Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
sector handel en kanton
kantonrechter
locatie Utrecht
zaaknummer: 809676 UE VERZ 12-434 4091
beschikking d.d. 16 juli 2012
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Arbo Unie B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,
verder ook te noemen Arbo Unie,
verzoekende partij,
gemachtigde: mr. P.A. Boontje, advocaat te Amsterdam,
tegen:
[verweerder],
wonende te [woonplaats],
verder ook te noemen [verweerder],
verwerende partij,
gemachtigde: mr. E.R. Pot, Klaverblad Rechtsbijstand Stichting te Zoetermeer.
Het verloop van de procedure
Arbo Unie heeft op 23 april 2012 een verzoekschrift ingediend.
[verweerder] heeft op 6 juni 2012 een verweerschrift ingediend.
Het verzoek is ter zitting van 11 juni 2012 behandeld. Daarvan is aantekening gehouden.
Hierna is uitspraak bepaald.
De motivering
1.1
[verweerder], geboren op [1952], is op 1 september 1980 in dienst van (de rechtsvoorganger van) Arbo Unie getreden. Het laatstgenoten brutoloon bedraagt € 3.364,- per maand, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag en overige emolumenten
1.2.
In de (toestemming voor opzegging) afwijzende beschikking van 28 maart 2012 stelt het UWV Werkbedrijf (verder te noemen UWV): “Wij van mening zijn dat uw beroep op de hardheidsclausule en/of onmisbaarheid niet kan slagen.
Op de hardheidsclausule kan een beroep worden gedaan indien het gaat om werknemers die bij een derde te werk zijn gesteld om onder diens toezicht en leiding werkzaam te zijn, en waarvan vervanging in redelijkheid niet kan worden geëffectueerd. Met genoemd toezicht en leiding wordt het werkgeversgezag bedoeld.
Dat mevrouw [A] werkzaam is onder toezicht en leiding van uw klant, is onvoldoende komen vast te staan. Stukken die dat zouden kunnen uitwijzen, zijn door u niet overgelegd. Wij zien dan ook geen, althans onvoldoende aanknopingspunten om het beroep op de hardheidsclausule te honoreren.
Ook het beroep op de onmisbaarheid van de genoemde Arbo-adviseur mist grond. Het zou dan immers moeten gaan om bijzondere kennis of bekwaamheden waarover zij beschikt, welke kennis en bekwaamheden uitgaan van wat normaliter voor een goede junctie-uitoefening vereist is. Er zijn evenwel geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit die bijzondere kennis of bekwaamheden kunnen worden afgeleid, en ook zijn geen stukken overgelegd waaruit een en ander had kunnen blijken.
Dat klanten/opdrachtgevers voorkeuren hebben voor bepaalde personen of er op staan een bepaalde functionaris te behouden, omdat zij goed ingewerkt zijn in de organisatie of een belangrijke rol spelen in hun Arbobeleid, is niet hetzelfde als het beschikken over bijzondere kennis of bekwaamheden van deze personen of deze functionaris. Ook het feit dat MSD zelf mevrouw [A] heeft geselecteerd, voert niet tot die slotsom. Wij zien dan ook geen, althans onvoldoende aanknopingspunten om het beroep op de hardheidsclausule te honoreren. Het feit dat klanten mogelijk geen wissel accepteren of dat zo’n wissel een concreet afbreukrisico in zich draagt, maakt dat niet anders.”
Nu het beroep op de hardheidsclausule en/of onmisbaarheid, naar het oordeel van UWV, niet kan slagen, is (in het verlengde van deze redenering) de ontslagvoordracht van [verweerder] niet volgens het afspiegelingsbeginsel en derhalve niet op juiste gronden. De ontslagaanvraag is daarom afgewezen.
2.
Arbo Unie verzoekt thans aan de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, met onverkorte toepassing van het met de vakbonden (LAD, De Unie en CNV) schriftelijk overeengekomen Sociaal Plan. Bij een “normale” opzegging zou de arbeidsovereenkomst reeds rechtsgeldig en regelmatig (conform Sociaal Plan) zijn geëindigd. Derhalve verzoekt Arbo Unie om de arbeidsovereenkomst te ontbinden per 1 juni 2012, dan wel op de kortst mogelijke termijn daarna, zonder toekenning van enige vergoeding. Arbo Unie verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van gewichtige redenen, bestaande uit een acute bedrijfseconomische en financiële noodsituatie.
Arbo Unie handhaaft haar ontslagvoornemen ten aanzien van [verweerder], en acht het opportuun de gekozen ontslagmethodiek (die overigens vóóraf met UWV was afgestemd en de goedkeuring van UWV kon wegdragen) aan de kantonrechter voor te leggen. Die ”formele” benadering van UWV maakt het voor werkgevers, als Arbo Unie, praktisch onmogelijk om de arbeidsorganisatie op economisch verantwoorde wijze (her) in te richten. Als de nadrukkelijk kenbaar gemaakte wens/instructie van een klant/opdrachtgever geen (doorslaggevende) rol kan/mag spelen, heeft dit vergaande consequenties voor de bedrijfsvoering, zo stelt Arbo Unie.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft Arbo Unie nog aangevoerd dat zij meent dat de kantonrechter zou kunnen volstaan met de beoordeling van de vraag of het gedane beroep op de hardheidsclausule dan wel het onmisbaarheidcriterium gerechtvaardigd is. De Arbo Unie wenst nogmaals te benadrukken dat zij zich bij de ontslagselectie uitsluitend heeft laten leiden door bedrijfseconomische motieven, waaronder behoud van grotere klanten en daarmee business en werkgelegenheid. Het gaat om klanten met een structurele omvang op meerdere disciplines en verlies van klanten betekent omzetverlies en zal tot een nog meer ingrijpende aanpassing van de formatie leiden. Arbo Unie kan het zich eenvoudigweg niet permitteren om vanwege haar reorganisatie wissels door te voeren. De door de werknemers ingenomen stelling dat klanten in feite de ontslagselectie bepalen is niet juist althans niet genuanceerd. Het negeren van deze bedrijfseconomische principes getuigt niet van realiteitszin. Navraag bij de AJD van UWV heeft opgeleverd dat de ontslagadviescommissie ernstig verdeeld was en in talloze andere ontslagdossiers anders heeft beslist en dat in deze zaak uiteindelijk van het hoofdkantoor is opgelegd dat de letterlijke interpretatie van het Ontslagbesluit uitgangspunt vormt, hoezeer ook UWV de opvatting van Arbo Unie deelt. Deze benadering acht Arbo Unie niet praktisch en zal zelfs tot averechtse effecten zal leiden.
De betrokken werknemers zijn weliswaar niet gedetacheerd bij de klant zodat strikt genomen geen sprake is van leiding of toezicht, anders gezegd werkgeversgezag, maar zijn wel voor een belangrijk deel ingebed in de arbeidsorganisatie en worden geacht geregeld regels, richtlijnen en protocollen op te volgen. Deze vaste professional heeft ook een binding met de klant en is bekend geraakt met alle bijzonderheden, hetgeen als kennis en bekwaamheid kan worden aangemerkt.
Arbo Unie wijst erop dat het grotere geheel, dat wil zeggen het afbreukrisico en het te verwachte omzetverlies, de gewichtige reden vormt. Het Ontslagbesluit en de Beleidsregels van UWV bieden voldoende ruimte om een uitzondering op de regel te honoreren en Arbo Unie bepleit een pragmatische en realistische benadering van de beginselen van de hardheid en de onmisbaarheid. Arbo Unie meent, daadwerkelijk, dat een zodanige benadering gepast is in onze vrijemarkteconomie, waarbij ondernemers een bepaalde mate van beleidsvrijheid toekomt om de arbeidsorganisatie op een bepaalde manier her in te richten, zeker als het gaat om een crisissituatie en een noodingreep. Het is nadrukkelijk niet zo dat Arbo Unie volstrekt willekeurig te werk gaat, het gaat om een zeer beperkt aantal specifieke situaties, te weten drie op circa 250 mensen, waarbij een uitzondering op de regel ook gerechtvaardigd is. Het thema is voorts benoemd in het Sociaal Plan. Met de bonden is afgesproken dat deze specifieke situaties tot een uitzondering op de hoofdregel mag leiden.
Het valt niet in te zien waarom van het Sociaal Plan afgeweken zou moeten worden. Van een dergelijke zeer uitzonderlijke situatie en/of een evident onbillijke uitkomst is in casu geen sprake. Indien de kantonrechter afwijking van het Sociaal Plan gerechtvaardigd acht, doet Arbo Unie hierbij een nadrukkelijk beroep op het habe-nichts-beginsei. De deplorabele toestand waarin Arbo Unie verkeert staat vast.
3.
[verweerder] wijst erop dat UWV niet voor niets de aanvraag van Arbo Unie heeft afgewezen. Arbo Unie heeft het afspiegelingsbeginsel op alle fronten onjuist toegepast en ook UWV is tot de slotsom gekomen dat Arbo Unie het afspiegelingsbeginsel onjuist heeft toegepast. Arbo Unie doet het voorkomen alsof de functie Arbo-verpleegkundigen/Arbo-adviseur twee afzonderlijke en niet uitwisselbare functies zijn, maar de genoemde functies zijn wel degelijk uitwisselbaar en sterker nog het betreft dezelfde functie. Naast de omstandigheid dat Arbo Unie een onterechte splitsing aanbrengt in de functie van Arbo-verpleegkundige/Arbo-adviseur ontbreekt op de personeelslijst ook nog eens een werknemer. Verder heeft het er alle schijn van dat Arbo Unie vlak voordat men is gaan vaststellen welke functies komen te vervallen en welke personen voor ontslag in aanmerking moeten komen, enkele werknemers heeft herplaatst dan wel een nieuwe functiebenaming heeft gegeven. Het Sociaal Plan is echter duidelijk dat het gaat om de materiële functie en niet om de formele functie. UWV heeft Arbo Unie tegengeworpen dat zij een beroep op de hardheidsclausule en de onmisbaarheid onvoldoende heeft onderbouwd. Opmerkelijk genoeg heeft Arbo Unie in de onderhavige ontbindingsprocedure geen nieuwe stukken toegevoegd die het beroep wel zouden kunnen onderbouwen. Ook thans ligt derhalve het verzoek voor afwijzing gereed. [verweerder] is van mening dat hij meer kennis en ervaring heeft dan zijn collega, dat de collega geen onmisbare werknemer is en dat de mogelijke overnameverplichtingen van Arbo Unie ten opzichte van haar klant hem, [verweerder], als werknemer niet regarderen. [verweerder] merkt op dat het onaanvaardbaar zou zijn als hij met een dienstverband van liefst 31 jaar bij Arbo Unie, zijn baan zal verliezen omdat Arbo Unie een overnameverplichting ten opzichte van een klant is aangegaan waarin [verweerder] in het geheel geen partij is geweest. Het Sociaal Plan vormt geen beletsel om een vergoeding naar billijkheid toe te kennen. Een vergoeding met factor C=1,5 is billijk.
4.
De kantonrechter komt tot het volgende oordeel.
4.1.
Uitgangspunt bij de beoordeling van het hierboven weergegeven verzoek is dat het Arbo Unie vrijstaat de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens gewichtige redenen, ook al heeft UWV in het kader van de uitvoering van het BBA en bijbehorende regelgeving al beslist dat geen toestemming om op te zeggen zal worden gegeven.
Voor het oordeel of de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen en meer in het bijzonder vanwege veranderingen in de omstandigheden zal moeten worden ontbonden, zullen in het raam van de billijkheidstoets niet alleen de redenen die tot het ontslag hebben geleid de toetssteen vormen, maar ook en vooral de omstandigheden waaronder het ontslag heeft plaatsgevonden en of bij het geven van het ontslag voldoende rekening is gehouden met de belangen van de wederpartij. Verder zal de kantonrechter alle over en weer voor hem aangevoerde argumenten op hun relevantie dienen te onderzoeken, ongeacht of zij reeds ter sprake zijn gebracht bij de behandeling van het verzoek ter verkrijging van een ontslagvergunning bij het GAB.
Het is daarbij naar het oordeel van de kantonrechter onvermijdelijk, zulks in tegenstelling tot wat bij een kennelijk onredelijke opzegging het geval lijkt te zijn (NJ 1962, 78, NJ 1979, 441, NJ 1984, 330, NJ 1988, 950 en 1989, 783), dat de in het Ontslagbesluit en de Beleidsregels opgenomen (regelingen over en) uitzonderingen op het afspiegelingsbeginsel te weten hardheid en onmisbaarheid, als criteria aan een onderzoek dienen te worden onderworpen.
4.2.
Hoewel derhalve de verweren van [verweerder] ter zake de ten onrechte aangebrachte splitsing in de functie Arbo-verpleegkundige/Arbo-adviseur, het ontbreken van een medewerker op de lijst met werkzaam personeel en de materiële functie versus de formele functie op zichzelf, ook al vallen alle aangesneden onderwerpen strikt genomen onder de toepassing van het afspiegelingsbeginsel, het eerst behandeld zouden moeten worden, en dan zouden kunnen leiden tot een afwijzing van het verzoek, maar ook tot een afwijzing van het verweer, waarna alsnog hardheid en onmisbaarheid aan de orde zouden moeten komen, kiest de kantonrechter ervoor het onderzoek te beperken tot de andere aspecten van het afspiegelingsbeginsel, te weten hardheid en onmisbaarheid, en het verzoek daarom af te wijzen. Daartoe dienen het volgende.
Arbo Unie doet het voorkomen alsof UWV bureaucratisch is. Ten onrechte, wanneer acht wordt geslagen op inhoud en formulering van de voor deze zaak relevante kwesties te weten hardheid en onmisbaarheid. De kantonrechter acht het daarvoor nodig te citeren uit de ”Beleidsregels ontslagtaak UWV”, verder de Beleidregels. Deze zijn opnieuw geheel vastgesteld en in werking getreden op 1 december 2009. Hoofdstuk 18 (onmisbaarheid) van de beleidsregels is gewijzigd in februari 2012.
Hardheid
De toelichting bij artikel 4:2 derde lid (tot 1 maart 2006 betrof dit het vierde lid van artikel 4:2) van het Ontslagbesluit bepaalt dat van de hardheidsclausule gebruik kan worden gemaakt indien de werkgever aannemelijk maakt dat vervanging van een bij een derde (onder diens toezicht en leiding) werkzame werknemer in redelijkheid niet kan worden geëffectueerd. Met ‘vervanging’ wordt dan bedoeld, dat op grond van een ruilaanbod van de werkgever aan de
opdrachtgever/inlener een overtollige werknemer, die conform het afspiegelingsbeginsel niet voor ontslag in aanmerking komt, in de plaats treedt van een in een uitwisselbare functie werkzame werknemer, die conform het afspiegelingsbeginsel wel voor ontslag in aanmerking komt. Een beroep op de hardheidsclausule wordt door UWV gehonoreerd indien de werkgever tegenover UWV aannemelijk heeft gemaakt dat vervanging van de betrokken werknemer, in het licht van de zakelijke relatie tussen de werkgever en de opdrachtgever, te bezwaarlijk is.
Nu, zoals hierboven gesteld, met ‘vervanging’ het doen van een ruilaanbod van de werkgever aan de opdrachtgever wordt bedoeld, dient de werkgever een ruilaanbod te doen. De werkgever dient in de ontslagaanvraag te motiveren waarom de vervanging in redelijkheid niet kan worden geëffectueerd. Uiteraard is de opdrachtgever het beste in staat om in het gegeven geval te motiveren welke zwaarwegende redenen aanwezig zijn om niet op het ruilaanbod in te gaan. Het is dan ook logisch dat de werkgever de opdrachtgever verzoekt om deze redenen schriftelijk te bevestigen. De redenen kunnen echter ook blijken uit een door de werkgever aan de opdrachtgever verzonden bericht waarin de door de opdrachtgever mondeling verstrekte
motivering schriftelijk wordt bevestigd. (…)
In de toelichting op artikel 4:2 lid 3 van het Ontslagbesluit worden enkele omstandigheden genoemd die een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de vraag of vervanging in redelijkheid niet kan worden geëffectueerd. Zij kunnen UWV behulpzaam zijn bij de beoordeling van de vraag of een beroep op de hardheidsclausule gerechtvaardigd is of niet.
Bij een beroep op de hardheidsclausule neemt UWV het navolgende in acht:
- Allereerst wordt de redelijkheid beoordeeld van de door de werkgever aangevoerde
omstandigheden. Doorgaans zal een werkgever aanvoeren dat de inlener niet akkoord wenst te gaan met de wisseling en daar ook de reden(en) voor aangeven. Is UWV van de redelijkheid daarvan overtuigd, dan komen de omstandigheden van de toelichting verder niet aan de orde.
- Indien UWV echter van mening is dat de argumenten niet overtuigend zijn, dan kunnen de in de toelichting genoemde omstandigheden benut worden voor vragen aan de werkgever. De omstandigheden zijn overigens niet limitatief! De praktijk wijst veelal uit dat ook andere omstandigheden dan de genoemde een rol kunnen spelen. Het is niet de bedoeling dat UWV de in de toelichting genoemde omstandigheden als een checklist gaat gebruiken. Het gaat er om dat UWV zorgvuldig afweegt of een beroep op de hardheidsclausule gerechtvaardigd is.
- Uitgangspunt is dat de aangevoerde omstandigheden tot de overtuiging leiden dat vervanging in redelijkheid niet kan worden gevergd. Het betreft hier immers een hardheidsclausule voor het enige objectieve selectiecriterium bij ontslag, te weten het afspiegelingsbeginsel.(…)
Onmisbaarheid
Bij een ontslagaanvraag om bedrijfseconomische redenen moet de voor ontslag voor te dragen werknemer worden geselecteerd volgens het afspiegelingsbeginsel. Het Ontslagbesluit biedt een aantal mogelijkheden om hiervan af te wijken. Eén van die mogelijkheden is het onmisbaarheidscriterium: de werkgever kan verzoeken een werknemer die over zodanige bijzondere kennis of bekwaamheden beschikt, dat zijn ontslag voor het functioneren van de onderneming te bezwaarlijk is, buiten beschouwing te laten bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel.
Omdat de ontslagaanvraag niet gebaseerd is op het functioneren van de werknemer maar op bedrijfseconomische redenen, zijn de criteria om wegens onmisbaarheid van de werknemer van het afspiegelingsbeginsel mogen afwijken, strikt geformuleerd. UWV zal daarom niet te snel kunnen instemmen met een beroep op het onmisbaarheidscriterium.
Uit de toelichting bij het Ontslagbesluit blijkt dat het initiatief voor deze afwijkingsgrond bij de werkgever ligt. De werkgever kan onder opgave van redenen met een beroep op het onmisbaarheidscriterium verzoeken een werknemer bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel buiten beschouwing te laten. UWV beoordeelt vervolgens of de werkgever voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de genoemde situatie zich voordoet.
De werkgever dient dus feitelijk een ontslagaanvraag in voor een werknemer die daar op grond van het afspiegelingsbeginsel niet voor in aanmerking komt. UWV beoordeelt vervolgens of de werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat hij de werknemer met bijzondere kennis of bekwaamheden terecht buiten de ontslagselectie houdt.
Uit de formulering van artikel 4:2 lid 4 Ontslagbesluit volgt dat het een “kan-bepaling” is: UWV heeft een discretionaire bevoegdheid om het beroep van de werkgever op deze afwijkingsgrond al dan niet te honoreren. UWV is daartoe niet verplicht. UWV zal dus steeds een afweging moeten maken tussen het belang van de werkgever (om de onmisbaar geachte werknemer te behouden) en het belang van de alsdan voor ontslag in aanmerking komende werknemer bij behoud van diens baan.
Daarnaast zal de werkgever moeten toelichten waarom het behoud van deze bijzondere kennis of bekwaamheden van zodanig belang is voor het functioneren van de onderneming dat in zijn plaats een andere werknemer voor ontslag moet worden voorgedragen. Onvoldoende is als ontslag van betreffende werknemer nadelige gevolgen voor de onderneming heeft. Duidelijk moet zijn dat de gevolgen van het ontslag voor het functioneren van de onderneming dusdanig bezwaarlijk zijn dat een afwijking van het afspiegelingsbeginsel redelijk is te achten.
UWV kan aan de werkgever vragen op de volgende aspecten in te gaan:
- Waaruit blijkt dat de werknemer beschikt over bijzondere kennis of bekwaamheden, die niet vereist zijn voor het verrichten van de functie? De werkgever zal helder en concreet dienen aan te geven waarin de genoemde bijzondere kennis of bekwaamheid van de onmisbaar geachte werknemer is gelegen. Mogelijk kan de werkgever dit met stukken onderbouwen.
- Hoe vaak heeft de werkgever deze specifieke kennis of bekwaamheden nodig?
Aan de werkgever kan gevraagd worden een overzicht te verstrekken over de laatste zes
maanden alsmede een prognose voor de komende zes maanden.
- In welk opzicht is het ontslag van deze werknemer te bezwaarlijk voor het functioneren van de onderneming? Gesteld dat het dienstverband van deze werknemer wel wordt beëindigd, wat zijn dan de gevolgen voor de afdeling en de onderneming? Welke extra maatregelen dient werkgever dan te nemen om het ontslag van deze werknemer op te vangen?
- Hoe regelt de werkgever thans de vervanging van deze werknemer bij langdurige afwezigheid (ziekte/verlof)? Welke collega neemt dan de taken van betrokkene over?
- Hoeveel tijd en welke kosten zijn ermee gemoeid om de bijzondere kennis of bekwaamheden over te dragen op een collega dan wel deze collega extra te scholen?
Voorbeelden
In de volgende situaties is sprake van bijzondere kennis of bekwaamheden:
- Een medewerker heeft een langdurig dienstverband in de onderneming en heeft diverse
functies gehad. Daardoor beschikt hij over een grote (ook historische) kennis van de (gang van zaken in) de onderneming. Hij is het “geweten” van de onderneming. Deze bijzondere kennis of bekwaamheid kan maken dat deze medewerker een moeilijk misbare persoon voor de onderneming is.
- Een productiemedewerker in een kleine onderneming beschikt ook over een ‘groot’ rijbewijs.
Daardoor kan hij de enige chauffeur in de onderneming bij afwezigheid vervangen. Het ‘groot’ rijbewijs van de productiemedewerker is uiteraard geen reguliere functie-eis. Maar deze bevoegdheid om met de vrachtauto te rijden kan voor de onderneming heel belangrijk zijn.
- Een medewerker is naast zijn normale functie op vrijwillige basis ook lid van de
bedrijfsbrandweer van zijn werkgever. Daartoe heeft hij op kosten van de werkgever
(veiligheids)certificaten behaald en wordt hij in de gelegenheid gesteld mee te doen aan
oefeningen. Aannemelijk is dat de werknemer daardoor beschikt over bijzondere kennis of
bekwaamheden.
Als aannemelijk is dat de werknemer beschikt over bijzondere kennis of bekwaamheden dient UWV aan de hand van alle feiten en omstandigheden in redelijkheid af te wegen wat de negatieve gevolgen van het ontslag van deze werknemer zijn voor het functioneren van de onderneming. Pas als ook aannemelijk is dat deze gevolgen te ernstig zijn, kan het beroep op het onmisbaarheidscriterium worden gehonoreerd.
De kantonrechter concludeert dat uit de hierboven aangehaalde onderdelen van de Beleidsregels van UWV ter zake van ontslag en met name toepassing van het afspiegelingsbeginsel voldoende naar voren komt dat UWV, in het kader van de redelijkheid die de norm en toetssteen is van waaruit wordt geoordeeld door UWV, een actieve functie wenst te vervullen bij de beoordeling van de door de werkgever gewenste toepassing van de hardheidsclausule en het onmisbaarheidsvereiste.
Verder is de kantonrechter van oordeel dat Arbo Unie, in het kader van een goede, actief meewerkende en adequaat informerende werkgever, onvoldoende duidelijk is geweest in haar keuze voor onmisbaarheid of hardheid als twee van de drie uitzonderingen op het afspiegelingbeginsel (op de zwakke arbeidsmarktpositie van [verweerder] is geen beroep gedaan).
Indien daadwerkelijk gekozen is voor de toepassing van het criterium van de onmisbaarheid, dan had het op Arbo Unie’s weg gelegen UWV ervan te overtuigen dat de boven [verweerder] verkozen werknemer niet alleen bijzondere kennis of bekwaamheid had, maar had Arbo Unie ook de bezwaarlijkheid van ontslag van de uitverkozen medewerker moeten toelichten. Arbo Unie heeft er evenwel voor gekozen voortdurend aan te geven dat de werknemer niet gemist kan worden, omdat hij werkgelegenheid creëert in die zin dat, indien hij bij de klant/opdrachtgever blijft zitten, dat voor Arbo Unie voordelig is en indien hij zou moeten wijken vanwege de afspiegeling, de klant wellicht niet met Arbo Unie als opdrachtnemer door wenst te gaan. Bij het innemen van dat standpunt is Arbo Unie er ten onrechte vanuitgegaan dat zij dan niets meer hoeft aan te tonen of aannemelijk te maken over de terecht door UWV op grond van de eigen regels gevraagde toelichting op en onderbouwing van de bijzondere kennis of vaardigheden. Het beroep op het onmisbaarheidcriterium dient dan ook buiten beschouwing te blijven.
Met betrekking tot de hardheid oordeelt de kantonrechter als volgt. Uit de door Arbo Unie gegeven toelichting blijkt voldoende dat geen sprake is van het werken onder leiding of toezicht. Daarom alleen al is het oordeel van UWV in het kader van de toepassing van de eigen Beleidsregels juist. Daar komt naar het oordeel van de kantonrechter nog bij dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat het bedrijf dat [A] inhuurt daadwerkelijk in onmogelijkheid verkeert om een ruil te laten toepassen. Naar het oordeel van de kantonrechter is tenminste nodig de (door UWV geëiste overtuiging die, omgezet naar aannemelijkheid in het kader van de beoordeling van een op artikel 7:685 BW geënt verzoek als het onderhavige) voldoende onderbouwde aannemelijkheid dat de inlenende werkgever een ruil daadwerkelijk, op objectieve gronden (en dus na een voor de kantonrechter zichtbare uitwisseling van gegevens en argumenten tussen werkgever en inlener) niet aankan, anders dan dat het natuurlijk altijd wel gemakkelijk en handig is om iemand die al ingewerkt is te houden.
4.3.
Arbo Unie heeft de kantonrechter verzocht om op grond van de billijkheid ex artikel 7: 685 lid 2 BW tot een ruimere toepassing te komen van de begrippen hardheid en onmisbaarheid dan UWV Werkbedrijf in het kader van de redelijkheid heeft gedaan bij de toepassing van de eigen regels, waaronder de Beleidsregels. De kantonrechter is van oordeel dat Arbo Unie daarin niet kan worden gevolgd, om de volgende redenen.
Bij het spiegelen is niet alleen de functie (verdwijnfunctie, krimpfunctie, veranderfunctie, blijffunctie, unieke functie, inwisselbare functie) aan de orde en speelt tenminste nog leeftijd en in de gecompliceerde berekeningen de redelijkheid een rol, maar bij onmisbaarheid en hardheid wordt van degene die moet wijken niets inhoudelijk getoetst.
Waar de, vanwege de betwijfelde intersubjectieve validiteit, sterk bekritiseerde kwaliteitselectie in het bedrijfseconomisch getint ontslag tenminste nog criteria kent als formele opleidingseisen, werkervaring (waarbij niet aan zozeer het aantal dienstjaren moet worden gedacht als wel aan soorten en diepgang van uitgevoerde activiteiten), competentie-eisen (zoals vereiste kennis, vaardigheden en houdingsaspecten) en ten slotte de over een langere periode behaalde resultaten, kent toepassing van onmisbaarheid en hardheid bij de door Arbo Unie bepleite toepassing van deze twee criteria geen enkel kwaliteitsaspect.
Dit bij de toepassing van criteria als hardheid en onmisbaarheid bestaande volkomen gebrek aan voorspelbaarheid en transparantie maakt dat moeilijk gesproken kan worden van veranderingen in de omstandigheden die billijkheidshalve, met de nadruk op die billijkheid, moeten leiden tot een einde van de arbeidsovereenkomst.
In het onderhavige geval leidt dat ertoe dat voor hardheid noch leiding en toezicht voldoende duidelijk gemaakt zijn noch voldoende inzicht is gegeven in de beweegredenen van de ”inlener” (na zichtbaar overleg met de werkgever) waarom geen uitruil zou kunnen plaatsvinden. Met betrekking tot onmisbaarheid is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er bijzondere kennis of bekwaamheid aanwezig zijn, tengevolge waarvan, in het kader van het afspiegelingsbeginsel, [verweerder] met mindere kennis of bekwaamheid in plaats van de collega het veld moet ruimen.
4.4.
De conclusie dient te luiden dat het verzoek moet worden afgewezen. Hetgeen [verweerder] nog heeft aangevoerd over het Sociaal Plan en een billijke vergoeding behoeft niet aan de orde te komen.
4.5.
De kantonrechter ziet termen om de proceskosten te compenseren in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt.
De beslissing
De kantonrechter:
wijst het verzoek af.
compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2012.