Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 324514 / KG ZA 12-343
Vonnis in kort geding van 11 juli 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALLSPAN BARNEVELD B.V.,
voorheen geheten Vezelverwerking Barneveld B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Barneveld,
eiseres,
advocaat mr. A.H. Blok te Veenendaal,
tegen
de naamloze vennootschap
ASR SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. D.J. van der Kolk te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Allspan en ASR genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 11 juni 2012;
- de producties van de zijde van Allspan (37);
- de productie van de zijde van ASR;
- de mondelinge behandeling van 25 juni 2012;
- de pleitnota van Allspan;
- de pleitnota van ASR.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Vezelverwerking Barneveld B.V. (na een fusie op 6 september 2006 met Allspan Moerdijk B.V., Fibra Engineering B.V. en Allspan Vezelverwerking B.V. Allspan Barneveld genaamd; hierna tevens: Allspan) hield zich blijkens de bedrijfsomschrijving volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel d.d. 5 januari 2006 bezig met “de exploitatie van een vezelverwerkingsbedrijf; het deelnemen in-, en directie voeren over- of zich op andere wijze interesseren bij andere ondernemingen met een gelijk of aanverwant doel”. De [A] (hierna: [A]) is bestuurder van Allspan.
2.2. Sinds 3 september 2004 bestond er een joint venture tussen Allspan Vezelverwerking en de Belgische vennootschap N.V. Forallspan, thans genaamd N.V. Royalspan (hierna: Royalspan). Op 18 maart 2005 is die joint venture beëindigd.
2.3. De heer [B] (hierna: [B]) heeft een eenmanszaak en maakt - in opdracht - staalconstructies en machines. Verder verricht hij revisies en reparaties aan machines.
2.4. Eind 2004/begin 2005 heeft [B] in het bedrijf van Royalspan in Wielsbeke, België, gedurende een aantal weken werkzaamheden verricht aan een vezelverwerkingsmachine. In de uitoefening van die werkzaamheden is [B] op 8 februari 2005 een ernstig ongeval overkomen als gevolg waarvan zijn rechterbeen boven de knie is geamputeerd.
2.5. Allspan is bij brief van 21 april 2006 aansprakelijk gesteld voor de letselschade van [B]. Bij brief van 26 april 2006 heeft Allspan deze schade aan ASR gemeld.
2.6. Allspan heeft bij ASR een Aansprakelijkheidsverzekering Bedrijven afgesloten. Ingevolge artikel 5 lid 1 van de polisvoorwaarden biedt ASR dekking voor de aansprakelijkheid van een verzekerde in de verzekerde hoedanigheid voor schade van derden. Krachtens artikel 5 lid 2 sub c onder 1 en 2 van de polisvoorwaarden biedt ASR dekking voor de kosten van procedures die met goedvinden van ASR of op verzoek van ASR worden gevoerd en de kosten van rechtsbijstand die op verzoek van ASR wordt verleend.
Op de door Allspan overgelegde polisbladen van 11 oktober 1994, 19 oktober 2006 en 20 november 2006 staat als verzekerde hoedanigheid vermeld: “Eigenaresse/exploitante van een bedrijf dat zich bezighoudt met het vervaardigen, inkopen en verkopen van vezelverpakking.” Op het polisblad van 11 oktober 1994 is daaraan nog toegevoegd:
“werkende met 5 personen inclusief 2 directeuren”.
2.7. Bij brief van 25 augustus 2006 heeft ASR de advocaat van [B] bericht dat de aansprakelijkheid vooralsnog van de hand werd gewezen. Daarbij heeft ASR onder meer het volgende gesteld:
“(…) Volgens de heer Van Vugt werkte uw cliënt regelmatig voor onze verzekerde en had Allspan in België onze verzekerde gevraagd of hij een monteur wist, waarna onze verzekerde uw cliënt heeft aanbevolen die dus in dienst van Allspan België heeft gewerkt aan de machine waar hij doorheen is gezakt. Indien de eigenaar van de machine c.q. de opdrachtgever van uw cliënt al iets te verwijten valt in deze betreft dat Allspan in België en niet onze verzekerde. (…)”
2.8. Bij brief van 17 november 2006 aan ASR heeft de advocaat van [B] de aansprakelijkstelling herhaald en nader onderbouwd.
2.9. ASR heeft deze brief op 24 november 2006 doorgestuurd naar mr. T.J. van Vugt (hierna: Van Vugt), die destijds raadsman was van Allspan. ASR heeft daarbij het volgende aan Van Vugt geschreven:
“(…)
Wij willen u verder verzoeken voor verder verweer namens ons en verzekerde zorg te dragen aangaande de aansprakelijkheidskwestie op onze kosten. Zoals reeds besproken op uw kantoor kunnen wij thans in ieder geval polisdekking erkennen. Dit zou hoogstens anders kunnen zijn indien achteraf mocht blijken dat de verzekerde hoedanigheid anders is dan bij ons bekend, verzekerde als eigenaar, aandeelhouder van een buitenlandse vestiging wordt aangesproken die niet bij ons verzekerd is dan wel mocht blijken dat verzekerde in een veel eerdere fase over meer informatie beschikte waaruit zondermeer zijn aansprakelijkheid bleek.
(…)
Wij verlenen polisdekking voor de aansprakelijkheid van de firma Vezelverwerking Barneveld in haar hoedanigheid van handel in verpakkingsmaterialen. Aansprakelijkheid in de hoedanigheid van directeur aandeelhouder van andere bedrijven is aldus niet gedekt. Ook bieden wij geen polisdekking voor buitenlandse vestigingen. Indien de kwestie dan ook daarop toegespitst wordt, zal verzekerde voor eigen verweer van dit deel door u dien zorg te dragen en komen u kosten wat dat betreft ook niet voor vergoeding in aanmerking.”
2.10. Van Vugt heeft bij brief van 27 november 2006 aan ASR de opdracht tot het verlenen van rechtsbijstand bevestigd en heeft nadien ten behoeve van ASR en Allspan rechtsbijstand in deze kwestie verleend.
2.11. Op 12 november 2007 heeft [B] Allspan gedagvaard voor de rechtbank Arnhem. Daarbij heeft [B] een verklaring voor recht gevorderd dat Allspan aansprakelijk is voor de door hem geleden en nog te lijden schade alsmede veroordeling van Allspan tot het betalen van schadevergoeding. [B] heeft de grondslag van de gestelde aansprakelijkheid onder meer gebaseerd op artikel 7:658 lid 4 BW.
2.12. Bij e-mailbericht van 26 november 2007 heeft ASR Van Vugt het volgende bericht:
“Zoals reeds telefonisch aan u toegezegd zullen wij uw kosten en de kosten van deze procedure op ons nemen en kunt u namens ons en verzekerde voor verweer zorgen. Wij verlenen polisdekking voor zover Vezelverwerking Barneveld B.V. in haar verzekerde hoedanigheid aansprakelijk gesteld wordt met inachtneming met de reeds in onze brief van 24 november 2006 genoemde voorbehouden. Het gestelde in de dagvaarding lijkt er niet op te wijzen dat Vezelverwerking Barneveld in een andere hoedanigheid als verzekerd aansprakelijk wordt gesteld dan wel dat de heer [A] persoonlijk als bedrijfsleider, directeur of aandeelhouder van een andere onderneming aansprakelijk wordt gesteld.”
2.13. Bij vonnis van 10 september 2008 heeft de rechtbank Arnhem de vorderingen van [B] afgewezen. [B] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem. Het gerechtshof heeft het vonnis van de rechtbank bij uitspraak van 17 augustus 2010 bekrachtigd. De rechtbank en het gerechtshof hebben beide
- onder meer - geoordeeld dat niet is voldaan aan het vereiste van artikel 7:658 lid BW dat de door [B] bij Royalspan verrichte werkzaamheden zijn verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan.
2.14. [B] heeft tegen de uitspraak van 17 augustus 2010 cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad heeft deze uitspraak bij arrest van 23 maart 2012 vernietigd en heeft het geding verwezen naar het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing. Daarbij heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:
“3.6.3 Voor toepassing van art. 7:658 lid 4 is tevens vereist dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden "in de uitoefening van het beroep of bedrijf" van degene in wiens opdracht de arbeid is verricht. Door de minister is in dit verband opgemerkt dat het moet gaan om "werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten" (Kamerstukken II, 1998-1999, 26 257, nr. 7, p. 15). In de wetsgeschiedenis zijn verder geen criteria geformuleerd aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of sprake is geweest van werkzaamheden "in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf" als bedoeld in art. 7:658 lid 4.
Aangenomen moet worden dat de reikwijdte van de bepaling niet beperkt is tot werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de desbetreffende opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen.
Mede gelet op het beschermingskarakter van art. 7:658 lid 4 kunnen daaronder ook andere werkzaamheden vallen, waarbij bepalend is of de verrichte werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Dit zal aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden.
Toepassing van art. 7:658 lid 4 BW op het onderhavige geval
3.7 Blijkens de hiervoor in 3.1 weergegeven vaststaande feiten heeft [B] in opdracht van Allspan technische (reparatie)werkzaamheden verricht in het bedrijf van Royalspan. De omstandigheid dat [B], een kleine zelfstandige, bedoelde werkzaamheden als (onder)aannemer heeft verricht, staat, zo volgt uit het hiervoor in 3.6.2 overwogene, op zichzelf niet aan een beroep op art. 7:658 lid 4 BW in de weg. Aan de hand van de aan het slot van 3.6.2 vermelde maatstaven dient te worden beoordeeld of [B] binnen het beschermingsbereik van die bepaling valt.
3.8.1 Het hof heeft geoordeeld dat de bedrijfsuitoefening van Allspan bestaat in het verwerken van resthout uit de houtindustrie tot houtkrullen en houtkorrels en dat zij daarbij gebruik maakt van vezelverwerkingsmachines, dat het in de rede ligt regulier onderhoudswerk aan die machines nog aan te merken als werk dat wordt verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan nu dergelijk onderhoudswerk "in het verlengde ligt van de verwerking van resthout", maar dat reparatie- of revisiewerkzaamheden van zulke machines "bezwaarlijk kunnen worden gerekend tot het verwerken van resthout tot houtkrullen en houtkorrels en dus tot de bedrijfsuitoefening van Allspan".
Onderdeel 2a klaagt terecht dat het hof daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dat de onderhavige reparatie- of revisiewerkzaamheden in het algemeen niet behoren tot de werkzaamheden die in het verlengde liggen van de verwerking van resthout, sluit op zichzelf niet uit dat sprake is geweest van werkzaamheden "in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf" als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW. Van zodanige werkzaamheden is immers ook sprake indien die reparatie- of revisiewerkzaamheden, gelet op de wijze waarop Allspan invulling placht te geven aan haar bedrijf, feitelijk tot haar bedrijfsuitoefening behoorden (zie hetgeen hiervoor aan het slot van 3.6.3 is overwogen).
3.8.2 In de onderdelen 2b en 2c, die rechts- en motiveringsklachten bevatten, wordt verwezen naar de door [B] in hoger beroep aangevoerde stelling dat één van de bedrijfsactiviteiten van Allspan nu juist bestond in het voor derden op locatie verrichten van reparatiewerkzaamheden. In de memorie van grieven, onder 41 en 43, heeft [B] onder meer gesteld dat de feitelijke activiteiten van Allspan meer inhielden dan alleen de exploitatie van een vezelverwerkingsbedrijf en dat Allspan binnen haar eigen organisatie maar ook bij andere ondernemingen met een gelijk en aanverwant doel voor revisies van vezelverwerkingsmachines zorgde.
Onder 39 en 40 van de memorie van grieven worden enkele voorbeelden genoemd van eerdere projecten bij andere bedrijven (in Duitsland en Polen) waaraan [B] in opdracht van Allspan heeft gewerkt. De achtergrond en wijze van samenwerking is tijdens de pleitzitting namens [B] nog verder toegelicht. Zo is opgemerkt (pleitnota mr. Van Schoonhoven onder 2.9): "[B] werkte veel voor Vezelverwerking. [A] belde hem dan weer op en zei: we gaan morgen naar Zweden, of naar Rusland etc. Er was dan een probleem aan een machine om dat dan samen op te knappen. [B] verrichtte een groot deel van het jaar allerlei klussen via [A], bij aan Vezelverwerking Barneveld gelieerde bedrijven [..], maar [ook] zo nu en dan bij derden. Altijd bracht hij deze werkzaamheden dan in rekening bij Vezelverwerking Barneveld (..)". Ter onderbouwing wordt verwezen naar door [B] aan Allspan in rekening gebrachte nota's, die als productie 14 ter gelegenheid van de zitting in het geding zijn gebracht. De nota's dateren van 1996 tot en met 2005.
In onderdeel 2b wordt voorts gewezen op stellingen van [B] die erop neerkomen dat technische kennis ook bij Allspan zelf aanwezig was in de persoon van [A], dat [A] vaak, en zo ook bij de reparatie bij Royalspan, betrokken was bij de uitvoering van de reparatiewerkzaamheden waarvoor [B] was ingeschakeld, en dat [A] zelf ook wel dergelijke werkzaamheden in concernverband of bij derden verrichtte. Hiertoe wordt onder meer verwezen naar de memorie van grieven, waarin onder 37 en 38 hierop betrokken stellingen zijn te vinden, alsmede naar de pleitnota in hoger beroep, waarin onder 3.9 wordt opgemerkt:
"Ook tijdens de klus bij Royalspan was [A] meerdere keren aanwezig. Hij gaf [B] instructie over de te behalen productiecapaciteit, hij heeft de eerste week intensief meegewerkt en is ook daarna nog verschillende keren bij Royalspan geweest om te kijken hoe het vorderde. Zo heeft [A] ervoor gezorgd dat er een nieuwe aanvoerlijn werd aangeschaft. Zo heeft [A] nog samen met [B] boven op de machine gestaan om de problemen met de motor in de kop van de transportschroef te beoordelen en een oplossing te verzinnen. Daarna is er een nieuwe motor aangeschaft en heeft [A] nog geholpen deze te helpen monteren".
Deze stellingen kunnen op zichzelf de conclusie dragen dat de door [B] bij Royalspan verrichte werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van Allspan hebben plaatsgevonden in de zin van art. 7:658 lid 4 BW. Nu het hof de juistheid van deze stellingen niet (kenbaar) heeft beoordeeld, is zijn oordeel dat de door [B] verrichte werkzaamheden niet tot de bedrijfsuitoefening van Allspan behoorden, zonder nadere motivering dan ook onbegrijpelijk. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de omstandigheden dat de werkzaamheden door Allspan waren uitbesteed aan [B] en dat de werkzaamheden zijn verricht bij een derde (Royalspan), eraan in de weg staan aan te nemen dat de door [B] verrichte werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van Allspan hebben plaatsgevonden, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De op het bovenstaande betrekking hebbende klachten van onderdelen 2b en 2c treffen mitsdien eveneens doel.
Het slagen van deze klachten brengt mee dat ook onderdeel 3, dat is gericht tegen het passeren door het hof in rov. 3.15 van het door [B] gedane bewijsaanbod, slaagt.
3.9 Onderdeel 4 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen behandeling. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat na verwijzing opnieuw zal moeten worden beoordeeld of de vorderingen van [B] op de grondslag van art. 7:658 lid 4 BW toewijsbaar zijn.”
2.15. Naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad heeft ASR aan mr. J. Hagers, de opvolger van Van Vugt, bij e-mailbericht van 2 april 2012 het volgende medegedeeld:
“Geachte heer Hagers,
Ik ontving het betreffende arrest van u. Hieruit begrijp ik dat het hof [B] toestaat te bewijzen dat reparatiewerkzaamheden bij derden wel degelijk tot de bedrijfsuitoefening van verzekerde vielen. [B] wil dit bewijzen door aan te geven dat [A] dit werk veelvuldig samen met hem deed en ook bij het betreffende werk in België daadwerkelijk zeker twee weken meegewerkt heeft bij de reparatie.
Wij hebben verzekerde onder de naam Vezelverwerking Barneveld B.V. verzekerd in haar hoedanigheid van eigenaresse/exploitante van een bedrijf dat zich bezig houdt met het vervaardigen, inkopen en verkopen van vezelverpakking. Reparatie- en revisiewerken aan machines van derden vallen niet onder deze hoedanigheidomschrijving.
24-11-2006 hebben wij de heer van Vugt van uw kantoor aangegeven dat hij op onze kosten voor verder verweer mag zorg dragen en dat wij polisdekking kunnen verlenen, behoudens als achteraf mocht blijken dat de verzekerde hoedanigheid anders is dan bij ons bekend, verzekerde als eigenaar of als aandeelhouder van een buitenlandse vestiging wordt aangesproken die niet bij ons verzekerd is, dan wel dat verzekerde in eerdere fase over meer informatie beschikte waaruit zondermeer zijn aansprakelijkheid bleek.
19-11-2007 hebben wij nogmaals aan uw kantoor bevestigd dat wij voor dit moment polisdekking kunnen verlenen met inachtneming van de voorbehouden als gemaakt in onze eerdere brief van 24 november 2006.
Wij dienen ons dan ook thans te beraden of wij, als het verhaal van [B] juist blijkt te zijn, wel polisdekking dienen te verlenen voor deze schade. Wij hebben de schade indertijd in behandeling genomen daar verzekerde aangaf dat hij slechts adviezen aangaande de productielijn bij Royalspan had gegeven en bemiddeld had tussen Royalspan en [B] om de productielijn weer goed op gang te brengen. Dit omdat verzekerde ook afnemer was van Royalspan en dus belang had bij een goed lopende productielijn van Royalspan.
Wij zullen verzekerde uiteraard tijdig berichten wat ons standpunt daarin is, zodra wij ons hierover beraden hebben. (…)”
2.16. Bij brief van 3 mei 2012 heeft ASR Allspan meegedeeld dat alsnog een beroep wordt gedaan op het eerdere voorbehoud met betrekking tot de verzekerde hoedanigheid. Volgens ASR ziet het er gezien het arrest van de Hoge Raad naar uit dat Allspan aansprakelijk zal worden gehouden voor schade ontstaan bij werkzaamheden die de verzekerde hoedanigheid te buiten gaan. ASR wenst zich daarom ‘terughoudender’ op te stellen, hetgeen concreet betekent dat zij niet langer bereid is om de kosten van het voeren van de procedure tegen [B] te dragen. ASR is echter wel bereid om, in het geval Allspan de betreffende procedure zal winnen en in het geval een veroordeling zal volgen op grond van feiten die binnen de verzekerde hoedanigheid passen, deze kosten met terugwerkende kracht alsnog te vergoeden.
2.17. Allspan heeft ASR bij brief van 9 mei 2012 gesommeerd om binnen 4 dagen te garanderen dat onverkort dekking wordt verleend voor de kosten van verweer tegen de vordering van [B]. ASR heeft niet aan deze sommatie voldaan.
3. Het geschil
3.1. Allspan vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
1. veroordeling van ASR tot nakoming van de verplichting om zorg te dragen voor het vergoeden van de kosten van rechtsbijstand met betrekking tot het voeren van verweer in de procedure tussen Allspan enerzijds en [B] anderzijds, zulks op straffe van een onmiddellijk en zonder verdere formaliteiten opeisbare dwangsom van € 10.000,00 per dag en gebeurtenis dat zij daarmee in gebreke zal blijven, zulks tot een maximum van € 1.000.000,00;
2. althans ASR te gebieden de kosten voor het voeren van verweer in de procedure tussen Allspan enerzijds en [B] anderzijds voor haar rekening te nemen, zulks op straffe van een onmiddellijk en zonder verdere formaliteiten opeisbare dwangsom van € 10.000,00 per dag en gebeurtenis dat zij daarmee in gebreke zal blijven, zulks tot een maximum van € 1.000.000,00;
3. ASR te veroordelen in de kosten van het kort geding, onder bepaling dat ASR de wettelijke rente over de proceskostenvergoeding dient te voldoen alsmede ASR bij voorbaat de nakosten dient te vergoeden indien de proceskostenveroordeling niet onmiddellijk na het wijzen van het vonnis wordt voldaan en betekening noodzakelijk is;
3.2. ASR voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De spoedeisendheid van de zaak is uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk geworden.
4.2. Beoordeeld dient te worden of aannemelijk is dat een bodemrechter zal oordelen dat ASR uit hoofde van de tussen partijen bestaande verzekeringsovereenkomst gehouden is de kosten van rechtsbijstand van de procedure tussen [B] en Allspan te vergoeden.
4.3. Allspan stelt zich op het standpunt dat ASR op grond van de verzekeringsovereenkomst gehouden is tot het vergoeden van deze kosten. Zij is van mening dat de door ASR bij brief van 24 november 2006 gemaakte voorbehouden nietig zijn, althans geen rechtsgevolgen hebben. Daartoe stelt Allspan in de eerste plaats dat de betreffende voorbehouden niet met enige verwijzing naar de polisvoorwaarden zijn onderbouwd en de herkomst daarvan volstrekt onduidelijk is. Voorts stelt Allspan dat het enerzijds verlenen van dekking en het anderzijds maken van (onduidelijke) voorbehouden in strijd is met hetgeen een redelijk handelend verzekeraar betaamt en/of met hetgeen de goede naam van het Schadeverzekeringsbedrijf met zich mee brengt.
4.4. ASR stelt dat zij in haar brieven van 24 november 2006 en 26 november 2007 voorlopig polisdekking heeft verleend, omdat Allspan zich steeds op het standpunt stelde dat zij niets anders had gedaan dan het introduceren van [B] bij Royalspan en dat [B] zijn schadeclaim ten onrechte bij Allspan had neergelegd. De voorbehouden zijn gemaakt, omdat ASR met de mogelijkheid rekening hield dat de vordering van [B] toch betrekking had op werkzaamheden die buiten de verzekerde hoedanigheid zouden vallen.
4.5. De voorzieningenrechter is van oordeel dat ASR destijds een gerechtvaardigd belang had bij het maken van de voorbehouden en hiertoe gelet op het bepaalde in artikel 5 van de polisvoorwaarden ook bevoegd was. Anders dan Allspan stelt, staat het bepaalde in de artikelen 7:941 en 7:943 BW hieraan niet in de weg.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de voorbehouden voldoende begrijpelijk zijn geformuleerd. Het had Allspan duidelijk kunnen zijn dat geen polisdekking zou worden verleend indien zij aansprakelijk zou worden gesteld voor gedragingen die buiten de verzekerde hoedanigheid zouden vallen.
4.6. Inherent aan deze voorbehouden is, dat Allspan niet definitief wist of door ASR polisdekking zou worden verleend. Dit leidde, zoals door Allspan is gesteld, inderdaad tot rechtsonzekerheid. ASR heeft echter voldoende oog gehad voor de belangen van Allspan door de kosten van rechtsbijstand tot april/mei 2012 te vergoeden en niet onmiddellijk polisdekking te weigeren. Gesteld noch gebleken is dat Allspan, vergeleken met de situatie waarin ASR direct polisdekking zou hebben geweigerd, door de voorbehouden in een nadeliger positie is komen te verkeren. Er kan niet worden gesteld dat de voorbehouden nietig of anderszins niet rechtsgeldig zouden zijn. De omstandigheid dat Allspan niet met de voorbehouden heeft ingestemd, kan evenmin afdoen aan de geldigheid van de voorbehouden.
4.7. Partijen verschillen voorts van mening over de vraag of ASR thans naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad een beroep op de voorbehouden toekomt. Allspan meent van niet. Zij stelt zich op het standpunt dat er geen andere feiten en omstandigheden bekend zijn geworden dan in 2006 al het geval was en dat de Hoge Raad geen feiten heeft vastgesteld, maar de uitspraak van het gerechtshof slechts heeft vernietigd omdat het gerechtshof bepaalde stellingen van [B] ten onrechte niet heeft beoordeeld. Het beroep van ASR op de voorbehouden is gelet hierop prematuur, aldus Allspan.
4.8. ASR heeft gesteld dat er niet eerder aanleiding was om zich op de voorbehouden te beroepen, omdat Allspan zich steeds op het standpunt heeft gesteld dat het ging om een onterechte claim die niet bij Allspan ingediend moest worden en zij niet meer had gedaan dan [B] te introduceren bij Royalspan. Omdat de uitkomst van de zaken bij de rechtbank en het gerechtshof voor Allspan steeds positief was, was er ook geen reden om zich eerder te beraden over het inroepen van de voorbehouden. Pas met het arrest van de Hoge Raad is gebleken dat de feiten toch anders zijn, althans juridisch gezien anders zijn vastgesteld dan door Allspan steeds richting ASR is aangegeven. Het is duidelijk geworden dat het bij de aanspraak van [B] gaat om een vordering die ziet op aansprakelijkheid van Allspan die niet valt onder de verzekerde hoedanigheid. Het verrichten van reparatiewerkzaamheden aan een vezelmachine van een derde is op geen enkele wijze te vatten onder de verzekerde hoedanigheid, aldus ASR.
4.9. De voorzieningenrechter acht, gezien het arrest van de Hoge Raad, een grote kans aanwezig dat door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in rechte wordt vastgesteld dat het verrichten van reparatiewerkzaamheden aan machines bij derden, in het kader waarvan [B] zwaar lichamelijk letsel heeft opgelopen, feitelijk tot de beroeps- of bedrijfsuitoefening van Allspan behoort. ASR stelt terecht dat dergelijke werkzaamheden niet vallen onder de verzekerde hoedanigheid van Allspan zoals omschreven in de polis, namelijk “Eigenaresse/exploitante van een bedrijf dat zich bezighoudt met het vervaardigen, inkopen en verkopen van vezelverpakking.” Gelet hierop is voorshands aannemelijk dat de aanspraak van [B] op grond van de polisvoorwaarden niet is gedekt.
4.10. De omstandigheid dat de in de polis omschreven verzekerde hoedanigheid waarschijnlijk niet overeenkomt met de feitelijke bedrijfsuitoefening van Allspan, komt voor risico van Allspan zelf. ASR heeft toegelicht dat zij de omschrijving van de verzekerde hoedanigheid heeft gebaseerd op de gegevens van Allspan over de aard en omvang van haar bedrijf, die op het aanvraagformulier van Allspan voor de verzekering d.d. 10 februari 1984 stonden vermeld. ASR heeft een kopie van dit aanvraagformulier in het geding gebracht. Op het formulier is bij vraag 2a. “Aard van het bedrijf” ingevuld: “(Hout-)Vezelverpakking + inkoop + verkoop”. Bij vraag 2b. “Aard van de werkzaamheden, die in het bedrijf worden verricht”, is bij de subvraag “voornaamste werkzaamheden” ingevuld: “Verpakking in plastic zakken.” Bij de subvraag “bijkomende werkzaamheden” is niets ingevuld. ASR behoefde nadien geen zelfstandig onderzoek te doen naar de vraag of de verzekerde hoedanigheid eventueel was gewijzigd. Allspan heeft erover geklaagd dat ASR geen nadere informatie en stukken heeft overgelegd over de historie van de polis, waaronder periodiek door Allspan ingevulde vragenformulieren. Nu Allspan niet heeft gesteld dat zij ASR op enig moment in de periode voor het ongeval van [B] heeft meegedeeld dat de verzekerde hoedanigheid in de polis onjuist, want te beperkt, was omschreven en dat aanpassing van de polis diende plaats te vinden, heeft Allspan onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij hierdoor in haar procesbelangen is benadeeld.
4.11. Gezien het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat ASR thans terecht een beroep doet op de voorbehouden. Gelet op het belang van ASR om geen verdere kosten meer te hoeven maken voor een aanspraak waarvan aannemelijk is dat deze niet onder de polis gedekt is, kan niet van ASR worden gevergd dat zij de uitkomst van de procedure bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch afwacht. Gezien de gemaakte voorbehouden kan niet worden gesteld dat ASR bij Allspan het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat tot het eind aan toe polisdekking voor de kosten van rechtsbijstand zou worden verleend. Van rechtsverwerking om een beroep op de voorbehouden te doen, is evenmin sprake.
4.12. Gezien het voorgaande acht de voorzieningenrechter het aannemelijk dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat ASR op grond van de tussen partijen bestaande verzekeringsovereenkomst niet gehouden is om de kosten van rechtsbijstand van de procedure tussen [B] en Allspan te vergoeden. De vorderingen van Allspan zullen daarom worden afgewezen.
4.13. Allspan zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ASR worden begroot op:
- griffierecht € 575,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.391,00
4.14. De nakosten, waarvan ASR betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot. De gevorderde wettelijke rente over de nakosten zal als volgt worden toegewezen.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af;
5.2. veroordeelt Allspan in de proceskosten, aan de zijde van ASR tot op heden begroot op € 1.391,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.3. veroordeelt Allspan, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door ASR volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening;
5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. Sap en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2012.