Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
sector handel en kanton
kantonrechter
locatie Utrecht
zaaknummer: 824652 UV EXPL 12-258 HH / 4182
kort geding vonnis d.d. 5 september 2012
inzake
[eiser],
wonende te [woonplaats],
verder ook te noemen [eiser],
eisende partij,
gemachtigde: mr. M.I. van Dijk,
tegen:
de besloten vennootschap
Saint-Gobain Construction Products Nederland,
gevestigd te Vianen,
verder ook te noemen Gyproc,
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. J.L.J. Leijendekker.
1. Het verloop van de procedure
[eiser] heeft Gyproc in kort geding doen dagvaarden.
[eiser] heeft voor de zitting producties toegezonden.
De zitting heeft plaatsgevonden op 21 augustus 2012. Daarvan is aantekening gehouden.
Partijen hebben elk een pleitnotitie overgelegd.
Hierna is uitspraak bepaald.
2. De vaststaande feiten
2.1. [eiser] is op 1 september 2001 krachtens een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden van Gyproc in de functie van verkoopleider droge afbouw.
2.2. Vanaf medio 2009 heeft [eiser] zijn werkzaamheden verricht in de functie van commercieel directeur afdeling verkoop tegen een salaris van € 7.432,45 bruto per maand te vermeerderen met 8 % vakantietoeslag en een eindejaarsgratificatie van 8,5%. [eiser] kwam daarnaast in aanmerking voor een bonus van 2,5% van het totale vaste jaarsalaris.
2.3. Op 15 juli 2009 is tussen partijen een concurrentiebeding overeengekomen. Dit beding luidt onder meer als volgt:
“(…)
• Werknemer zal na beëindiging van het dienstverband met werkgever, gedurende een periode van 2 jaren aansluitend aan de ontslagdatum, in het marktgebied van werkgever, die gelijke of gelijksoortige producten vervaardigt, aanbiedt of verhandelt, of die gelijke diensten verleent als werkgever doet, of voor eigen rekening geen gelijke of gelijksoortige werkzaamheden verrichten;
• In geval van beëindiging van het dienstverband door werkgever wegens redenen welke niet aan werknemer te wijten zijn, zal werkgever hem gedurende de rechtsgeldigheid van dit beding een zodanige schadeloosstelling uitkeren, dat zijn jaarinkomen gedurende bedoelde 2 jaren aangevuld zal worden tot het bedrag van het jaarinkomen, hetgeen hij in het laatste jaar uit de dienstbetrekking bij werkgever genoten heeft;
• Werkgever behoudt zich het recht voor afstand te doen van dit concurrentiebeding, waarmede de verplichting tot vergoeding als bedoeld in voorgaande alinea vervalt;
• In geval werknemer aanleiding geeft tot beëindiging van het dienstverband op grond van het bepaalde in artikel 337 van 2 BW (voor werkgever dringende redenen), blijft het beding van kracht, doch vervalt de verplichting van werkgever tot enigerlei schadeloosstelling, genoemd in dit beding; (…)”.
2.4. Bij beschikking van 24 april 2012 heeft de kantonrechter van deze rechtbank de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden per 15 mei 2012. Daartoe is onder meer het volgende overwogen:
“(…) 4.4. De kantonrechter oordeelt dat Gyproc voldoende heeft gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat [eiser] gedurende zekere tijd niet heeft voldaan aan de eisen die Gyproc redelijkerwijs aan de functievervulling door [eiser] mocht stellen. Gyproc heeft die stelling ook voldoende onderbouwd. De kantonrechter overweegt hiertoe als volgt.
4.5. De kantonrechter heeft (onder meer) kennis genomen van de in 4.2 genoemde stukken. Daaruit leidt de kantonrechter het volgende af.
In de e-mail van 14 oktober 2010 heeft [A] in ronde bewoordingen [eiser] op enkele tekortkomingen in de verkoopstructuur van Gyproc gewezen. Zo wordt meegedeeld dat de organisatie nog steeds te vaak te langzaam en/of veel te laat reageert. Ook zouden veranderingen door [eiser] onvoldoende of te laat worden doorgevoerd. De zo gewenste slagvaardigheid in de organisatie wordt niet gestimuleerd. Verder wordt vermeld dat ‘wij’ (de kantonrechter begrijpt: [A] en [eiser]) deze punten vaker hebben besproken, reden waarom [A] de hier bedoelde e-mail aan [eiser] stuurt.
In de verslagen van de functioneringsgesprekken wordt samengevat vermeld dat [eiser] wel sneller zou moeten reageren op verzoeken van klant (beslissen en terugkoppelen), dat hij open staat voor andere ideeën en strategieën, maar wel moet blijven letten op lange termijn veranderingen, meer durf nodig heeft om veranderingen door te zetten en directer mag zijn richting zijn teams (hetgeen staat vermeld in de verslagen over 2009 en 2010) en voorts (in 2011) dat [eiser] geen lange termijn visie initieert, dat zijn ‘vecht’-aanpak jegens klanten zich tegen hem keert, dat hij intern onvoldoende communiceert, mensen laat zwemmen.
(…)
4.7. Uit de stukken blijkt echter niet dat door Gyproc aan [eiser] een verbetertraject is aangeboden. Weliswaar hebben er gesprekken plaatsgevonden tussen [A] en [eiser], doch de door Gyproc gestelde aantallen informele gesprekken is niet feitelijk onderbouwd. Ook is niet gebleken dat aan [eiser] een opleidingstraject, coaching of iets dergelijks is aangeboden. Aan de andere kant mag van een commercieel directeur worden verwacht dat hij gegeven kritiek oppakt en stappen zet om zijn functioneren te verbeteren. Dat heeft [eiser] niet gedaan.
4.8. Gelet op het voorgaande moet worden aangenomen dat [eiser] onvoldoende heeft gefunctioneerd als commercieel directeur. De kantonrechter oordeelt dat Gyproc op goede gronden onvoldoende vertrouwen meer heeft in [eiser] in zijn hoedanigheid van commercieel directeur, zodat aanvaardbaar is dat [eiser] deze functie niet meer zal uitoefenen. [eiser] heeft (tot dusverre) geweigerd met Gyproc in gesprek te gaan over de mogelijkheid een andere functie binnen Gyproc of een van de zustervennootschappen te gaan vervullen, ondanks dat Gyproc dit nadrukkelijk en meerdere malen heeft aangeboden. Dit leidt ertoe dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst onvermijdelijk is.
4.9. De oorzaak van de komende ontbinding is aan beide partijen verwijtbaar, echter niet in het geheel in gelijke mate. Doordat niet is gebleken van enig begeleidingstraject ten behoeve van [eiser] heeft Gyproc onvoldoende gedaan om het [eiser] mogelijk te maken zich afdoende te verbeteren. Deze omissie ligt meer in de risicosfeer van Gyproc als werkgeefster dan van [eiser] als werknemer, al valt hem, gelet op het niveau van zijn functie, ook enig verwijt te maken, zoals hiervoor ook al is overwogen. Hierbij speelt ook een rol dat Gyproc [eiser] op non-actief heeft gesteld, dus feitelijk een disciplinaire maatregel heeft getroffen, terwijl daarvoor geen rechtens te respecteren reden bestond. Het gesprek tussen partijen is daardoor onnodig nadelig beïnvloed. De omstandigheden zullen tot uitdrukking worden gebracht in de hoogte van de hierna te bespreken C-factor.
(…)
4.11 (…) Ten aanzien van factor C overweegt de kantonrechter dat de verzochte ontbinding in overwegende mate te wijten is aan c.q. in de risicosfeer ligt van Gyproc, hetgeen, rekening houdende met alle hiervoor weergegeven omstandigheden van het geval resulteert in een factor van C=1,25. (….)”.
2.5. [eiser] heeft aangegeven, dat hij geen baan elders heeft gevonden en heeft Gyproc verzocht om de bepaling in het concurrentiebeding betreffende de schadeloosstelling na te leven. Gyproc heeft aan het verzoek niet voldaan.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert bij wege van voorlopige voorziening om:
a. Gyproc te verbieden om in strijd te handelen met het non-concurrentiebeding,
b. Gyproc te veroordelen tot betaling van de schadeloosstelling zoals die is voorzien in het non-concurrentiebeding, zijnde voor de maanden mei en juni 2012 € 13.843,67 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente,
c. Gyproc te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schadeloosstelling van
€ 85.000,00, zoals die is voorzien in het non-concurrentiebeding, voor de door [eiser] nog te lijden schade, zodat zijn jaarinkomen tot 15 mei 2014 zal worden aangevuld tot het bedrag van het jaarinkomen, hetgeen [eiser] in het laatste jaar uit de dienstbetrekking bij Gyproc heeft genoten,
d. Gyproc te veroordelen dat zij, voor zover zij niet, niet tijdig of niet volledig aan de onder a. bedoelde veroordeling voldoet, aan [eiser] een dwangsom verschuldigd is van € 5.000,00 per dag of gedeelte van de dag dat de overtreding voortduurt,
e. Gyproc te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de nakosten en het salaris van de gemachtigde van [eiser].
3.2. [eiser] heeft ter onderbouwing van zijn vordering het volgende aangevoerd. Volgens [eiser] heeft Gyproc verklaard dat zij hem aan het concurrentiebeding zal houden, zodat hij tot 15 mei 2014 geen werkzaamheden mag verrichten bij fabrikanten of handels/verkooporganisaties van fabrikanten die direct concurrerend zijn aan de activiteiten van Gyproc, en dat hij evenmin voor eigen rekening deze werkzaamheden mag uitvoeren. [eiser] is van mening dat hij door het concurrentiebeding ernstig gehinderd wordt om een baan elders te vinden en heeft gesteld dat hij hier - ondanks verwoede pogingen - tot op heden ook nog niet in geslaagd. [eiser] heeft verder gesteld dat het gelet op zijn leeftijd (48 jaar), zijn eenzijdige werkervaring en de huidige economische omstandigheden bovendien uiterst onzeker is of en wanneer hij een baan zal vinden. Nu Gyproc het initiatief heeft genomen om het dienstverband met hem te beëindigen, terwijl hem terzake geen verwijt valt te maken, is Gyproc gehouden om haar verplichting tot schadeloosstelling na te komen, aldus [eiser].
3.3. Gyproc heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op de inhoud daarvan zal hierna - voor zover van belang - worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de spoedeisendheid van de vordering in voldoende mate is komen vast te staan. Gyproc heeft in dit verband aangevoerd dat de in de ontbindingsbeschikking bepaalde vergoeding van € 150.000,00 inmiddels is uitbetaald, maar [eiser] heeft onweersproken gesteld dat hij thans niet over dit bedrag kan beschikken, omdat dit in een stamrecht-bv is gestort.
4.2. Vast staat dat het [eiser] ingevolge het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding verboden is om binnen een tijdvak twee jaren na beëindiging van het dienstverband in enige vorm werkzaam te zijn of rechtstreeks of indirect betrokken te zijn bij activiteiten die gelijk of gelijksoortig zijn aan de activiteiten van Gyproc. Gebleken is voorts dat het beding voorziet in een schadeloosstelling in die zin dat in geval van beëindiging van het dienstverband door werkgever wegens redenen die niet aan de werknemer te wijten zijn, werkgever de werknemer gedurende de rechtsgeldigheid van het beding een schadeloosstelling dient uit te keren. Partijen verschillen thans van mening over de uitleg van het beding dat ziet op de schadeloosstelling. Volgens [eiser] is Gyproc, gelet op de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, gehouden hem een schadeloosstelling uit te keren. Gyproc is van mening dat [eiser] zich niet op de betreffende bepaling kan beroepen omdat het tevens aan hem te wijten is geweest dat Gyproc hem heeft moeten ontslaan uit de functie van commercieel directeur.
4.3. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. De bewoordingen van het onderhavige concurrentiebeding zijn op zich voldoende duidelijk. Hieruit valt af te leiden dat de werknemer geen recht heeft op een schadeloosstelling in verband met het concurrentiebeding zodra er sprake is van een verwijt van de werknemer, en dat daaraan niet afdoet of eventueel ook aan de zijde van de werkgever sprake is van een verwijt, tenzij het verwijt van de werknemer daarbij in het niet valt. Aldus ligt ter beoordeling voor of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat de beëindiging van het dienstverband niet (mede) aan [eiser] zelf te wijten is.
4.4. Bij de beoordeling van de onderhavige kwestie zal uitgaan worden van hetgeen is overwogen in de beschikking van 24 april 2012. Gelet op de aard van de betreffende procedure kan weliswaar niet worden aanvaard dat in een volgend geding bindende kracht toekomt aan de omstandigheden vervat in een ontbindingsbeschikking, maar de voorzieningenrechter zal daarbij in het kader van dit kort geding wel aansluiten. In aanmerking wordt genomen dat hetgeen partijen over en weer omtrent de verwijtbaarheid aan de orde hebben gesteld is gebaseerd op deze beschikking. Daarnaast speelt een rol dat wat betreft de redenen van het eindigen van het dienstverband een nader onderzoek naar de achtergronden nodig zou zijn en dat deze kort geding procedure zich voor een dergelijk onderzoek niet leent.
4.5. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan op basis van de beschikking van 24 april 2012 zonder meer worden aangenomen dat [eiser] in ieder geval enig verwijt kan worden gemaakt ter zake het eindigen van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter heeft immers overwogen dat Gyproc voldoende heeft gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat [eiser] gedurende zekere tijd niet heeft voldaan aan de eisen die Gyproc redelijkerwijs aan de functievervulling door [eiser] mocht stellen. Daarnaast heeft de kantonrechter geconcludeerd dat moet worden aangenomen dat [eiser] onvoldoende heeft gefunctioneerd als commercieel directeur en dat Gyproc op goede gronden onvoldoende vertrouwen meer heeft in [eiser] in zijn hoedanigheid van commercieel directeur, zodat aanvaardbaar is dat [eiser] deze functie niet meer zal uitoefenen. Daarbij wordt tevens vermeld dat [eiser] (tot dusverre) geweigerd heeft met Gyproc in gesprek te gaan over de mogelijkheid een andere functie binnen Gyproc of een van de zustervennootschappen te gaan vervullen, ondanks dat Gyproc dit nadrukkelijk en meerdere malen heeft aangeboden. Temeer nu de kantonrechter uiteindelijk ook is overgegaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in plaats van tot afwijzing van het verzoek daartoe, en heeft overwogen dat de oorzaak van deze ontbinding aan beide partijen verwijtbaar is, is de voorzieningenrechter van oordeel dat bovendien niet kan worden aangenomen dat het verwijt dat [eiser] kan worden gemaakt in verband met de ontbinding niet zo gering is dat het in het niet valt bij het verwijt van Gyproc. De conclusie is dan ook dat [eiser] geen beroep toekomt op de schadeloosstelling zoals vervat in het onderhavige concurrentiebeding.
4.6. Het voorgaande leidt ertoe dat de onder b. en c. gevraagde voorzieningen zullen worden geweigerd.
4.7. Voor toewijzing van het onder a. gevorderde acht de voorzieningenrechter evenmin voldoende grond aanwezig. De betreffende vordering is te algemeen geformuleerd en om die reden niet toewijsbaar. Voor toewijzing van de dwangsom is dus evenmin plaats.
4.8. Omdat de vorderingen reeds op grond van het voorgaande worden afgewezen, kan beoordeling van de overige verweren ter zake achterwege blijven.
4.9. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
5. De beslissing
De kantonrechter:
5.1. wijst de vordering af,
5.2. veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Gyproc, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 200,00 aan salaris gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 september 2012.