervoerd. In Engeland bezocht [X] met een van de vrachtwagens detaillisten aan wie hij bestellingen afleverde en/of aan wie hij de waar direct uit de auto - regelmatig tegen ter plekke met de afnemer uitonderhandelde prijs - verkocht. [X] werd als chauffeur ofwel vergezeld door een bijrijder (de heer [A] of een lid van de familie [familie]), ofwel hij reed zijn ronde alleen. In Engeland werd onderweg de lading van de ene vrachtwagen van [Y] overgeladen in een andere. Tegen het einde van de houdbaarheidsdatum werden de nog niet verkochte bloemen en planten, tegen gereduceerde prijs, opgekocht door een ‘losmaker’.
1.3. In de loop der tijd is de werkwijze aan verandering onderhevig geweest. Tot 2010 keerde [X] op de woensdag aan het eind van de dag met de - lege - auto terug naar Nederland. In 2010 overnachtte hij van woensdag op donderdag in Engeland, reed hij op donderdagen samen met de heer [A] de ronde en nam de heer [B] (zwager van de heer [directeur], directeur van [Y]) de vrachtwagen op donderdagmiddag van hem over, waarna [X] naar Nederland terugkeerde. In 2011 was [X] van woensdag tot en met vrijdag in Engeland, waar hij (deels) samen met [A] de ronde reed. Op vrijdagmiddag nam [B] de vrachtauto van [X] over.
1.4. Bij de Britse afnemers werden ter plekke leveranties op een handterminal ingevoerd en werd een (genummerde) factuur of pakbon uitgeprint, waarvan het voor de klant bestemde deel werd achtergelaten en het andere deel werd behouden ter administratieve verwerking op het kantoor van [Y] in Leiden. De afnemers betaalden aan de chauffeur/verkoper die hen de waar leverde, contant in Engelse valuta of door afgifte van een cheque. [X] heeft de door hem ontvangen cheques steeds bij de bank afgegeven. Het geïncasseerde contante geld diende hij, rechtstreeks dan wel door storting bij een bank, aan [Y] af te dragen.
1.5. Door een nieuwe versie van het door haar gebruikte sofwareprogramma was [Y] in de tweede helft van mei 2011 in staat om een logboek uit te draaien waaruit alle met een handterminal verrichte handelingen bleken. Vastgesteld is dat onder de (voor)naam van [X] (‘[X]’) op een handterminal leveranties (door middel van facturen en pakbonnen) zijn ingevoerd, die vervolgens zijn verwijderd of (neerwaarts) aangepast. Hierdoor is een deel van de omzet vanwege aan Britse afnemers gedane leveranties niet in de administratie van [Y] verwerkt en dus buiten de boeken gebleven. [Y] heeft desgevraagd van een aantal Britse afnemers (afschriften van) dergelijke - niet of niet geheel in de administratie van [Y] verwerkte - facturen of pakbonnen ontvangen, die [X] hen in verband met een leverantie had verstrekt en die zij bij hem hadden voldaan.
1.6. Op 21 juni 2011 heeft [Y] [X] op staande voet ontslagen. In de brief van diezelfde datum, waarin het ontslag is bevestigd, heeft de heer [directeur], directeur van [Y], aan [X] de aan het ontslag ten grondslag gelegde dringende reden als volgt omschreven: ‘Wij hebben geconstateerd dat jij je een geldbedrag van [Y] B.V. hebt toegeëigend wat jou(-) niet toekomt. Zoals ik tijdens onze bespreking van hedenmiddag aan jou heb laten zien, beschik ik over meerdere documenten waarin [Y] B.V. duidelijk is geworden dat jij facturen aanmaakt, die door jou niet opgevoerd worden en die vervolgens door jou van het systeem worden gewist. De klanten van [Y] B.V. hebben deze facturen ontvangen en betaald. Deze betaalde facturen zijn niet ten goede van [Y] B.V. (-)gekomen.’ [Y] heeft aan [X] het loon betaald tot 1 juni 2011. De vakantiebijslag over het vakantiejaar 2010-2011 is onbetaald gebleven.
1.7. Bij brief van 24 juni 2011 heeft de gemachtigde van [X] jegens [Y] een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag. [X] heeft zich bereid verklaard de bedongen arbeid te verrichten en aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon.
1.8. Bij beschikking van 21 september 2011 (zaaknummer 768270 UE VERZ 11-991) heeft de kantonrechter te Utrecht, op verzoek van [Y], de arbeidsovereenkomst van partijen met ingang van de beschikkingsdatum - voor het geval de arbeidsovereenkomst nog mocht bestaan - ontbonden op grond van een gewichtige reden, bestaande in een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW.
De vorderingen en de standpunten van partijen
In de zaak met nummer 783461 UC EXPL 11-18381:
2.1. [X] vordert dat [Y] wordt veroordeeld om aan hem te voldoen het loon van € 2.546,-- bruto per maand, over de periode vanaf 1 juni 2011 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, de vakantiebijslag over de periode vanaf mei 2010 tot de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging wegens te late betaling. [X] vordert voorts de wettelijke rente over dit loon, deze vakantiebijslag en wettelijke verhoging, te rekenen vanaf 1 maart 2011
- voor zover de eerste dag van opeisbaarheid is gelegen vóór dagvaarding (5 augustus 2011)
- en vanaf de opeisbaarheid - voor zover die dag daarna is gelegen -, met veroordeling van [Y] in de proceskosten.
2.2. [X] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [Y] hem op 21 juni 2011 op staande voet heeft ontslagen zonder dat daar een dringende reden voor was. Hij ontkent zich aan de hem door [Y] verweten gedragingen te hebben schuldig gemaakt. Voor zover in de administratie van [Y] niet de volledige Engelse verkoop door middel van facturen en pakbonnen is verwerkt, gaat het om ‘zwarte’ omzet die door of in opdracht van [Y] buiten de boeken is gehouden en waarvan de opbrengst aan [Y], en niet aan [X], ten goede is gekomen. Verwezen wordt naar de weergave van de stellingen van [X] hierna, onder 5.
3.1. [Y] betwist de vordering. Het ontslag op staande voet is terecht verleend op grond van een dringende reden, bestaande in frauduleuze handelingen van [X] die maakten dat van [Y] redelijkerwijs niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst met hem te laten voortduren. Daardoor is de arbeidsovereenkomst, en daarmee de loonbetalingsverplicht van [Y], geëindigd. Ten aanzien van het onbetaald gelaten loon c.a. over de periode tot het ontslag op staande voet heeft [Y] zich op verrekening met haar schadevordering op [X] beroepen.
[X] heeft zich een deel van de omzet van [Y] toegeëigend, althans niet aan haar afgedragen. Dat heeft hij trachten te maskeren doordat hij een deel van de door hem aan afnemers verstrekte facturen en pakbonnen, die (merendeels contant) aan hem waren voldaan, naderhand middels de handterminal uit het administratieve systeem van [Y] heeft verwijderd of aangepast. Het voor de administratie bestemde exemplaar van deze facturen/pakbonnen heeft [X] doen verdwijnen. Dergelijke onregelmatigheden zijn uitsluitend gevonden bij leveranties die [X] bij Britse afnemers heeft gedaan op dagen dat hij alleen zijn route reed. Hij stak op deze manier op bijna alle ritten die hij zonder bijrijder maakte geld van [Y] in eigen zak. [Y] betwist dat, door haar of in haar opdracht, een deel van de omzet buiten de boeken is gehouden. Er was geen ‘zwarte’ omzet.
3.2. [Y] heeft onder meer in het geding gebracht een aantal overzichten van transacties zoals die in haar administratie zijn opgenomen, logboekgegevens die uit de handterminal zijn uitgedraaid en een aantal bij haar Britse afnemers opgevraagde facturen/pakbonnen. Analyse van de uit de vergelijking van deze gegevens blijkende onregelmatigheden leert dat het over de periode van januari 2009 tot en met juni 2011 gaat om 135 uit de handterminal van [X] verwijderde facturen/pakbonnen met een totaalbedrag van (omgerekend) € 37.600,-- en om 100 aangepaste facturen/pakbonnen, waarbij de aan de klanten in rekening gebrachte bedragen tot een totaalbedrag van € 34.250,-- naar beneden zijn bijgesteld doordat naderhand een aantal factuurregels uit het systeem is gewist. Geëxtrapoleerd naar de jaren 2007 en 2008 stelt [Y] een schade te hebben geleden van naar (voorzichtige) schatting € 129.330,--.
In de zaak met nummer 769258 UC EXPL 11-12788:
In conventie
4.1. Na vermindering van haar eis vordert [Y] dat voor recht wordt verklaard dat de arbeidsovereenkomst van partijen door het ontslag op staande voet van 21 juni 2011 rechtsgeldig is geëindigd. [Y] vordert dat [X] wordt veroordeeld om aan haar te voldoen € 31.074,34 (zijnde 15% van het salaris over de periode van 1 januari 2007 tot en met 21 juni 2011), zulks op grond van artikel 7:611 jo. 6:74 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 2 augustus 2011 tot de voldoening. Na vermeerdering van eis vordert [Y] de veroordeling van [X] om aan haar te voldoen € 9.369,56 aan gefixeerde schadevergoeding in de zin van artikel 7:677 lid 3 jo. 7:680 lid 1 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 21 juni 2011 tot de voldoening. Voorts vordert [Y] dat [X] wordt veroordeeld om aan haar te voldoen € 129.330,-- ter vergoeding van de schade die zij heeft geleden doordat [X] voor haar geïncasseerde gelden niet aan haar heeft afgedragen, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf het ontstaan van de schade tot de voldoening, alsmede dat hij wordt veroordeeld om aan haar alle overige schade te vergoeden, op te maken bij staat. Tevens vordert [Y] dat [X] wordt veroordeeld om aan haar te voldoen € 23.113,-- ter zake van geleden renteverlies, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 2 augustus 2011 tot de voldoening. Ten slotte vordert [Y] de veroordeling van [X] om aan haar te voldoen
€ 31.000,-- aan kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, € 3.500,-- aan buitengerechtelijke incassokosten,
€ 504,21 aan beslagkosten en € 568,-- aan vast recht voor het verzoek tot het leggen van conservatoir beslag, dit alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 augustus 2011 tot de voldoening, met veroordeling van [X] in de proceskosten.
4.2. [Y] legt aan haar vordering ten grondslag dat [X] jegens haar is tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en daardoor jegens haar wanprestatie heeft gepleegd, hetgeen tot de verplichting tot schadevergoeding leidt. [Y] maakt (op grond van artikel 6:74, 7:611 althans 6:162 en 6:212 BW) aanspraak op vergoeding van de schade die zij heeft geleden (en nog zal blijken te lijden) doordat [X] in verband met de voor haar verrichte verkoopwerkzaamheden geïncasseerde gelden (ten dele) niet aan haar heeft afgedragen, alsook op terugbetaling van een deel (15%) van het aan hem betaalde salaris over de periode dat hij zijn frauduleuze handelingen heeft gepleegd. [Y] beroept zich er voorts op dat de arbeidsovereenkomst van partijen door het ontslag op staande voet van 21 juni 2011 is geëindigd en dat [X] schadeplichtig is omdat hij door zijn opzet of schuld aan [Y] een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen.
5.1. [X] betwist de vordering. Voor het ontslag op staande voet had [Y] geen dringende reden en van wanprestatie is aan de zijde van [X] geen sprake geweest, omdat hij zich geen gelden van [Y] heeft toegeëigend. Hij heeft zijn werkzaamheden als chauffeur/verkoper in Engeland slechts bij hoge uitzondering alleen verricht. Veelal reed hij met een bijrijder, de heer [A] of een lid van de familie [familie]. Het was dan altijd de bijrijder die de administratieve afwikkeling deed van de leveranties aan de Britse afnemers. Was de heer [directeur] de bijrijder van [X] dan was het de directeur zelf die in de auto bepaalde welk deel van de omzet middels de handterminal in het systeem werd ingevoerd en welk (‘zwarte’) deel buiten de boeken werd gehouden. Reed [X] met een andere bijrijder of deed hij zijn werk - bij uitzondering - alleen, dan gold de opdracht van [Y] om een deel van de omzet uit het systeem te verwijderen of de hoogte van factuurbedragen naar beneden bij te stellen. Dit moest gebeuren ofwel door aan afnemers in het geheel geen factuur of pakbon, maar alleen een handbeschreven kladblaadje te verstrekken, ofwel door de aan de klant verstrekte factuur/pakbon naderhand uit het systeem te verwijderen, ofwel door daaruit een aantal factuurregels te wissen. [Y] heeft ten slotte de door [X] middels de handterminal in het systeem opgeslagen gegevens achteraf, ten kantore in Leiden, kunnen aanpassen, naargelang zij aanleiding zag om het ‘zwarte’ deel van de omzet - nog verder - te vergroten. [Y] heeft niet geadministreerd welke handelswaar (naar aard en hoeveelheid) in welke van haar vrachtwagens werd geladen.
5.2. In de vrachtauto waarop [X] heeft gereden lag een door [Y] ter beschikking gestelde portemonnee, waarin de chauffeur/verkoper geacht werd de ‘witte’ en de ‘zwarte’ verkoopopbrengst gescheiden op te bergen. Dat heeft [X] ook altijd zo gedaan. Aldus is de volledige verkoopopbrengst aan [Y] ten goede gekomen. Uit de portemonnee werden onderweg de voorkomende kosten (van brandstof, lunch/diner en overnachting) betaald. Hiervan werd geen administratie bijgehouden. Aan het einde van een rit, als de auto leeg was, werden de ontvangen cheques en het geld van de ‘witte’ omzet gestort bij de bank. Het ‘zwarte’ geld bleef achter in de portemonnee en werd door [Y] onder zich genomen. Als [X] zijn werk tussentijds beëindigde en de auto aan (een andere medewerker van) [Y] overdroeg, werd niet nagegaan hoeveel geld in de portemonnee zat. Als [X] zijn werk hervatte, was de portemonnee steevast leeg.
In reconventie
6.1. [X] vordert op grond van artikel 7:686 BW de veroordeling van [Y] tot vergoeding van de door [X] geleden schade, gelijk aan een ontbindingsvergoeding overeenkomstig de kantonrechtersformule met een correctiefactor van 5.
6.2. [X] legt aan zijn vordering ten grondslag dat partijen vanwege de zware en onterechte beschuldiging van [Y] ‘niet meer door één deur kunnen.’ [X] lijdt schade doordat hij tengevolge van de fraude door [Y] zijn baan en inkomen is kwijtgeraakt.
7. [Y] betwist de tegenvordering. De vordering stuit hij af op het ontslag op staande voet van 21 juni 2011 en de ontbinding voor zover vereist met ingang van 21 september 2011. [Y] betwist onrechtmatig jegens [X] te hebben gehandeld. De gestelde schade is overigens niet onderbouwd.
De beoordeling van het geschil
8.1. De vorderingen die partijen tegen elkaar hebben ingesteld zullen, gelet op hun onderlinge samenhang, zoveel mogelijk gezamenlijk worden behandeld. De vorderingen over en weer hebben zowel betrekking op de wijze waarop de arbeidsovereenkomst van partijen is geëindigd en de rechtsgevolgen die daaraan zijn verbonden als op de vraag naar de verplichting tot vergoeding van de gestelde schade, enerzijds die welke [Y] in de periode dat het dienstverband heeft bestaan tengevolge van vermeende gedragingen van [X] stelt te hebben geleden en anderzijds die waarvan [X] zijnerzijds op grond van de vermeende wanprestatie van [Y] vergoeding vordert.
8.2. De vorderingen van partijen over en weer, zowel die welke [X] in de zaak met nummer 783461 UC EXPL 11-18381 met een beroep op de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet op 21 juni 2011 en het (voort)bestaan van de arbeidsovereenkomst heeft ingesteld, als die welke [Y] in de zaak met nummer 769258 UC EXPL 11-12788 op de rechtsgeldigheid van dat ontslag op staande voet en op de gestelde frauduleuze gedragingen van [X] heeft gebaseerd, hangen af van de beantwoording van de vraag of [X] zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst heeft geschonden door zich - zoals [Y] heeft gesteld, maar hij heeft betwist - een gedeelte van de door hem bij Britse afnemers geïncasseerde gelden toe te eigenen. Nu [X] zijn betwisting voldoende heeft gemotiveerd, rust de bewijslast op [Y]. Dit geldt niet alleen voor de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde dringende reden, te weten: de toe-eigening door [X] van geld van [Y], óók nu [X] zich op het bestaan van een zwartgeldcircuit bij [Y] beroept (vgl. HR 4 mei 1984 NJ 1984, 609 en HR 24 oktober 1986 NJ 1987, 126). Het geldt tevens voor het gestelde tekortschieten door [X], waardoor de door [Y] gevorderde schade zou zijn ontstaan. Voor dit laatste wordt gewezen op HR 22 januari 1993 NJ 1993, 665, waarin is overwogen dat in een geval - zoals ook in dit geding aan de orde - dat de werknemer, die voor zijn werkgever bestemde gelden heeft ontvangen, wat betreft het bewijs dat hij die gelden aan zijn werkgever heeft afgedragen in beginsel van de administratie van de werkgever afhankelijk is en dat daarom als bijzondere regel van bewijslastverdeling in de zin van de slotzinsnede van (thans) artikel 150 Rv heeft te gelden dat op de werkgever de bewijslast rust dat het geld niet aan hem is afgedragen. De kantonrechter wijst er voorts op dat, nu de gestelde schade bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst zou zijn toegebracht, gelet op het bepaalde in artikel 7:661 BW bovendien zou moeten komen vast te staan dat die schade een gevolg is van de opzet of bewuste roekeloosheid van [X] (vgl. HR 10 mei 1996 JAR 1996, 131).
8.3. Hetgeen [Y] - gedocumenteerd - heeft aangevoerd, levert onvoldoende bewijs voor de door haar gestelde frauduleuze handelingen van [X] op om aanstonds het bewijs daarvan geleverd te achten. Het geeft evenmin voldoende reden voor het vermoeden dat [X] zich gelden van [Y] heeft toegeëigend. [Y] heeft weliswaar aangetoond dat een aantal van haar Britse klanten op door [X] aan hen verstrekte facturen/pakbonnen betalingen aan hem heeft gedaan die niet in haar administratieve systeem zijn opgenomen, zodat aannemelijk is dat een deel van het door [X] voor [Y] geïncasseerde geld buiten de boeken van [Y] is gebleven, maar dit is niet onverenigbaar met de betwisting van [X], die naar de kern genomen hierop neerkomt dat er bij [Y] sprake is van een zwartgeldcircuit dat kan verklaren waarom niet de gehele omzet in haar administratie is verwerkt. Dat verweer van [X] zou ook aan het ontslag op staande voet de daaraan ten grondslag gelegde dringende reden ontnemen. Ter bescherming van de werknemer, zowel tegen een ongerechtvaardigd ontslag als tegen een vordering van zijn werkgever tot vergoeding van schade, mag van de werkgever worden gevergd dat de juistheid van het verwijt dat de werknemer niet al het bij derden/clientèle ontvangen geld heeft afgedragen zodanig wordt aangetoond dat een - de werknemer niet incriminerende - verklaring voor het niet in de administratie van werkgever opgenomen geld redelijkerwijs uitgesloten is.
8.4. Anders dan [Y] meent, kan zij dit bewijs niet leveren door aan te tonen dat [X] tijdens de ritten, waarop bij klanten geld is geïnd dat niet zou zijn afgedragen, alleen
- zonder bijrijder - heeft gewerkt. [X] heeft namelijk gemotiveerd gesteld dat hij opdracht van [Y] had om - ook als hij alleen reed - een (‘zwart’) deel van de omzet niet in het systeem in te voeren. Volgens [X] was de bedrijfsvoering van [Y] erop gericht een deel van de omzet buiten de boeken te houden en de (fiscale) gevolgen daarvan uitsluitend aan [Y] ten goede te laten komen. Op basis van de thans voorhanden gegevens kan niet worden uitgesloten dat het volgens [Y] ontbrekende deel van de omzet door of in opdracht van haar buiten de boeken is gehouden teneinde het daarmee gemoeide voordeel aan haar zelf ten goede te doen komen. Om in dit geding de juistheid van het aan [X] gemaakte verwijt te kunnen vaststellen is het noodzakelijk dat komt vast te staan dat [Y] de gehele omzet in haar boeken heeft verantwoord en er geen ‘zwarte’ omzet is geweest, alsmede dat blijkt dat [X] niet de gehele door hem gerealiseerde omzet aan [Y] heeft afgedragen, maar zich van klanten ontvangen gelden heeft toegeëigend.
8.5. [Y] zou weliswaar in de gelegenheid kunnen worden gesteld om aan de hand van administratieve bescheiden te bewijzen dat de handelswaar die aan [X] bij aanvang van een rit is toevertrouwd - gelet op de aan klanten in rekening gebrachte prijs - een waarde heeft vertegenwoordigd die hoger was dan de verkoopopbrengst ervan die [X] aan haar heeft afgedragen. Nu [X] zich erop heeft beroepen dat hij een deel van de opbrengst, het ‘zwarte’ deel, gescheiden van de ‘witte’ opbrengst in de zich in de auto bevindende portemonnee heeft gedaan, komt het er dan evenwel op aan of [Y] zowel de goederen- als de (contante) geldstroom zodanig heeft geadministreerd dat daaruit volgt dat hij een deel van de omzet in eigen zak heeft gestoken. [Y] heeft niet gemotiveerd weersproken dat - zoals [X] heeft gesteld - noch van de goederenstroom noch van de geldstroom een dekkende administratie werd bijgehouden. Hieruit volgt dat [Y] het bewijs niet kan leveren aan de hand van haar administratie.
8.6. [Y] zal daarom hebben aan te tonen dat [X] zich het haar toekomende geld daadwerkelijk heeft toegeëigend. Nadat [Y] eerder een algemeen bewijsaanbod heeft gedaan, heeft zij dit ter comparitie van 6 juli 2012 nader gespecificeerd, in die zin dat zij wenst aan te tonen dat [X] alleen reed, en dat hij het was die de terminal heeft bediend, tijdens ritten waarop facturen zijn gewist of aangepast. Door de aldus te bewijzen aangeboden feiten kan echter, bij gebreke van een administratie van geladen en verkochte bloemen en de daarvoor ontvangen contante betalingen, niet komen vast te staan dat [X] gelden niet heeft afgedragen. Enkele bewijsnood is geen reden om bewijslast en
-risico in dit geval bij [X] te leggen, te meer niet omdat het [Y] is die heeft nagelaten zorg te dragen voor een dekkende administratie van de goederen- en geldstroom in haar onderneming.
8.7. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen die [Y] in de zaak met nummer 769258 UC EXPL 11-12788 tegen [X] heeft ingesteld, worden afgewezen. Nu niet is komen vast te staan dat [Y] een dringende reden voor het op 21 juni 2011 gegeven ontslag op staande voet heeft gehad, is de arbeidsovereenkomst van partijen op en na die datum blijven voortbestaan, om eerst te eindigen doordat de kantonrechter te Utrecht bij beschikking van 21 september 2011 de arbeidsovereenkomst van partijen per diezelfde datum heeft ontbonden. De vordering tot schadevergoeding die [Y] tegen [X] heeft ingesteld, is niet toewijsbaar omdat, zoals hierboven is overwogen, niet is komen vast te staan dat [X] bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst door opzet of bewuste roekeloosheid schade aan [Y] heeft toegebracht. Ook de hiermee verband houdende nevenvorderingen worden afgewezen.
8.8. In de zaak met nummer 783461 UC EXPL 11-18381 wordt toegewezen de door [X] gevorderde veroordeling van [Y] om aan hem het loon vanaf 1 juni 2011 te voldoen, en wel tot 21 september 2011, de dag met ingang waarvan de arbeidsovereenkomst is ontbonden. Omdat [X] deze loonvordering beperkt tot een loon van € 2.546,-- bruto per maand (exclusief vakantiebijslag) resulteert dit in toewijzing van € 10.082,15 bruto aan loon en vakantiebijslag over de periode van 1 juni tot 21 september 2011. Aan vakantiebijslag over het vakantiejaar 2010-2011 heeft [X] € 2.283,69 bruto gevorderd. [Y] heeft dit deel van de vordering niet afzonderlijk betwist, zodat ook dit bedrag toewijsbaar is. De wettelijke verhoging wegens te late betaling van loon en vakantiebijslag wordt, gelet op de omstandigheden van het geval, gesteld op 25%, resulterend in € 3.091,46 bruto. De wettelijke rente wordt toegewezen, zoals hierna omschreven.
8.9. In de zaak met nummer 769258 UC EXPL 11-12788 heeft [X] in reconventie een schadevergoeding overeenkomstig de kantonrechtersformule (met c=5) gevorderd, zulks met een beroep op artikel 7:686 BW. Deze vordering wordt afgewezen, omdat [X] onvoldoende heeft onderbouwd dat en waarom een vermeend frauduleus handelen door [Y] bij [X] schade heeft veroorzaakt. Met de gestelde (belasting-)fraude door [Y] staat het eindigen van de arbeidsovereenkomst van partijen niet in een oorzakelijk verband. Het stond [Y] vrij zich, ter voorkóming van een doorlopende loonvordering bij vernietiging van het ontslag op staande voet, met een ontbindingsverzoek (’voor zover vereist’) tot de kantonrechter te wenden. Het is vervolgens de beschikking van 21 september 2011 geweest die het einde van de arbeidsovereenkomst heeft bewerkstelligd.
Ook de hoogte van zijn schade heeft [X], door de enkele verwijzing naar de voor een ontbindingsprocedure op grond van artikel 7:685 BW in het leven geroepen kantonrechtersformule die in dit geding geen toepassing vindt, niet voldoende onderbouwd.
8.10. In de zaak met nummer 769258 UC EXPL 11-12788 wordt [Y] in conventie, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van [X]. Dit geldt eveneens voor de zaak met nummer 783461 UC EXPL 11-18381, waarin [Y] (merendeels) in het ongelijk wordt gesteld. In eerstgenoemde zaak wordt [X] in reconventie, nu zijn tegenvordering wordt afgewezen, veroordeeld in de proceskosten van [Y].
De beslissing
De kantonrechter:
in de zaak met nummer 769258 UC EXPL 11-12788:
in conventie
wijst de vordering af;
veroordeelt [Y] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [X], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 2.400,-- (3 maal € 800,--) aan salaris gemachtigde;
in reconventie
wijst de vordering af;
veroordeelt [X] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [Y], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 400,-- aan salaris gemachtigde;
in de zaak met nummer 783461 UC EXPL 11-18381:
veroordeelt [Y] om aan [X] tegen bewijs van kwijting te betalen:
a. € 10.082,15 bruto aan loon en vakantiebijslag over de periode van 1 juni tot 21 september 2011;
b. € 2.283,69 bruto aan vakantiebijslag over het vakantiejaar 2010-2011;
c. € 3.091,46 aan wettelijke verhoging wegens te late betaling over de sub a. en b. genoemde bedragen;
d. de wettelijke rente over de sub a., b. en c. genoemde bedragen, te rekenen vanaf de opeisbaarheid tot de voldoening;
veroordeelt [Y] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [X], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.072,81, waarin begrepen € 900,-- (3 maal € 300,--) aan salaris gemachtigde;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2012.