Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
rekestnummer: 326048/FT-RK 12.753
beschikking van de enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken
De rechtbank heeft op 20 juni 2012 een verzoekschrift ontvangen van:
HET OPENBAAR MINISTERIE,
vertegenwoordigd door de officier van justitie bij het
BUREAU ONTNEMINGSWETGEVING OM (BOOM)
zetelend te ’s-Hertogenbosch,
die hierbij optreedt als officier van justitie in het arrondissement Utrecht,
te weten mevrouw mr. S.J.C. Massier,
hierna: het openbaar ministerie,
strekkende tot faillietverklaring van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf] B.V.,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats],
hierna: [bedrijf],
gemachtigde: mr. J. de Vries.
1. Verloop van de procedure
1.1 Bij verzoekschrift van 20 juni 2012 heeft het openbaar ministerie verzocht de faillietverklaring uit te spreken van [bedrijf].
1.2 Het verzoek is behandeld in raadkamer van deze rechtbank van 3 juli 2012. Namens het openbaar ministerie is in raadkamer de officier van justitie mevrouw mr. S.J.C. Massier verschenen. Omdat op de zitting bleek dat niet kon worden uitgesloten dat de door de griffier aan [bedrijf] verzonden oproep voor die zitting [bedrijf] niet had bereikt, is de behandeling van het verzoek aangehouden tot 17 juli 2012, teneinde het openbaar ministerie in de gelegenheid te stellen [bedrijf] bij (openbaar) deurwaardersexploit te doen oproepen.
1.3 Ter zitting van 17 juli 2012 zijn verschenen mevrouw mr. Massier namens het openbaar ministerie en, namens [bedrijf], mr. J. de Vries, advocaat te Eindhoven, en mr. P.C. Schouten, advocaat te Breda. Op verzoek van partijen is de behandeling van het verzoek vervolgens aangehouden tot 21 augustus 2012 teneinde de bestuurder en (middellijk) enig aandeelhouder van [bedrijf], de heer [A], feitelijk woonachtig in het buitenland, in de gelegenheid te stellen de behandeling van het verzoek in persoon bij te wonen.
1.4 De behandeling is voortgezet in raadkamer van 21 augustus 2012. Op die zitting zijn verschenen mevrouw mr. Massier en namens [bedrijf], de heer [A], bijgestaan door mr. De Vries en mr. Schouten.
1.5 Vervolgens is vonnis bepaald.
2. Het verzoek en het verweer
2.1 Het openbaar ministerie legt aan zijn verzoek de stellingen ten grondslag dat 1) [bedrijf] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen en 2) dat de faillietverklaring om redenen van openbaar belang dient te worden uitgesproken.
2.2 Ter onderbouwing van de eerste stelling betoogt het openbaar ministerie - uiteindelijk - dat [bedrijf] vorderingen van drie schuldeisers onbetaald laat:
- een vordering van de Europese Commissie uit hoofde van ten onrechte door de Europese Commissie aan [bedrijf] verstrekte filmsubsidies ten bedrage van € 638.000,00, te vermeerderen met rente en kosten;
- een vordering van de Stichting Co-Productiefonds Binnenlandse Omroep (hierna: Cobo) uit hoofde van ten onrechte verstrekte filmsubsidies;
- een vordering van de Belastingdienst terzake verschuldigde omzetbelasting (en betekeningskosten) ten bedrage van
€ 176.200,00, te vermeerderen met invorderingsrente.
2.3 Zijn tweede stelling, dat met het verzoek redenen van openbaar belang zijn gemoeid, onderbouwt het openbaar ministerie in het verzoekschrift als volgt:
”a) dat de curator met de hem ingevolge de faillissementswet toekomende bevoegdheden en optredend namens de gezamenlijke crediteuren de verificatie van de vorderingen en de zoektocht naar en liquidatie van mogelijk nog aanwezige vermogensbestanddelen coördineert. Dit noopt te meer, aangezien gebleken is dat vermogensbestanddelen via gerekwestreerde terecht zijn gekomen bij haar bestuurder en gerekwestreerde zelf weinig vermogen heeft.
b) de bestuurder van gerekwestreerde sedert 2009 geen vaste woon- of verblijfplaats in Nederland heeft en zijn buitenlandse verblijfplaats onduidelijk is. Uit artikelen van Vrij Nederland en de Telegraaf (productie 3) blijkt dat de bestuurder zich kennelijk in het buitenland schuilhoudt.
c) Gerekwestreerde meermalen strafbare feiten heeft gepleegd en zich op die manier ten onrechte (een aanzienlijke hoeveelheid) gemeenschapsgeld toegeëigend heeft. Gerekwestreerde (en de bestuurder van gerekwestreerde) heeft bovendien meerdere omroeporganisaties betrokken in frauduleuze handelingen. Uit het ontnemingsonderzoek is gebleken (Productie 2, p. 26) dat gerekwestreerde zonder de frauduleus verkregen gelden een aanzienlijk verlies zou hebben geleden. Zonder het plegen van de frauduleuze handelingen hadden waarschijnlijk de filmproducties niet plaats kunnen vinden. Op deze manier heeft gerekwestreerde zich een positie verworven in medialand, die zij anders wellicht niet had kunnen bereiken.
d) dat gerekwestreerde zich bezig houdt met de productie van films en documentaires, waarvan de bestuurder een bekroond documentairemaker is en als zodanig een sociale roeping heeft, bestaande uit het maken van sociale/culturele films en daardoor bij diverse (Europese) subsidieverstrekkers een publiek vertrouwen heeft, waardoor gerekwestreerde (wellicht gemakkelijker) aan subsidies kon komen. Deze subsidies bestaan uit (Europees) gemeenschapsgeld. Gerekwestreerde heeft zich en anderen wederrechtelijk bevoordeeld door ten onrechte – door het plegen van valsheid in geschrifte – gemeenschapsgeld te ontvangen en te besteden. Zonder de wederrechtelijk verkregen subsidies zou het onwaarschijnlijk zijn geweest dat door gerekwestreerde aan haar bestuurder geld geleend zou zijn voor de bouw van een appartement in het buitenland.”
2.4 Het door [bedrijf] gevoerde verweer komt, voor zover voor de beoordeling van het verzoek van belang, hierna aan de orde.
3. Beoordeling
Ten aanzien van de bevoegdheid
3.1 Nu niet is gesteld of gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenares zich in een andere lidstaat bevindt dan die waarin de plaats van haar statutaire zetel is gelegen, gaat de rechtbank op grond van het bepaalde in artikel 3 van Pro de EU Insolventieverordening uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.
Ten aanzien van de toestand te hebben opgehouden te betalen
3.2 [bedrijf] betwist dat zij in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Zij betoogt daartoe primair - kort samengevat - dat de door het openbaar ministerie genoemde vorderingen nog niet in rechte zijn vastgesteld. Subsidiair betoogt [bedrijf] dat zij genoeg vermogen heeft om alle schulden te voldoen.
Ten aanzien van het bestaan van de vorderingen
3.3 De beoordeling van genoemde vorderingen behoort tot het exclusieve terrein van andere gerechtelijke instanties dan de faillissementskamer, zodat het verzoek reeds op die grond dient te worden afgewezen, aldus [bedrijf].
Dat betoog faalt, doordat het geen steun vindt in de wet. Op grond van artikel 6 lid 3 van Pro de Faillissementswet (Fw) hoeft van het bestaan de feiten en omstandigheden die aantonen dat [bedrijf] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen, slechts summierlijk te blijken. Dat is het toetsingskader en twee van de door het openbaar ministerie genoemde vorderingen doorstaan de toets. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.
De vordering van de Stichting Co-Productiefonds Binnenlandse Omroep
3.4 [bedrijf] stelt dat Cobo haar nimmer heeft laten weten dat zij door Cobo verstrekte filmsubsidies dient terug te betalen. Het openbaar ministerie heeft ter zitting verklaard dat Cobo inderdaad nog geen vordering op [bedrijf] heeft kenbaar gemaakt. Op basis van de overgelegde ontnemingsrapportage verwacht het openbaar ministerie dat Cobo wel een vordering op [bedrijf] heeft.
De rechtbank is gelet op de verklaring van het openbaar ministerie van oordeel dat van het bestaan van deze vordering niet (summierlijk) is gebleken.
De vordering van de Europese Commissie
3.5 De vordering van de Europese Commissie vloeit voort uit haar Besluit van 24 juni 2011 (C(2011) 4698 definitief). Ter zitting is overgelegd een kopie van de grosse van dat Besluit (uitgegeven door de Griffier van de Hoge Raad der Nederlanden op 17 augustus 2011). Het Besluit heeft executoriale titel in de zin van artikel 299, eerste alinea, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. [bedrijf] stelt daar slechts tegenover dat zij deze vordering “ten stelligste betwist” en dat zij eerst door een rechter moet worden vastgesteld. Dat is te weinig. Het bestaan van deze vordering is summierlijk gebleken.
De vordering van de Belastingdienst
3.6 [bedrijf] heeft ter zitting verklaard dat de vordering van de Belastingdienst voortvloeit uit een ambtshalve naheffingsaanslag omzetbelasting. [bedrijf] heeft een kopie overgelegd van het door de Ontvanger tegen haar uitgevaardigde dwangbevel met bevel tot betaling van 9 mei 2012. [bedrijf] heeft, naar eigen zeggen, de bezwaartermijn van de aanslag ongebruikt laten verlopen, zodat de aanslag formele rechtskracht heeft gekregen.
De rechtbank is van oordeel dat gelet op die formele rechtskracht het bestaan van deze vordering summierlijk is gebleken. Dat de belastingrechter, naar de mening van [bedrijf], die formele rechtskracht gelet op de omstandigheden zou kunnen doorbreken, doet daar niet aan af.
Ten aanzien van de mogelijkheid tot betaling
3.7 Haar stelling dat zij genoeg vermogen heeft om alle schulden te voldoen, onderbouwt [bedrijf] op geen enkele wijze. Zij heeft de stelling van het openbaar ministerie dat zij heeft opgehouden te betalen, gelet op meergemeld toetsingskader, dan ook niet voldoende betwist.
3.8 Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [bedrijf] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen.
Ten aanzien van de redenen van openbaar belang
3.9 Het openbaar ministerie heeft ter zitting van 17 juli 2012 een, naar eigen zeggen, “bloemlezing” gegeven van in totaal 18 omstandigheden die een rol zouden kunnen spelen bij de beoordeling of sprake is van redenen van openbaar belang en een groot aantal van die omstandigheden toegespitst op het onderhavige verzoek. De rechtbank zal, mede gelet op de beknopte uitwerking door het openbaar ministerie van die toespitsing, niet al die omstandigheden afzonderlijk beoordelen: bij de beoordeling van de hiervoor onder 2.3 aangehaalde onderbouwing zullen zij - zo nodig - worden betrokken.
3.10 Bij de boordeling van de vraag of bij de verzochte faillietverklaring een openbaar belang is betrokken, neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat met “openbaar belang” als bedoeld in artikel 1 lid 2 Fw Pro een belang wordt bedoeld dat het belang van de afzonderlijke of gezamenlijke crediteuren overstijgt. Die bedoeling blijkt ook uit de parlementaire geschiedenis van artikel 1 Fw Pro. De wetgever heeft met dat artikel beoogd optreden van het openbaar ministerie mogelijk te maken “in gevallen, waarin dit blijken zou door het publieke belang niet alleen gerechtvaardigd, maar zelfs vereischt te worden.” (Van der Feltz I, blz. 54). Tot de invoering van het artikel werden de gevallen waarin het openbaar ministerie faillietverklaring mocht vragen limitatief opgesomd in artikel 768 Wetboek Pro van Koophandel (oud). De mogelijkheden voor het openbaar ministerie zijn, mits het de grens tussen particulier en meer dan particulier belang in acht neemt, aldus sinds 1893 ruimer dan door [bedrijf] ter zitting is betoogd.
Ten aanzien van de coördinerende rol van de curator
3.11 Het openbaar ministerie beoogt, zo bleek ter zitting, door middel van de faillietverklaring de crediteuren van [bedrijf] een snellere weg te bieden tot verhaal van hun vorderingen dan de strafvorderlijke weg die het, via voeging in de strafzaak en de ontnemingsprocedure, zelf aan die crediteuren zou kunnen bieden.
Vanwege de procedures waarmee de ontneming van crimineel (internationaal) vermogen is omgeven, kan zo’n ontneming wel tien jaar duren. Met de hem door de Faillissementswet geboden bevoegdheden kan een curator op kortere termijn een beter resultaat behalen, aldus - samengevat - het openbaar ministerie.
De rechtbank is van oordeel dat het openbaar ministerie niet aannemelijk heeft gemaakt dat een (wellicht) sneller resultaat voor de crediteuren een reden van openbaar belang is die faillietverklaring rechtvaardigt. In beginsel belet niets de crediteuren van [bedrijf] om zelf de faillietverklaring van de vennootschap te verzoeken, dan wel andere maatregelen te nemen tot zekerstelling van de voldoening van hun vordering. Gelet op de positie van die crediteuren (Europese Commissie, Belastingdienst) in het rechtsverkeer zijn zij heel wel in staat om dergelijke keuzes te maken. Zonder nader toelichting welke ontbreekt, is niet duidelijk waarom het openbaar belang het ingrijpen van het openbaar ministerie in deze particuliere keuze zou rechtvaardigen of zelfs vereisen.
Ten aanzien van de bereikbaarheid van de bestuurder
3.12 Zonder nadere onderbouwing, welke ontbreekt, is niet duidelijk hoe de omstandigheid dat de bestuurder van [bedrijf] sinds 2009 geen vaste woon- of verblijfplaats meer heeft in Nederland en dat zijn buitenlandse verblijfplaats voor het openbaar ministerie onduidelijk is, al dan niet in samenhang met de overige door het openbaar ministerie aangevoerde omstandigheden, leidt tot de conclusie dat het openbaar belang is gediend bij de faillietverklaring van [bedrijf].
Bovendien is het belang aan deze stelling ontvallen, nu de bestuurder ter zitting is verschenen. Tijdens de behandeling bleek voorts dat de bestuurder en zijn gemachtigden inmiddels contact hebben opgenomen met de FIOD/ECD om een afspraak te maken voor een verhoor.
Ten aanzien van de toe-eigening van gemeenschapsgelden
3.13 De rechtbank zal de hiervoor onder 2.3 sub c en d aangehaalde stellingen gezamenlijk beoordelen, omdat zij beide zijn gestoeld op (vermeend) wederrechtelijk, want frauduleus, handelen door [bedrijf].
De rechtbank is van oordeel dat ook deze stellingen niet leiden tot het oordeel dat faillietverklaring van [bedrijf] in het openbaar belang is. De rechtbank overweegt daartoe dat ter zitting is gebleken dat ten aanzien van [bedrijf], haar directeur en haar aandeelhouder nog slechts een gerechtelijk vooronderzoek “loopt”. Het ontnemingsrapport heeft nog niet geleid tot de formulering van een (concept-) ontnemingsvordering. Van een (uitzicht op) veroordeling van [bedrijf] en/of de met haar verbonden (rechts-)personen is dan ook geen sprake. Dat [bedrijf] wederrechtelijk heeft gehandeld staat derhalve nog niet vast.
Bovendien hebben de handelingen plaats gevonden in de periode juni 2004 tot juni 2008. De stelling van [bedrijf] dat zij sinds 2009 zonder gebruikmaking van subsidies ongeveer 35 documentaires in het buitenland heeft gemaakt, is door het openbaar ministerie niet weersproken. Van een dringende reden om deze vennootschap nu door middel van een faillissement de deelname aan het maatschappelijk verkeer te beletten, is dan ook niet gebleken. Hoe de stellingen van het openbaar ministerie dat [bedrijf] een positie heeft verworven in “medialand” die zij anders niet had kunnen bereiken en dat [bedrijf] dankzij haar goede reputatie aan subsidies kon komen, zich verhouden tot het openbaar belang is zonder nader toelichting, welke ontbreekt, niet begrijpelijk.
4. Proceskostenveroordeling
4.1 Het openbaar ministerie zal in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van [bedrijf] worden begroot op € 904,00 (2 punten à € 452,00, liquidatietarief II).
Beslissing
De rechtbank:
wijst af het verzoek tot faillietverklaring;
veroordeelt het openbaar ministerie in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de gerekwestreerde tot op heden begroot op € 904,00.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.H.F. van Vugt en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2012 om 15.00 uur.