Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
sector handel en kanton
kantonrechter
locatie Utrecht
zaaknummer: 813997 UC EXPL 12-7938 DJ/4066
vonnis d.d. 3 september 2012
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Kontek B.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
verder ook te noemen Kontek,
eisende partij in conventie in de hoofdzaak,
verwerende partij in reconventie in de hoofdzaak,
eisende partij in het incident,
gemachtigde: mr. C. Sonneveld,
tegen:
1. [gedaagde],
wonende te [woonplaats],
verder te noemen [gedaagde],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] Projectinrichting & Consultancy B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
verder ook te noemen [gedaagde] B.V.,
gedaagde partij in conventie de hoofdzaak,
eisende partij in reconventie in de hoofdzaak,
verwerende partij in het incident,
gemachtigde: mr. W.K. van Briemen.
Het verloop van de procedure
In conventie en in reconventie
Kotek heeft een vordering en een incidentele vordering op grond van artikel 843a Rv ingesteld.
[gedaagde] en [gedaagde] B.V. hebben geantwoord op de vordering in de hoofdzaak en op de vordering in het incident en hebben tevens een tegenvordering ingesteld.
Hierna is uitspraak bepaald.
Het geschil en de beoordeling daarvan
1. De feiten
In conventie en in reconventie
1.1. [gedaagde] is op 11 oktober 2004 bij Kontek in dienst getreden, aanvankelijk voor bepaalde tijd als Process Manager Vastgoed. Met ingang van 1 oktober 2005 is het dienstverband omgezet in een dienstverband voor onbepaalde tijd. Met ingang van 1 januari 2006 vervulde hij de functie van Hoofd Installatieservice. Met ingang van 1 januari 2009 is hij bevorderd naar de functie van Commercieel Directeur tegen een bruto maandsalaris van € 5.300,-. Met ingang van 1 maart 2009 is zijn bruto salaris verhoogd naar € 5.400,- per maand. Laatstelijk ontving [gedaagde] een salaris van € 5.500,- bruto.
1.2. [gedaagde] is sinds 2001 directeur/eigenaar van [gedaagde] B.V.
1.3. In februari 2010 is de heer [directeur Kontek] benoemd tot directeur van Kontek. Kort daarna heeft een gesprek tussen [directeur Kontek] en [gedaagde] plaatsgevonden waarin onder meer is gesproken over de activiteiten van [gedaagde] B.V.
1.4. Op 11 maart 2011 heeft [gedaagde] namens Kontek een gesprek gevoerd met de Rijksgebouwendienst (RGD) met betrekking tot het aanbrengen van ventilatievoorzieningen aan de [adres] te Rotterdam. Op 24 maart 2011 heeft Kontek een offerte uitgebracht van € 19.948,50. [gedaagde] B.V. heeft op 29 maart 2011 buiten medeweten van Kontek een offerte uitgebracht van € 18.225,-. Bij brief van 10 mei 2011 heeft de RGD aan Kontek laten weten geen gebruik te zullen maken van de offerte omdat deze niet als meest economisch was beoordeeld. De RGD heeft deze opdracht aan [gedaagde] B.V. verstrekt.
1.5. Op 23 november 2011 hebben Kontek en [gedaagde] een vaststellingsovereenkomst ondertekend inhoudende dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 maart 2012 zou eindigen waarbij aan [gedaagde] een beëindigingsvergoeding zou worden toegekend van € 16.500,- bruto.
1.6. Op 1 december 2011 is heeft Kontek vernomen dat de RGD de opdracht aan [gedaagde] B.V. heeft verstrekt. Bij brief van 2 december 2011 heeft Kontek [gedaagde] geschorst. Op 8 december 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden waarvan door Kontek een verslag is opgemaakt. Het verslag vermeldt voor zover van belang het volgende:
“[gedaagde] betreurt de gang van zaken m.b.t. de opdracht van de RGD die hij onder eigen regie en via [gedaagde] Projectinrichting geworven heeft. Hij wil compensatie aanbieden in relatie tot de vaststellingsovereenkomst. (…) [gedaagde] heeft tijdens het beoordelingsgesprek van 2 december 2010 het gevoel gekregen dat hij “gepiepeld” is en heeft toen het besluit genomen weer voor zichzelf te beginnen en heeft vervolgens de RGD vanuit zijn eigen B.V. benaderd en een offerte uitgebracht, hij geeft aan te snappen dat hij dat nooit had mogen doen. [gedaagde] heeft tijdens het gesprek erkend dat hij bij het opstellen van de vaststellingsovereenkomst niet eerlijk is geweest. Hij heeft medegedeeld dat zijn eigen B.V. slapend was. Hij vindt zichzelf een integer en eerlijk mens en snapt achteraf niet dat hij het “RGD verhaal” gedaan heeft, hij herkent zichzelf hier niet in. (…)”
1.7. Op 8 december 2011 heeft Kontek [gedaagde] ontslag op staande voet gegeven. Voorts heeft Kontek de vaststellingsovereenkomst door middel van een buitengerechtelijke verklaring vernietigd. Bij brief van 22 februari 2012 heeft [gedaagde] afstand gedaan van het recht om de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet in te roepen.
2. De vordering en het verweer
In het incident
2.1. Kontek vordert dat de kantonrechter [gedaagde] en [gedaagde] B.V. bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen om:
primair
binnen 10 dagen na dit vonnis over te gaan tot overlegging dan wel verstrekking aan Kontek van afschriften van de volgende documenten:
- (voorlopige) jaarstukken van 2009, 2010 en 2011;
- onderliggende BTW aangiftes 2009, 2010 en Q1 2012;
- verzonden facturen, corresponderend met bovengenoemde documenten over de jaren 2009, 2010 en 2011;
subsidiair
binnen 10 dagen na dit vonnis over te gaan tot overlegging dan wel verstrekking aan de accountant van Kontek, of iedere andere accountant die de rechtbank daartoe gewezen acht, van afschriften van de volgende documenten:
- (voorlopige) jaarstukken van 2009, 2010 en 2011;
- onderliggende BTW aangiftes 2009, 2010 en Q1 2012;
- verzonden facturen, corresponderend met bovengenoemde documenten over de jaren 2009, 2010 en 2011;
primair en subsidiair
zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde] en [gedaagde] B.V. daarmee in gebreke blijven hieraan te voldoen, met een maximum van € 50.000,- en met de hoofdelijke veroordeling van [gedaagde] en [gedaagde] B.V. in de kosten van het incident.
2.2. Kontek heeft ter onderbouwing van deze vordering aangevoerd dat aannemelijk is dat [gedaagde] Kontek tijdens zijn dienstverband meer schade heeft toegebracht dan die welke voortvloeit uit de samenwerking met de RGD. Dit blijkt onder meer uit e-mailcontacten en uit de door [gedaagde] B.V. gedeponeerde jaarrekening. Kontek heeft dan ook belang bij inzage in bovengenoemde stukken teneinde de omvang van haar schade te kunnen vaststellen.
2.3. [gedaagde] en [gedaagde] B.V. hebben hiertegen het volgende verweer gevoerd.
- Uit de overgelegde e-mailberichten blijkt geenszins dat [gedaagde] andere concurrerende activiteiten heeft verricht.
- De gevorderde bescheiden zien niet op een rechtsbetrekking waarbij Kontek partij is. Kontek is immers geen partij bij enig doen of nalaten van [gedaagde] B.V.
- De vordering is een ‘fishing expedition’ met als enige doel om belastend materiaal over [gedaagde] te verkrijgen. [gedaagde] B.V. heeft er belang bij om haar bedrijfsgegevens niet openbaar te maken, behoudens de jaarrekeningen die reeds via de Kamer van Koophandel inzichtelijk zijn.
- Kontek kan eventueel bewijs van de gestelde schade ook op andere wijze verkrijgen.
- [gedaagde] en [gedaagde] B.V. hebben belang bij de eerbiediging van het grondrecht op de onschendbaarheid van het brief-, telefoon- en telegraafgeheim.
- In de primaire vordering is geen enkele waarborg opgenomen ter bescherming van de belangen van [gedaagde] B.V.
- Subsidiair stellen [gedaagde] en [gedaagde] B.V. dat het gevorderde buitenproportioneel is en beperkt dient te worden tot de periode vanaf februari 2010, zijnde het moment waarop [directeur Kontek] directeur is geworden. Voor oplegging van een dwangsom is geen aanleiding.
In conventie
2.4. Kontek vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. [gedaagde] zal veroordelen tot betaling aan Kontek, binnen 10 dagen na dagtekening van dit vonnis, van een bedrag van € 10.260,- als gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 3 BW Pro en lid 4 jo. artikel 7:680 BW Pro, zijnde het bedrag van het in geld vastgesteld loon voor de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 december 2011 tot de voldoening;
2. zal verklaren voor recht dat [gedaagde] zich jegens Kontek schuldig heeft gemaakt aan wanprestatie ex artikel 6:74 BW Pro en/of onrechtmatig handelen ex artikel 6:162 BW Pro en derhalve gehouden is de schade die Kontek heeft geleden, dan wel lijdt of nog zal lijden als gevolg van dit handelen dient te vergoeden;
3. zal verklaren voor recht dat [gedaagde] B.V. zich jegens Kontek schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatig handelen ex artikel 6:162 BW Pro en derhalve gehouden is de schade die Kontek heeft geleden, dan wel lijdt of nog zal lijden als gevolg van dit handelen dient te vergoeden;
4. [gedaagde] en [gedaagde] B.V. hoofdelijk zal veroordelen om binnen 10 dagen na betekening van dit vonnis een bedrag van € 19.948,50 aan Kontek te voldoen, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 september 2011 dan wel vanaf de dag van dagvaarding tot de voldoening;
5. [gedaagde] zal veroordelen om uit hoofde van overtreding van het relatiebeding aan Kontek binnen 10 dagen na betekening van dit vonnis te voldoen een bedrag van € 12.500,- en tevens een bedrag van € 750,- per dag dat het relatiebeding is overtreden zulks met een maximum van € 9.000,- dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 september 2011 dan wel vanaf de dag van dagvaarding tot de voldoening;
6. [gedaagde] en [gedaagde] B.V. zal veroordelen in de proceskosten.
2.5. Kontek legt aan haar vordering - kort weergegeven - het volgende ten grondslag.
- [gedaagde] heeft Kontek een dringende reden gegeven om de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen. Op grond van artikel 7:677 en Pro 678 BW is [gedaagde] schadeplichtig. Kontek maakt daarom aanspraak op gefixeerde schadevergoeding.
- Vanaf 5 oktober 2010 zijn op de arbeidsovereenkomst de Arbeidsvoorwaarden personeel Kontek Engineering B.V. van toepassing. [gedaagde] heeft in strijd gehandeld met de artikelen 02.03 en 07.00 van deze regeling en aldus wanprestatie gepleegd. Daarnaast heeft [gedaagde] zich schuldig gemaakt aan het plegen van een onrechtmatige daad. [gedaagde] B.V. heeft zich eveneens schuldig gemaakt aan het plegen van een onrechtmatige daad.
- [naam][gedaagde] het relatiebeding heeft overtreden is hij de contractuele boete van € 12.500,- verschuldigd.
- [directeur Kontek] heeft toen hij aantrad als directeur een uitgebreid gesprek met [gedaagde] gehad over zijn B.V. [gedaagde] heeft toen verklaard dat [gedaagde] B.V. ‘slapende’ was en dat hij geen werkzaamheden vanuit deze BV verrichtte en geen inkomsten genereerde.
2.6. [gedaagde] en [gedaagde] B.V. hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering met als conclusie dat de kantonrechter deze zal afwijzen, met veroordeling van Kontek in de proceskosten.
2.7. [gedaagde] en [gedaagde] B.V. baseren hun verweer - kort weergegeven - op het volgende.
- Van een dringende reden is geen sprake.
- [gedaagde] heeft het nevenwerkzaamhedenbeding niet overtreden. De werkzaamheden voor de RGD zijn immers verricht door [gedaagde] B.V. en niet door [gedaagde].
- Subsidiair stelt [gedaagde] dat het verrichten van nevenwerkzaamheden hem bij indiensttreding uitdrukkelijk is toegestaan. Om die reden is geen concurrentiebeding in zijn arbeidsovereenkomst opgenomen en is afgesproken dat het klantenbeding geen betrekking had op de klantenkring waarover [gedaagde] bij indiensttreding beschikte. [gedaagde] had bovendien geen mededelingsplicht en/of verantwoordingsplicht ten aanzien van nevenwerkzaamheden.
- [gedaagde] heeft in het gesprek met [directeur Kontek] niet meegedeeld dat [gedaagde] B.V. slapende was. Hij heeft slechts meegedeeld dat hij op dat moment al geruime tijd geen werkzaamheden vanuit [gedaagde] B.V. had verricht. Dit impliceerde niet dat hij niet actief was binnen [gedaagde][naam] dit gesprek is niet meegedeeld dat [gedaagde] geen werkzaamheden voor zijn onderneming zou mogen verrichten.
- [gedaagde] heeft zijn werkzaamheden altijd op uitstekende wijze verricht. Zijn inkomensstijging bleef echter sterk achter bij de omzetstijging die hij ten behoeve van Kontek bewerkstelligde. Een toegezegde bonus werd niet uitbetaald. Kontek verkeerde hierdoor in verzuim.
- Kritiek op zijn functioneren ontstond pas toen hij [directeur Kontek] aansprak op diens creatieve wijze van boekhouden.
- [gedaagde] heeft geen andere concurrerende werkzaamheden verricht dan die voor de RGD.
- De ‘Arbeidsvoorwaarden Personeel Kontek Engineering B.V.’ zijn door [gedaagde] nooit geaccepteerd. Hij betwist de echtheid van de handtekening. Van wanprestatie is dan ook geen sprake.
In reconventie
2.8. [gedaagde] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. Kontek zal veroordelen tot betaling aan [gedaagde] van het achterstallig loon vermeerderd met alle overige emolumenten over de periode 1 december 2011 tot en met 8 december 2011 ad € 1.517,24 excl. vakantiebijslag, alsmede een vergoeding voor het opgebouwde vakantiegeld ad € 2.761,38 bruto en saldo niet-genoten vakantiedagen ad € 1.106,32 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad € 2.692,47 bruto en de wettelijke rente hierover vanaf 8 december 2011, althans vanaf de dag van dagvaarding tot de voldoening;
2. Kontek zal veroordelen tot betaling aan [gedaagde] binnen 14 dagen na vonnisdatum van een bedrag van € 16.164,- bruto dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, als gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 BW Pro jo. artikel 7:680 BW Pro, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 8 december 2011, althans vanaf de dag van het nemen van deze conclusie tot de voldoening;
3. zal verklaren voor recht dat het door Kontek gegeven ontslag op 8 december 2011 kennelijk onredelijk is;
4. Kontek zal veroordelen om aan [gedaagde] binnen 14 dagen na vonnisdatum te betalen een bedrag van € 16.500,- bruto dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, uit hoofde van de beëindigingsvergoeding in de vaststellingsovereenkomst d.d. 23 november 2011;
5. Kontek zal veroordelen in de proceskosten.
3. De beoordeling
In het incident
3.1. Vaststaat dat [gedaagde] en [gedaagde] B.V. tijdens het dienstverband van [gedaagde] met Kontek een offerte hebben uitgebracht aan de RGD, welke offerte tot een overeenkomst heeft geleid. Partijen zijn verdeeld over de vraag of [gedaagde] c.q. [gedaagde] B.V. gedurende de periode waarin [gedaagde] bij Kontek werkzaam was andere concurrerende werkzaamheden heeft verricht. Om laatstgenoemde vraag te kunnen beantwoorden vordert Kontek ingevolge artikel 162 Rv Pro en 843a Rv inzage in de jaarstukken, BTW aangiftes en facturen over de jaren 2009, 2010 en 2011.
3.2. Artikel 162 Rv Pro. bepaalt dat de rechter in de loop van het geding, op verzoek of ambtshalve, aan partijen of een van hen de openlegging kan bevelen van de boeken, bescheiden en geschriften die zij ingevolge de wet moeten houden, maken of bewaren. Nog afgezien van omstandigheid dat onvoldoende aannemelijk gemaakt is dat de openlegging moet worden bevolen van boeken, bescheiden en geschriften die gedaagde ingevolge de wet moet houden, vordert eiser in het incident niet om aan de rechter maar aan een objectieve derde zoals een accountant stukken ter beschikking te stellen. Het beroep op art. 162 Rv Pro is derhalve niet gegrond.
3.3. Artikel 843a Rv voorziet erin dat degene die daarbij een rechtmatig belang heeft inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij partij is kan vorderen. Deze exhibitieplicht is niet onbeperkt. Uit het eerste lid van artikel 843a Rv volgt dat degene die exhibitie verlangt daarbij een ‘rechtmatig belang’ moet hebben en dat het moet gaan om ‘bepaalde bescheiden’. Deze laatste beperking is opgenomen om zg. fishing expeditions te voorkomen. Voorts is de partij die de gegevens ter beschikking heeft ingevolge lid 4 van genoemd artikel niet tot exhibitie verplicht ‘indien daarvoor gewichtige redenen zijn’ of ‘indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtspleging ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd’.
3.4 Achtereenvolgens zal worden beoordeeld of aan deze criteria wordt voldaan. In de eerste plaats moet sprake zijn van een rechtmatig belang. Het belang van Kontek om inzage in de gevraagde gegevens te verkrijgen is gelegen in de mogelijkheid om vast te stellen of [gedaagde] en/of [gedaagde] B.V. in de periode 2009 tot en met 2011 werkzaamheden ten behoeve van klanten van Kontek hebben verricht. Zij vermoedt dat daarvan sprake is en verwijst in dat verband naar de overgelegde e-mails. Volgens Kontek blijkt uit deze e-mails van privé contacten tussen [gedaagde] en relaties van Kontek. [gedaagde] heeft betwist dat deze contacten betrekking hebben op zijn eigen belang dan wel het belang van [gedaagde] B.V. De kantonrechter leidt uit de overgelegde e-mails echter af dat er privé contacten bestonden tussen [gedaagde] en relaties van Kontek. Onder meer is correspondentie over een offerteaanvraag naar het LinkedIn account van [gedaagde] gezonden.
[gedaagde] heeft aangevoerd dat tussen partijen geen concurrentiebeding is gesloten en dat het tussen partijen geldende relatiebeding beperkt is. [gedaagde] wijst erop dat in de eerste arbeidsovereenkomst van 30 september 2004 vermeld stond dat ten aanzien van het klantenbeding in het personeelscontract bevestigd werd dat dit ”niet betreft de klanten die tot jouw relatiekring vanuit het verleden behoren”. [gedaagde] mocht in zijn eigen onderneming [gedaagde] BV actief blijven en uit dien hoofde zijn klanten en relaties blijven bedienen. Evenmin werd een meldings- en/of verantwoordingsplicht aan [gedaagde] opgelegd van en over zijn nevenactiviteiten.
De kantonrechter wijst erop dat eiser onder punt 15 van de dagvaarding aan de vordering in de hoofdzaak ten grondslag heeft gelegd wanprestatie en of een onrechtmatige daad. Nu voldoende aannemelijk is dat er geen concurrentiebeding tussen partijen is gesloten en dat het relatiebeding van beperkte aard is, zal de vordering uit onrechtmatige daad er derhalve op gericht zijn een onrechtmatig handelen van [gedaagde] aan de orde te stellen, dat, voor toewijzing van de vordering, moet bestaan uit de stelselmatige en substantiele beconcurrering van de onderneming en de afbraak van een duurzaam bedrijfsdebiet. Op zichzelf kan daarin een voldoende rechtmatig belang liggen als bedoeld in artikel 843a Rv.
Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Kontek, gelet op de bovengenoemde e-mailcontacten in samenhang met het feit dat [gedaagde] tijdens zijn dienstverband met Kontek een offerte heeft uitgebracht bij de RGD in de wetenschap dat Kontek kort daarvoor een (iets) hogere offerte had uitgebracht, thans een rechtmatig belang bij de inzage van bedoelde stukken teneinde te kunnen vaststellen of [gedaagde] en/of [gedaagde] B.V. andere zakelijke relaties van Kontek onder de hierboven kort weergeven omstandigheden heeft benaderd. Aan het gestelde criterium is dan ook voldaan.
3.5 Vervolgens zal worden beoordeeld of de bescheiden die worden verzocht kunnen worden aangeduid als ‘aangaande de rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn’. [gedaagde] en [gedaagde] B.V. hebben aangevoerd dat Kontek geen partij is bij de rechtsbetrekking waarop de informatie ziet. De kantonrechter verwerpt dit verweer. Aangenomen moet worden dat het begrip ‘rechtsbetrekking’ sinds de wijziging van artikel 843a Rv. per 1 januari 2002, waarbij een modernisering van dit artikel is beoogd, ruim moet worden uitgelegd en niet slechts betrekking heeft op directe rechtsbetrekkingen tussen partijen zelf. In het onderhavige geval beroept Kontek zich op mogelijke overeenkomsten die zijn gesloten tussen [gedaagde] B.V. en een of meer van de klanten van Kontek. Aangezien [gedaagde] directeur/eigenaar is van [gedaagde] B.V. moet het begrip rechtsbetrekking ruim worden uitgelegd in die zin dat ook rechtsbetrekkingen met betrekking tot [gedaagde] B.V. daaronder moeten worden begrepen. Naar het oordeel van de kantonrechter wordt dus ook aan dit criterium voldaan.
3.6 Voorts moet worden beoordeeld of voldaan is aan de eis van ‘bepaalde bescheiden’. [gedaagde] en [gedaagde] B.V. hebben niet betwist dat daarvan sprake is. De kantonrechter is ook ambtshalve van oordeel dat hieraan wordt voldaan.
3.7 Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of er gewichtige redenen zijn die aan de exhibitieplicht in de weg staan en of redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtspleging ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. [gedaagde] en [gedaagde] B.V. stellen dat Kontek op andere, voor [gedaagde] B.V. minder belastende, wijze over de benodigde informatie kan beschikken. Een nadere onderbouwing van die stelling ontbreekt echter. De kantonrechter gaat er dan ook vanuit dat inzage in de genoemde stukken noodzakelijk is om te kunnen vaststellen of [gedaagde] en/of [gedaagde] B.V. werkzaamheden hebben verricht welke gelet op de inhoud van de arbeidsovereenkomst verboden waren. [gedaagde] en [gedaagde] B.V. hebben er voorts op gewezen dat zij als concurrent van Kontek belang hebben bij het niet openbaar maken van hun bedrijfsgegevens. De kantonrechter oordeelt hierover dat het gerechtvaardigde belang van [gedaagde] en [gedaagde] B.V. bij de geheimhouding van hun bedrijfsgegevens in het onderhavige geval - waarin bij Kontek een reële verdenking is gerezen van het toebrengen van schade door [gedaagde] en [gedaagde] B.V. - dient te wijken voor het belang van Kontek.
Van gewichtige redenen die aan oplegging van de exhibitieplicht in het algemeen in de weg staan is dan ook geen sprake. Dat daarbij inbreuk wordt gemaakt op het brief-, telefoon- en telegraafgeheim van [gedaagde] en [gedaagde] B.V. maakt het voorgaande niet anders.
3.8. [gedaagde] en [gedaagde] B.V. hebben subsidiair aangevoerd dat de exhibitieplicht beperkt zou moeten worden tot de periode van februari 2010 tot 8 december 2011. Hierin kunnen zij niet worden gevolgd. Niet valt immers in te zien waarom de periode gekoppeld zou moeten worden aan de indiensttreding van [directeur Kontek]. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Kontek er een gerechtvaardigd belang bij om vast te kunnen stellen of, en zo ja, vanaf wanneer [gedaagde] klanten van Kontek ten behoeve [gedaagde] B.V. heeft benaderd. [gedaagde] en [gedaagde] B.V. stellen zich terecht op het standpunt dat de inzage in de stukken met voldoende waarborgen omkleed moet zijn. Het primair gevorderde zal om die reden niet worden toegewezen. Kontek vordert subsidiair om te bepalen dat de stukken aan haar accountant ter beschikking worden gesteld. [gedaagde] en [gedaagde] B.V. hebben niet betwist dat deze als objectieve derde kan worden aangemerkt, maar de kantonrechter is ambtshalve van oordeel dat de gevorderde gegevens niet anders gebruikt mogen worden dan voor het thans mogelijk gemaakte doel te weten dat onderzocht wordt of facturen zijn verzonden aan klanten van Kontek. Deze zal de accountant de namen kunnen verstrekken van de klanten waarvan zij uitgezocht wil hebben of [gedaagde] facturen aan hen heeft verzonden. De accountant onderzoekt en bericht de kantonrechter. Het subsidiair gevorderde zal dan ook gewijzigd worden toegewezen. De kantonrechter ziet aanleiding om de gevorderde dwangsom eveneens toe te kennen, met dien verstande dat deze zal worden bepaald op € 1.000,- per dag en dat hieraan een maximum zal worden verbonden van € 25.000,-.
3.9. Het voorgaande brengt met zich dat het gevorderde zal worden toegewezen. Over de (hoofdelijke) veroordeling van [gedaagde] en [gedaagde] B.V. in de kosten van het incident wordt bij het eindvonnis een beslissing genomen.
In de hoofdzaak
In conventie en in reconventie
4.1 De kantonrechter wil alvorens verder te beslissen nadere inlichtingen van partijen. Daartoe zal een persoonlijke verschijning van partijen (comparitie) worden bepaald. Deze comparitie kan mede worden gebruikt om de mogelijkheden voor een minnelijke regeling te onderzoeken.
4.2 De kantonrechter zal een rolzitting houden voor het bepalen van een dag en tijdstip waarop de comparitie kan plaatsvinden. Deze zitting wordt niet eerder gehouden dan nadat aan de toegewezen vordering in het incident ex art. 843a Rv. uitvoering is gegeven. Op deze rolzitting hoeven partijen niet te verschijnen, maar kunnen zij schriftelijk verhinderdata doorgeven. In zijn algemeenheid zullen partijen binnen 14 dagen na de rolzitting bericht van de griffier ontvangen over de datum en het tijdstip waarop de comparitie zal plaatsvinden.
4.3 Kontek wordt verzocht om voorafgaand aan de zitting een conclusie van antwoord in reconventie in te dienen. Na de zitting kan deze conclusie niet meer worden genomen.
4.4 De kantonrechter verzoekt partijen om alle stukken die van belang zijn en nog niet eerder zijn toegezonden, tenminste één week voor de zitting in kopie aan de kantonrechter en aan de wederpartij toe te zenden.
4.5 Partijen worden erop gewezen dat in het nadeel kan worden beslist van de partij die zonder gegronde reden niet op deze zitting verschijnt.
4.6 Voor de behandeling van de zaak worden 90 minuten uitgetrokken. Tijdens de comparitie wordt aan partijen geen gelegenheid gegeven voor het houden van een pleidooi.
5 De beslissing
De kantonrechter:
in het incident
5.1 veroordeelt [gedaagde] en [gedaagde] B.V. om binnen 10 dagen na betekening van dit vonnis afschriften van de volgende documenten aan de onder 5.2. genoemde registeraccountant H.R. Hollander te verstrekken:
- (voorlopige) jaarstukken van 2009, 2010 en 2011;
- onderliggende BTW aangiftes 2009, 2010, 2011 en Q1 2012;
- alle verzonden facturen en opdrachtbevestigingen, corresponderend met bovengenoemde documenten over de jaren 2009, 2010 en 2011;
op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per (gedeelte van een) dag
met een maximum van € 25.000,- aan in totaal te verbeuren dwangsommen;
5.2. beveelt een deskundigenonderzoek betreffende het onderzoek naar de onder r.o. 3.8. opgegeven vraag.
5.3. benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vraag de registeraccountant H.R. Hollander, Maliesingel 26, 3518 BH Utrecht, telefoon 030-[telefoonnummer].
5.4. bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van in totaal € 5000,- en bepaalt dat Kontek en [gedaagde] ieder de helft van het voorschot dient
te storten op rekeningnummer 56.99.90.696 van de Royal Bank of Scotland t.n.v. M.v.J. Arrondissement Utrecht (546) onder vermelding van "deskundigenopdracht", de namen van partijen, het zaaknummer en sector handel en kanton, locatie Utrecht,
tenzij (een van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak tegen de hoogte van het voorschot bezwaar (heeft) hebben gemaakt; in dat geval zal de kantonrechter op (het bezwaar) de bezwaren beslissen en de hoogte van het voorschot bepalen;
5.5. bepaalt dat de deskundige het onderzoek onmiddellijk dient te staken en contact dient op te nemen met de griffie, indien tijdens de uitvoering van de werkzaamheden het voorschot niet toereikend blijkt te zijn;
5.6. bepaalt dat Kontek en [gedaagde] het procesdossier in afschrift aan de deskundige doet toekomen en dat partijen eventueel andere door de deskundige noodzakelijk geachte stukken ter hand dienen te stellen -in welk geval afschrift aan de wederpartij moet worden verstrekt- en dat zij zullen bevorderen dat de deskundige zijn taak naar behoren kan uitvoeren;
5.7. draagt de deskundige op een schriftelijk en met redenen omklede rapportage, met een duidelijke conclusie en vergezeld van een gespecificeerde einddeclaratie, in te leveren ter griffie van de sector kanton;
5.8. bepaalt de termijn waarbinnen de schriftelijke, ondertekende rapportage van de deskundige ter griffie moet worden ingeleverd op drie maanden na de datum van dit vonnis, met dien verstande dat de deskundige niet met het onderzoek behoeft te beginnen voordat deze van de griffie van de sector kanton bericht heeft ontvangen dat het volledige voorschot is gedeponeerd;
5.9. schrijft de deskundige voor om bij het onderzoek partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en bepaalt dat uit de rapportage van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in de rapportage tevens melding dient te worden gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;
5.10 bepaalt dat de deskundige een concept van de rapportage aan partijen zal toezenden en hen in de gelegenheid zal stellen opmerkingen over het concept te maken, alsmede dat uit de rapportage moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan en melding moet worden gemaakt van de inhoud van eventuele zodanige opmerkingen, en verzoekt de deskundigen om in de rapportage te reageren op de opmerkingen van partijen over het concept;
5.11. verzoekt de deskundige in acht te nemen hetgeen in dit vonnis is overwogen en te handelen overeenkomstig de “Leidraad deskundigen”(gepubliceerd op www.rechtspraak.nl);
5.12. bepaalt dat de griffie van de sector kanton een afschrift van dit vonnis aan voornoemde deskundige zendt;
5.13. bepaalt dat de griffie een afschrift van het deskundigenbericht aan partijen stuurt;
5.14. verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 19 december 2012 te 9.30 uur voor uitlaten voortprocederen;
5.15. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.16. wijst het meer of anders gevorderde in het incident af;
5.17. houdt iedere verdere beslissing aan.
in de hoofdzaak
in conventie en in reconventie
6.1 beveelt partijen, in persoon (rechtspersonen rechtsgeldig vertegenwoordigd), desgewenst vergezeld van een gemachtigde, om voor de kantonrechter te verschijnen in verband met het geven van inlichtingen op een nader, in overleg met partijen, vast te stellen dag en tijdstip;
6.2 verwijst de zaak een nader te bepalen rolzitting; deze rolzitting is uitsluitend bedoeld voor het doorgeven van verhinderdata; op deze rolzitting hoeven partijen niet te verschijnen;
6.3 bepaalt dat beide partijen voor of uiterlijk op de nog te bepalen rolzitting schriftelijk aan de rechtbank, sector handel en kanton, kunnen opgeven op welke dagen zij in de drie maanden nadien verhinderd zijn; daarvoor gelden de volgende regels:
- bij de opgave dienen partijen ten minste vijftien dagdelen vrij te laten waarop de comparitie zou kunnen plaatsvinden;
- indien partijen bij hun opgave minder dan het hiervoor verzochte aantal dagdelen vrij laten, zal de comparitie kunnen worden bepaald op een niet daarvoor opgegeven dagdeel;
- indien partijen geen gebruik maken van de mogelijkheid om verhinderdata op te geven zal de kantonrechter een datum bepalen waarvan dan in beginsel geen uitstel meer mogelijk is;
- voor het opgeven van verhinderdata zal geen uitstel worden verleend;
bepaalt voorts dat de kantonrechter na de rolzitting:
- een dag en tijdstip voor de comparitie vaststelt en
- de dag en het tijdstip (zo mogelijk binnen een termijn van twee weken na de rolzitting) meedeelt aan partijen;
6.4 bepaalt ten slotte dat de comparitie in beginsel niet zal worden uitgesteld nadat daarvoor dag en tijdstip zijn bepaald;
6.5. draagt Kontek op uiterlijk één week vóór de zittingsdatum aan de kantonrechter en aan de wederpartij het antwoord in reconventie toe te zenden;
6.6. bepaalt dat, indien partijen stukken in het geding willen brengen, zij deze ten minste één week voor de comparitie in kopie aan de kantonrechter en aan de wederpartij dienen toe te zenden;
6.7. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 september 2012.