Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector bestuursrecht
zaaknummer: SBR 12/83
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 3 augustus 2012 in de zaak tussen
Nokik Leidsche Rijn B.V., gevestigd te Haarlem, eiseres
gemachtigde: mr. H.J.G. Heijen, advocaat te Amsterdam,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht, verweerder,
gemachtigde: mr. H.J. de Keijzer, werkzaam bij de gemeente Utrecht.
Procesverloop
Bij besluit van 5 oktober 2011 heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 15.000,- vanwege het (ten tijde van de indiensttreding) ontbreken van een Verklaring omtrent het gedrag (VOG) voor een viertal medewerkers en het ontbreken van een VOG voor een stagiaire bij de buitenschoolse opvang VV De Meerrn. Bij besluit van 9 december 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het door eiseres daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het besluit van 5 oktober 2011 herroepen voor wat betreft de boete vanwege het ontbreken (ten tijde van de indiensttreding) van de VOG voor één van de medewerkers en dit besluit voor het overige, zijnde een boete van € 12.000,-, gehandhaafd. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 juli 2012. Namens eiseres is verschenen [A], HR Manager bij eiseres, bijgestaan door gemachtigde voornoemd. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Op 7 juni 2011 heeft een toezichthouder van de GG&GD Utrecht de buitenschoolse opvang VV De Meern aan de [adres] te De Meern bezocht voor een aangekondigd regulier inspectiebezoek ter controle van de kwaliteitseisen uit de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (Wkkp).
2. Uit het inspectierapport van 11 juli 2011, dat naar aanleiding van deze controle is opgesteld, blijkt dat is geconstateerd dat voor vier pedagogisch medewerkers na de datum van indiensttreding een VOG is afgegeven en dat voor één pedagogisch medewerker en één stagiaire geen VOG is overgelegd. In het rapport is geadviseerd te handhaven conform het handhavingsbeleid. Op pagina 12 van het rapport staat dat voor de pedagogisch medewerker van wie geen VOG is overgelegd niet zal worden gehandhaafd omdat deze ontbrekende VOG op 13 juni 2011 alsnog is overgelegd. De pedagogisch medewerkers van wie de VOG te laat is overgelegd, zijn volgens het rapport op respectievelijk 18 januari 2010, 1 september 2010, 13 december 2010 en 8 februari 2011 in dienst getreden.
3. Bij brief van 15 september 2011 heeft verweerder eiseres in kennis gesteld van zijn voornemen haar een bestuurlijke boete op te leggen van € 15.000,- (5 x € 3.000,-) in verband met het niet naleven van artikel 1.50 van de Wkkp. De hoogte van de boete is vastgesteld op basis van het Afwegingsmodel Handhaving Kinderopvang Utrecht 2011 (hierna: het Afwegingsmodel). Eiseres heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid een zienswijze in te dienen.
4. Bij besluit van 5 oktober 2011 heeft verweerder aan eiseres medegedeeld dat haar een bestuurlijke boete wordt opgelegd van € 15.000.-. In het bestreden besluit heeft verweerder het door eiseres daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard en het besluit van 5 oktober 2011 herroepen voor wat betreft de boete voor het ontbreken van de VOG voor één van de medewerkers ([B]) en dit besluit voor het overige, zijnde een boete van € 12.000,-, gehandhaafd.
5. Eiseres heeft betoogd dat zij niet op de hoogte was van het feit dat verweerder een nieuwe werkwijze is ingevoerd die inhoudt dat bij het ontbreken of het te laat overleggen van een VOG voor een medewerker een boete wordt opgelegd. Eiseres heeft gesteld dat zij niet bekend was met een brief van verweerder van 22 februari 2010, waarin de GG&GD Utrecht de wijziging in de regelgeving en het handhavingsbeleid aan de houders van kindercentra kenbaar heeft gemaakt. Het is volgens eiseres onzorgvuldig dat deze brief niet aangetekend is verzonden. Ten aanzien van het handhavingsbeleid heeft eiseres gesteld dat dit pas in januari 2011 is geïntroduceerd en niet aan eiseres kenbaar is gemaakt. Het is volgens eiseres in strijd met het vertrouwens- en het rechtzekerheidsbeginsel dat verweerder sinds de invoering van de Wkkp niet handhavend heeft opgetreden en dat nu wel doet. Eiseres heeft in beroep een beslissing op bezwaar van verweerder van 18 januari 2012 overgelegd in een vergelijkbare kwestie. Dit besluit is gericht aan een andere buitenschoolse opvang, waarvan zij ook de eigenaar is. In dit besluit is een tweetal, vanwege het ontbreken van een VOG opgelegde, boetes herroepen. De reden voor deze herroeping is geweest dat het gaat om overtredingen die dateren van voor 1 januari 2011, toen verweerder in de praktijk nog geen bestuurlijke boetes oplegde. In het besluit staat dat verweerder het niet redelijk acht dat alsnog een boete wordt opgelegd voor een overtreding die in 2010 heeft plaatsgevonden en die toen niet is beboet. Indien deze overtredingen voor 1 januari 2011 waren geconstateerd was er namelijk geen boete opgelegd.
6. Verweerder heeft ter zitting erkend dat, anders dan in de brief van 22 februari 2010 staat vermeld, er eerst met ingang van 1 januari 2011 door middel van het opleggen van bestuurlijke boetes wordt gehandhaafd indien een VOG ten tijde van de indiensttreding ontbreekt. Om die reden is er aanleiding om, overeenkomstig de door eiseres overgelegde beslissing op bezwaar van 18 januari 2012, af te zien van het opleggen van een bestuurlijke boete voor de medewerkers die vóór 1 januari 2011 bij eiseres in dienst zijn getreden
Gelet op de in het inspectierapport van 11 juli 2011 genoemde data van indiensttreding van de betreffende medewerkers zijn partijen ter zitting tot de gemeenschappelijke conclusie gekomen dat een drietal medewerkers voor wie een boete is opgelegd vóór 1 januari 2011 in dienst is getreden, zodat de bestuurlijke boete voor hen dient te vervallen. De gemachtigde van verweerder heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat dit betekent dat deze boetes als ingetrokken moeten worden beschouwd en dat thans alleen voor de medewerker die op 8 februari 2011 in dienst is getreden de bestuurlijke boete van
€ 3.000,- wordt gehandhaafd. . De gemachtigde van verweerder heeft ter zitting desgevraagd verklaard niet exact te weten welke medewerker dit betreft. Eiseres heeft toegelicht dat zij aan de ingangsdatum 8 februari 2011 [C] kan koppelen.
7. De rechtbank zal het beroep, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. Zij zal beoordelen of zij aan de hand van de door verweerder voorgestane bestuurlijke boete van
€ 3.000,-, zelf in de zaak kan voorzien.
8. Voor de beoordeling van het bestreden besluit wordt uitgegaan van de tekst van artikel 1.50 van de Wkkp zoals dat ten tijde van de betreffende overtreding luidde.
De letterlijke tekst van dit artikel luidde, voor zover van belang, als volgt:
“2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de kwaliteit van de kinderopvang bij een kindercentrum. Deze regels kunnen betrekking hebben op:
a. de veiligheid en de gezondheid;
b. de opleidingseisen waaraan de beroepskrachten voldoen;
c. de inzet van beroepskrachten in opleiding;
d. het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie;
e. de groepsgrootte;
f. het pedagogisch beleid en de pedagogische praktijk;
g. de accommodatie en de inrichting van de ruimte die bestemd is voor kinderopvang;
h. de beschikbare ruimte voor kinderen;
3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de kwaliteit van de kinderopvang bij een kindercentrum. Deze regels kunnen betrekking hebben op:
a. de veiligheid en de gezondheid;
b. de opleidingseisen waaraan de beroepskrachten voldoen;
c. de inzet van beroepskrachten in opleiding;
d. het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie;
e. de groepsgrootte;
f. de accommodatie en de inrichting van de ruimte die bestemd is voor kinderopvang;
g. de beschikbare ruimte voor kinderen;
h. het pedagogisch beleid en de pedagogische praktijk.
4. De houder van een kindercentrum en de personen werkzaam bij een kindercentrum in het bezit van een verklaring omtrent het gedrag, afgegeven volgens de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens.
5. De verklaring, bedoeld in het derde lid, wordt aan de houder overgelegd, voordat een persoon als bedoeld in het derde lid zijn werkzaamheden aanvangt. De verklaring is op het moment dat zij wordt overgelegd, niet ouder dan twee maanden.
5. Indien de houder of de toezichthouder redelijkerwijs mag vermoeden dat een persoon als bedoeld in het derde lid niet langer voldoet aan de eisen voor het afgeven van een verklaring omtrent het gedrag, verlangt de houder dat die persoon opnieuw een verklaring omtrent het gedrag overlegt die niet ouder is dan twee maanden. De desbetreffende persoon legt de verklaring over binnen een door de houder vast te stellen termijn.”
Uit de Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wkkp (Kamerstukken II 2011/12, 33 014, nr. 3, onderdeel M) blijkt dat bovenstaande tekst van artikel 1.50 per abuis een tweede en een derde lid bevat die bijna identiek zijn en twee vijfde leden. De rechtbank begrijpt daaruit, voor zover van belang, dat het vierde en vijfde lid eigenlijk als 3 en 4 genummerd hadden moeten zijn, waarmee de verwijzingen naar het derde lid (in de vijfde leden) dus eigenlijk verwijzingen naar het vierde lid zijn.
9. Op grond van artikel 1.72, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wkkp, voor zover hier relevant, kan het college van burgemeester en wethouders de houder die een verplichting als bedoeld bij of krachtens afdeling 3 (waar artikel 1.50 van de Wkkp deel van uit maakt) van dit hoofdstuk niet nakomt een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste
€ 45.000,-.
10. Tussen partijen is niet in geschil en ook de rechtbank stelt vast dat eiseres de in artikel 1.50 van de Wkkp neergelegde verplichtingen niet is nagekomen doordat zij ten tijde van de aanvang van de werkzaamheden van [B] op 8 februari 2011 niet in het bezit was van een VOG voor deze pedagogisch medewerker. Dit betekent dat verweerder op grond van artikel 1.72, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wkkp bevoegd was een bestuurlijke boete op te leggen.
11. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog dat zij niet op de hoogte had kunnen zijn van het door verweerder per 1 januari 2011 gehanteerde strengere handhavingsbeleid. Zij overweegt daartoe dat verweerder het Afwegingsmodel, dat op 1 januari 2011 in werking is getreden en waarin het strengere handhavingsbeleid is verwoord, op de gebruikelijke wijze heeft gepubliceerd. Met deze publicatie heeft verweerder eiseres voldoende in staat gesteld om van het gewijzigde beleid kennis te nemen. Dat eiseres ondanks de publicatie niet op de hoogte was van het beleid komt voor haar rekening en risico.
Dat eiseres de brief van 22 februari 2010 niet zou hebben ontvangen maakt het voorgaande niet anders, aangezien de daarin genoemde ingangsdatum, 1 april 2010, niet gerealiseerd is. Het beroep op het zorgvuldigheidsbeginsel slaag daarom niet.
12. De rechtbank volgt eiseres ook niet in haar betoog dat de hoogte van de opgelegde boete is strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Zij overweegt daartoe het volgende.
Het gaat bij het opleggen van een boete op grond van artikel 1.50, vierde en vijfde lid, in combinatie met artikel 72, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wkkp om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid het bepalen van de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Verweerder kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient verweerder bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
Verweerder hanteert het Afwegingsmodel bij het uitvoeren van de handhavingacties die nodig zijn als een houder van een kindercentrum, een gastouderbureau, voorziening voor gastouderopvang of een peuterspeelzaal niet voldoet aan één of meer kwaliteitseisen van de Wkkp. In dit model zijn de algemene stappen opgenomen die de gemeente kan hanteren bij het overtreden van de kwaliteitseisen. Uit het schema op pagina 22 van het Afwegingsmodel blijkt dat de controle op het niet bezitten van een verklaring omtrent het gedrag voor personen die werkzaam zijn bij een kindercentrum de prioriteit “hoog” heeft en dat bij overtreding daarvan een bestuurlijke boete wordt opgelegd van € 3.000,- per ontbrekende verklaring omtrent het gedrag.
Verweerder heeft in door eiseres aangevoerde omstandigheden, met name haar stelling dat zij niet van de wijziging van het handhavingsbeleid op de hoogte is gesteld, geen aanleiding hoeven zien van het opleggen van een boete af te zien dan wel deze te matigen.
13. De rechtbank ziet, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, aanleiding om aan de hand van de door verweerder voorgestane bestuurlijke boete van € 3.000,-, zelf in de zaak te voorzien.
14. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder op grond van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten die eiseres in beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht begroot op € 874,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt € 437,-) als kosten voor verleende rechtsbijstand. Verder dient verweerder op grond van artikel 8:74 van de Awb het door eiseres betaalde griffierecht te vergoeden.
Beslissing
De rechtbank:
• verklaart het beroep gegrond;
• vernietigt het bestreden besluit van 9 december 2011 voor wat betreft de hoogte van de boete;
• herroept het primaire besluit van 5 oktober 2011 voor wat betreft de hoogte van de boete;
• bepaalt de hoogte van de boete op € 3.000,-;
• bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit, voor zover dat is vernietigd;
• veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 874,-;
• bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 152,- aan haar vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.E.A. Braeken, rechter, in aanwezigheid van mr. J.K. van de Poel, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2012.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.