Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector bestuursrecht
zaaknummer: SBR 12/1356
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 24 augustus 2012 in de zaak tussen
Kinderdagverblijf [bedrijf], te Utrecht, eiseres,
(gemachtigde: mr. K.A. van Panhuis, advocaat te Utrecht),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht, verweerder,
(gemachtigde: mr. D. Krak, werkzaam bij de gemeente Utrecht).
Procesverloop
Bij besluit van 27 oktober 2011 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete van in totaal € 9.000,- opgelegd wegens het niet beschikbaar hebben van een verklaring omtrent het gedrag voor drie van haar medewerkers.
Bij besluit op bezwaar van 28 februari 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 juli 2012, waar namens eiseres [eiseres] is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan.
Op 30 juni 2011 heeft een toezichthouder van de GG&GD Utrecht kinderdagverblijf [bedrijf] aan de [adres] te [woonplaats] bezocht voor een controle op de kwaliteitseisen uit de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (de Wkkp) en de Beleidsregels kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen (de Beleidsregels).
Tijdens deze controle heeft de toezichthouder geconstateerd dat drie medewerkers van het kinderdagverblijf niet over een verklaring omtrent het gedrag beschikken. Het betreft een vaste leidster ([A]), een stagiaire ([S]) en een oriënterend meeloper/invalkracht ([X]).
Bij het primaire besluit heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete van in totaal € 9.000,- (drie maal € 3.000,-) opgelegd wegens het niet beschikbaar hebben van een verklaring omtrent het gedrag voor de drie hiervoor genoemde medewerkers. Eiseres heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
2. Zoals ook ter zitting aan de orde is gesteld, moet de rechtbank ambtshalve onderzoeken of verweerder in het bestreden besluit het juiste wettelijk kader heeft toegepast.
Verweerder heeft ter zitting desgevraagd toegelicht dat hij, in overeenstemming met de hoofdregel in het bestuursrecht, de ten tijde van het bestreden besluit geldende wettelijke bepalingen en beleidsregels heeft toegepast (ex nunc). Dat is op zichzelf juist, zij het dat, nu sprake is van een boetebesluit, artikel 5:46, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing is. Hieruit volgt dat bij verandering van de regels (tussen het moment van de constatering en het moment van de beslissing op bezwaar) voor degene aan wie de boete is opgelegd de meest gunstige bepaling moet worden toegepast.
Voor wat betreft de heroverweging van de feiten geldt overigens evenzeer dat bij de beslissing op bezwaar de dan bekende feiten over de situatie op het moment van de constatering, volledig moeten worden heroverwogen.
3. De rechtbank gaat uit van de ten tijde van het bestreden besluit (28 februari 2012) geldende tekst van de Wkkp en de Beleidsregels.
Op grond van artikel 1.49, eerste lid, van de Wkkp biedt een houder van een kindercentrum verantwoorde kinderopvang aan, waaronder wordt verstaan: opvang die bijdraagt aan een goede en gezonde ontwikkeling van het kind in een veilige en gezonde omgeving.
Op grond van artikel 1.50, eerste lid, van de Wkkp organiseert de houder van een kindercentrum de kinderopvang op zodanige wijze, voorziet de houder het kindercentrum zowel kwalitatief, als kwantitatief zodanig van personeel en materieel, draagt de houder zorg voor een zodanige verantwoordelijkheidstoedeling, en voert de houder een zodanig pedagogisch beleid dat een en ander redelijkerwijs leidt tot verantwoorde kinderopvang.
In het derde lid van dit artikel is bepaald dat de houder van een kindercentrum en de personen werkzaam bij een kindercentrum in het bezit zijn van een verklaring omtrent het gedrag, afgegeven volgens de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens.
In het vierde lid van dit artikel is bepaald dat de verklaring omtrent het gedrag aan de houder wordt overgelegd voordat een persoon werkzaam bij een kindercentrum zijn werkzaamheden begint.
Op grond van artikel 1.72, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wkkp, voor zover hier van belang, kan het college van burgemeester en wethouders de houder die een verplichting als bedoeld bij of krachtens afdeling 3 niet nakomt, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 45.000,-.
4. Vóór 1 januari 2012 waren de nadere regels omtrent de kwaliteit vastgesteld in de Beleidsregels van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 10 november 2004, nr. AV/KO/2004/71131, per 1 januari 2012 opgevolgd door de Beleidsregels van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 8 december 2011, nr. KO/2011/22192, (Beleidsregels kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen).
In artikel 10, eerste lid, van de Beleidsregels is bepaald dat personen die werkzaam zijn bij een kindercentrum in het bezit zijn van een verklaring omtrent het gedrag, voor zover zij als houder, als bestuurder, als stagiair, als werknemer krachtens arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 610, eerste lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, of als vrijwilliger structureel werkzaam zijn bij een kindercentrum.
Op grond van het tweede lid van dit artikel geldt het eerste lid voor een werknemer, voor zover deze persoon bij een kindercentrum werkzaam is.
In het vierde lid van dit artikel is bepaald dat in afwijking van hetgeen omtrent stagiaires in het eerste lid is geregeld tot 1 juli 2012 geldt dat alleen stagiaires die langer dan drie maanden worden ingezet bij een kindercentrum, in het bezit zijn van een verklaring als bedoeld in het eerste lid, dan wel dat voor hen bij aanvang van de stageperiode een dergelijke verklaring is aangevraagd.
De rechtbank is niet gebleken van een wijziging in de regels met een voor eiseres gunstiger inhoud.
5. Eiseres heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat verweerder niet bevoegd was om ten aanzien van stagiaire [S] en oriënterend meeloper/invalkracht [X] een bestuurlijke boete op te leggen. In de Wkkp staat niet dat eveneens stagiaires en/of personen die oriënterend meelopen in het bezit moeten zijn van een verklaring omtrent het gedrag. Omdat de Wkkp op deze punten niet duidelijk is, is er sprake van strijd met Europese wetgeving, meer in het bijzonder artikel 6 en Pro 7 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).
Deze beroepsgrond treft geen doel. De norm, neergelegd in artikel 1.50, derde en vierde lid, van de Wkkp, die inhoudt dat personen werkzaam bij een kindercentrum in het bezit moeten zijn van een verklaring omtrent het gedrag, die aan de houder van het kindercentrum moet zijn overgelegd voordat de persoon werkzaam in het kindercentrum zijn werkzaamheden aanvangt, is niet onduidelijk. Het gaat daarbij om het gehele personeelsbestand dat wordt ingezet ten behoeve van de opvang van de kinderen. Het gaat niet om personen die (incidenteel) werkzaam zijn voor een kindercentrum, zoals de loodgieter. Dit blijkt uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel van de Wet basisvoorziening kinderopvang (Kamerstukken II, 2001-2002, 28447, nr. 3, p. 81).
De rechtbank is van oordeel dat een redelijke uitleg van de wet met zich meebrengt dat alle personen die bij het kindercentrum werken en feitelijk belast zijn met de verzorging, de opvoeding en het bijdragen aan de ontwikkeling van kinderen in het bezit moeten zijn van een verklaring omtrent het gedrag. Deze regel geldt dus ook voor personen die geen arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 610, eerste lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek hebben en dus ook voor stagiaire [S] en oriënterend meeloper/invalkracht [X]. Uit de dossierstukken blijkt dat stagiaire [S] acht maanden stage heeft gelopen bij eiseres voor haar vakopleiding Pedagogisch Werk en dat oriënterend meeloper/invalkracht [X] op vier data in juni 2011 in het rooster stond ingepland. Gelet op dat rooster is de rechtbank met verweerder van mening dat mevrouw [X] eerder aangemerkt moet worden als invalkracht dan iemand die een keer komt kijken of het over en weer bevalt.
De strafbaarstelling van de houder van een kindercentrum in geval van overtreding van de norm, zoals neergelegd in artikel 1.72, eerste lid, aanhef en onder a, in combinatie met artikel 1.50, derde en vierde lid van de Wkkp voldoet dan ook aan de daaraan in het kader van de artikelen 6 en 7 van het EVRM te stellen eisen. De rechtbank ziet zich in haar standpunt gesteund door de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 15 februari 2011 (LJN BQ5658) en de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 5 juni 2012 (LJN BW9416).
6. Eiseres heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat verweerder de bestuurlijke boete niet op artikel 1.50, derde en vierde lid, van de Wkkp heeft kunnen baseren. De verplichting dat de stagiaire in het bezit moet zijn van een verklaring omtrent het gedrag volgt niet rechtstreeks uit de Wkkp, maar uit de Beleidsregels. Uit een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 21 december 2011 (LJN BU8881) blijkt volgens eiseres dat de bestuurlijke boete niet kan worden gebaseerd op artikel 1.50, derde en vierde lid, van de Wkkp in combinatie met artikel 10 van Pro de Beleidsregels.
Ook deze beroepsgrond slaagt niet. De rechtbank stelt vast dat de ABRvS in de uitspraak van 21 december 2011 in rechtsoverweging 2.9 heeft overwogen dat het legaliteitsbeginsel, dat thans is gecodificeerd in artikel 5:4 van Pro de Awb, een wettelijke grondslag eist voor een bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie. Dit brengt mee dat een bestuursorgaan die bevoegdheid niet toekomt bij overtreding van een beleidsregel, omdat - zo volgt uit artikel 1:3, vierde lid, van de Awb - een beleidsregel geen wettelijk voorschrift is. Gelet hierop is de ABRvS tot de conclusie gekomen dat artikel 50, eerste lid, van de Wet kinderopvang en de Beleidsregels kwaliteit kinderopvang geen grondslag bieden voor handhaving van de regels met betrekking tot - onder meer - de passende beroepskwalificaties voor pedagogisch medewerkers.
Deze door eiseres genoemde zaak van de ABRvS is niet direct vergelijkbaar met de onderhavige zaak. Uit het thans bestreden besluit blijkt immers dat verweerder de bestuurlijke boetes heeft gebaseerd op artikel 1.50, derde lid, van de Wkkp waarin is bepaald dat de houder van een kindercentrum en de personen werkzaam bij een kindercentrum in het bezit dienen te zijn van een verklaring omtrent het gedrag. Verweerder heeft de verwijzing naar artikel 10, vierde lid, van de Beleidsregels in het bestreden besluit geschrapt. Verweerder heeft de bestuurlijke boetes dan ook op een wettelijke grondslag gebaseerd.
Het door eiseres ter zitting ingenomen standpunt dat het bepaalde in artikel 10, vierde lid, van de Beleidsregels een beperking inhoudt van de regel dat houder en personen werkzaam bij een kindercentrum in het bezit dienen te zijn van een verklaring omtrent het gedrag, volgt de rechtbank evenmin. Dit artikel in het beleid is juist een versoepeling van de hoofdregel dat medewerkers van een kindercentrum in het bezit moeten zijn van een verklaring omtrent het gedrag. Voor stagiaires geldt een speciale regeling. Zij moeten alleen in het bezit zijn van een verklaring omtrent het gedrag als zij langer dan drie maanden worden ingezet bij een kindercentrum. Deze regel gold overigens tot 1 juli 2012.
Gelet op de bevindingen van de GG&GD Utrecht staat vast, wat door eiseres niet wordt betwist, dat drie medewerkers van eiseres ten tijde van de controle niet beschikten over een verklaring omtrent het gedrag. Verweerder heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat eiseres artikel 1.50, derde lid, van de Wkkp heeft overtreden, zodat hij bevoegd was ter zake handhavend op te treden.
7. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
8. Eiseres heeft in beroep verder aangevoerd dat de wettelijke bepalingen in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel. Eiseres vindt het onbegrijpelijk dat particuliere ondernemingen in de kinderopvang op deze manier zo hard worden getroffen, terwijl overheidsinstellingen worden ontzien.
Onder verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 5 juni 2012 (LJN BW9416) overweegt de rechtbank dat de door eiseres gemaakte vergelijking met personen die werkzaam zijn in de gehandicaptenzorg en de ouderenzorg, voor wie volgens eiseres geen verklaring omtrent het gedrag is vereist, niet op gaat. Het is bovendien een keuze van de wetgever om voor personen werkzaam bij een kindercentrum een verklaring omtrent het gedrag als vereiste te stellen. Deze beroepsgrond slaagt daarom niet.
9. Tot slot is eiseres van mening dat de boete dient te worden gematigd. Allereerst omdat een stagiaire nooit alleen op een groep kinderen staat en daarmee de ratio van de betreffende wettelijke bepalingen (waarborging van de veiligheid, de gezondheid en de ontwikkeling van kinderen) altijd gewaarborgd is geweest. Ten tweede omdat eiseres direct actie heeft ondernomen door alsnog de ontbrekende verklaringen omtrent het gedrag op te vragen en op te nemen in de administratie. Ten derde heeft eiseres nooit eerder een dergelijke overtreding begaan en is het bedrijf van eiseres een kleinschalige onderneming. Dit laatste is volgens het Afwegingsmodel Handhaving Kinderopvang Utrecht een boeteverlagende omstandigheid.
10. Het gaat bij het opleggen van een boete op grond van artikel 1.50, derde en vierde lid, in combinatie met artikel 72, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wkkp om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid het bepalen van de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Verweerder kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient verweerder bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
Volgens vaste rechtspraak wordt in situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, van boeteoplegging afgezien. Daartoe dient de houder aannemelijk te maken dat hij de maximale van hem te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
11. De gemeente Utrecht hanteert het Afwegingsmodel Handhaving Kinderopvang bij het uitvoeren van de handhavingacties die nodig zijn als een houder van een kindercentrum, een gastouderbureau, voorziening voor gastouderopvang of een peuterspeelzaal niet voldoet aan één of meer kwaliteitseisen van de Wkkp en de Beleidsregels. In het model zijn de algemene stappen opgenomen die de gemeente kan hanteren bij het overtreden van de kwaliteitseisen. Uit het schema op pagina 22 van het Afwegingsmodel Handhaving Kinderopvang blijkt dat de controle op het niet bezitten van een verklaring omtrent het gedrag voor personen die werkzaam zijn bij een kindercentrum de prioriteit “hoog” heeft en dat bij overtreding daarvan een bestuurlijke boete wordt opgelegd van € 3.000,- per ontbrekende verklaring omtrent het gedrag.
Verweerder heeft in het bestreden besluit en ter zitting toegelicht dat er in het geval van eiseres geen reden is de boete te verlagen. Ook stagiaires en invalkrachten mogen, ongeacht het feit of ze al dan niet alleen op een groep staan, slechts dan in een kinderdagverblijf werken wanneer er een geldige verklaring omtrent het gedrag is overgelegd en voorhanden is. Het feit dat niet eerder een dergelijke overtreding bij eiseres is geconstateerd, is voor verweerder geen reden de boete te matigen. In het Afwegingsmodel is bepaald dat recidive een boeteverhogende omstandigheid is. A contrario geredeneerd betekent dit dat een eerste overtreding geen reden kan zijn om een opgelegde boete te matigen. Verder is de onderneming van eiseres geen kleine onderneming. Het kinderdagverblijf van eiseres bestond tijdens de controle uit vijf groepen, 60 kindplaatsen en 12 beroepskrachten. Onder een kleine onderneming wordt verstaan een kleinschalig kinderdagverblijf aan huis, met maximaal zes kindplaatsen, één beroepskracht en geen personeel.
12. De rechtbank ziet in hetgeen eiseres heeft aangevoerd geen reden om de boetes te matigen. Het tijdig beschikken over een verklaring omtrent het gedrag met betrekking tot het personeel van een kindercentrum is een belangrijk instrument om de veiligheid van de kinderen te waarborgen. Daarom heeft verweerder op goede gronden het niet in bezit zijn van een verklaring omtrent het gedrag voor drie werknemers kunnen kwalificeren als een ernstige overtreding.
13. Niet is gebleken dat het ontbreken van drie verklaringen omtrent het gedrag eiseres niet of in verminderde mate kan worden verweten. Uit de gedingstukken blijkt dat alle kinderdagverblijven bij brief van 25 februari 2010 door verweerder zijn geïnformeerd over de gewijzigde eis dat voorafgaand aan de aanvang van de werkzaamheden een recente, geldige verklaring omtrent het gedrag moet zijn overgelegd. De directeur van eiseres heeft dat ter zitting beaamd. Eiseres wist dan ook dat zij over de verklaringen omtrent het gedrag had moeten beschikken voor de betreffende drie werkneemsters.
De rechtbank acht alles overziende de in deze zaak opgelegde boetes in overeenstemming met de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan eiseres kunnen worden verweten en de omstandigheden waaronder deze zijn gepleegd.
Van bijzondere omstandigheden waarom in dit geval van het opleggen van de boetes zou moeten worden afgezien, is niet gebleken.
14. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond is. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. V.M.M. van Amstel, rechter, in aanwezigheid van mr. M.H. Menger, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2012.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.