Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 257929 / HA ZA 08-2317
Vonnis van 13 juni 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NICE HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. L. de Bree te Amsterdam,
tegen
1. [gedaagde sub 1],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat aanvankelijk mr. L. Laus te Haarlem, thans niet langer in deze procedure vertegenwoordigd
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TOMMY TELECOM B.V.,
gevestigd te Woerden,
gedaagde,
procedure ten aanzien van deze partij van rechtswege geschorst in verband met faillissement.
Partijen zullen hierna Nice Holding en [gedaagde sub 1] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 20 oktober 2008
- de akte houdende wijziging c.q. vermeerdering van gronden en eis van 12 november 2008
- de conclusie van antwoord van 27 oktober 2010
- het tussenvonnis van 10 november 2010
- de akte ten behoeve van comparitie tevens houdende vermeerdering van eis van 31 maart 2010
- de notitie van [gedaagde sub 1] van 31 maart 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 31 oktober 2010
- de conclusie van repliek tevens wijziging eis van 14 september 2011.
1.2. Op 15 februari 2012 is aan Nice Holding akte niet dienen verleend ter zake van de conclusie van dupliek van [gedaagde sub 1]. Vervolgens is op verzoek van de advocaat van [gedaagde sub 1] een datum voor pleidooi bepaald (23 mei 2012). Op 21 maart 2012 heeft de advocaat van [gedaagde sub 1] zich aan de zaak onttrokken. Hierna heeft zich voor [gedaagde sub 1] geen andere advocaat gesteld en heeft Nice Holding vonnis gevraagd. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bestuurder van Nice Holding is de heer [A] (hierna: [A]). In de jaren 2004 – 2008 was [A] bevriend met [gedaagde sub 1], die (indirect) eigenaar is (geweest) van alle aandelen in Tommy Telecom B.V. (hierna: Tommy Telecom). Tommy Telecom is op 29 juni 2009 failliet verklaard. [gedaagde sub 1] is ook eigenaar (geweest) van de aandelen in Telpro Communications Nederland BV en de vennootschap naar Luxemburgs recht Telpro Communications (Luxembourg) S.A. (hierna gezamenlijk: Telpro) en van de aandelen in Atrix Mundi BV (hierna: Atrix Mundi). Atrix Mundi is gelieerd aan Telpro.
2.2. Op 15 december 2004 heeft Nice Holding € 50.000,-- overgemaakt naar advocatenkantoor Tanger, door welk kantoor [gedaagde sub 1] destijds werd bijgestaan.
2.3. Bij conclusie van repliek heeft Nice Holding een document gedateerd 15 december 2004 in het geding gebracht, dat is gesteld op briefpapier van advocatenkantoor Tanger, met als kopje ‘schuldbekentenis’. De tekst van dit document, waarop onder de naam van [gedaagde sub 1] een handtekening staat, luidt, voor zover in deze procedure relevant, als volgt:
“Debiteur:
De heer [gedaagde sub 1], […];
Crediteur:
De besloten vennootschap NICE HOLDING BV, […]
Schulderkenning
De debiteur verklaart hierbij van crediteur ter leen te hebben ontvangen en aan haar verschuldigd te zijn een totaal bedrag van € 50.000,00 (zegge: vijftigduizend euro). […]
Aflossing:
Debiteur dient deze geldlening uiterlijk over 12 maanden, zijnde 15 december 2005, af te lossen, of zoveel eerder als debiteur dat zelf wenst.”
2.4. Op 31 maart 2005 heeft Nice Holding € 6.600,-- overgemaakt naar [gedaagde sub 1]. Op 14 april 2005 heeft Nice Holding € 20.000,-- naar [gedaagde sub 1] overgemaakt.
2.5. Bij conclusie van repliek heeft Nice Holding een e-mail van [gedaagde sub 1] aan [A] van 29 juni 2005 in het geding gebracht, waarin staat:
“[…] Ik ben zo vrij je vast mijn rekening nummer bij de Fortis te Turnhout (Belgie) te geven.
[…]
t.n.v. FMP Holding (in oprichting) te Duffel
Deze rekening is speciaal en uitsluitend geopend om de aandelen vol te kunnen storten. Zoals gezegd zal dat
(€ 67.500) tot dinsdag as (ivm weekend) geblokkeerd worden, daarop geeft de bank de verklaring voor de Notaris. Woensdag kan het direct weer (volledig) retour.
Ik weet niet wat voor zekerheden of cessie’s ik je verder zou kunnen geven, behalve dan de akte van de Lening die ik heb getekend. Daarna heb je nog twee bedragen aan mij betaald waarvoor ik graag alsnog een overeenkomst teken.
Die bedragen kan ik direct na overname gaan terug betalen. Wellicht voor het oog niet in een keer, maar in ieder geval dus deze 67.500 kan direkt terug plus nog eens een week later alvast € 50.000 en de rest in twee a drie overboekingen gedurende 3 a 4 weken. […]”
2.6. Op 27 november 2006 hebben Nice Holding en [gedaagde sub 1] een document ondertekend met de titel “schuldbekentenis wegens geldlening”. In dit document, waarin [gedaagde sub 1] heeft verklaard € 60.000,-- te lenen van Nice Holding, staat het volgende:
“[…] De hoofdsom zal als volgt worden afgelost: € 60.000,- (zestigduizend euro) uiterlijk 1 augustus 2007. Later dan deze datum is schuldenaar in gebreke en betaald tevens een boete van 20% van de hoofdsom. […]”
2.7. In een schuldbekentenis, ondertekend door [gedaagde sub 1] op 23 april 2007, waarin [gedaagde sub 1] is aangeduid als debiteur en Nice Holding als crediteur (hierna: de schuldbekentenis van 23 april 2007) staat het volgende:
“[…] Schulderkenning
De debiteur verklaart hierbij van crediteur ter lening te hebben ontvangen en aan haar schuldig te zijn een bedrag van € 280.000,00 (zegge: tweehonderdtachtigduizend euro). Zie aangehechte specificatie.
Voor deze geldlening gelden de volgende bepalingen:
Aflossing:
Debiteur dient deze geldlening af te lossen middels vijf opeenvolgende maandelijkse termijnen van € 50.000,- en een termijn van € 30.000,-. De eerste termijn vervalt 1 juli 2007. […]”
2.8. Op de specificatie die hoort bij de schuldbekentenis van 23 april 2007 staat, voor zover in deze procedure relevant, het volgende:
2006
25-sep telpro 20.000
10-okt rhee 50.000
31-okt telpro 10.000
1-dec increase of share capital telpro luxembourg 95.000
2007
9-jan terugbetaling 75.000
7-mrt atrix mundi / telpro lening 25.000
7-mart atrix mundi / telpro lening 25.000
4-apr rhee 75.000
13-apr 75.000
totaal leningbedrag 280.000
2.9. In een e-mail van 10 juli 2007 van [gedaagde sub 1] aan [A] staat het volgende:
“[…] Onderwerp: Lening Tommy / Telpro
[…]
Zoals vanmiddag besproken hierbij hetgeen wij afspraken zoals ik dat heb begrepen.
Je bent (nog 1 maal) bereid me te helpen met 1 ton onder de zeer nadrukkelijke voorwaarde dat 75K hiervan uiterlijk in week 34 (20 aug) terug zal zijn. De resterende 25K komt op de bestaande lening, de aflossing hiervan stel ik hierna voor.
Ik kan je dit garanderen door de volgende betalingen:
10K op 17/8 uit de Bill-Run Augustus
20K uit het terug te ontvangen bedrag aan Btw van Tommy Telecom zsm uiterlijk in week 30 (Ik heb dit nagevraagd zou eigenlijk al binnen 10 dagen binnen moeten zijn.)
45K uit opbrengst Bentley S3 Kenteken […]. De eigendom daarvan draag ik hierbij aan jou over, zodra ik de auto heb opgehaald stel ik deze op jouw naam.
De lopende lening van (uit mijn hoofd heb de akte niet bij me) 260k wordt met 25K verhoogd […]
Ik hoop dat je de bedragen gesplitst in 25K en 75K morgen kan overmaken naar:
Tommy Telecom B.V.
[…]
€ 25.000 omschr. Telpro
En Atrix Mundi B.V. (= telpro)
[…]
€ 75.000 […]”
2.10. Op 11 juli 2007 heeft Nice Holding € 25.000 overgemaakt naar Tommy Telecom en € 75.000 naar Atrix Mundi.
2.11. In de periode van 31 maart 2005 tot en met 21 februari 2008 heeft Nice Holding in totaal € 421.150,-- overgemaakt naar bankrekeningen van [gedaagde sub 1], ten titel van lening:
31 maart 2005 € 6.600,--
14 april 2005 20.000,--
26 juni 2005 67.550,--
23 mei 2006 12.000,--
22 juni 2006 30.000,--
12 juli 2006 35.000,--
10 oktober 2006 50.000,--
5 april 2007 75.000,--
13 april 2007 75.000,--
21 februari 2008 50.000,--
Totaal € 421.150,--
2.12. In de periode van 26 juni 2006 tot en met 11 juli 2007 heeft Nice Holding in totaal
€ 370.000,-- overgemaakt naar bankrekeningen van Telpro/Atrix Mundi, ten titel van lening:
26 juni 2006 € 15.000,--
5 juli 2006 50.000,--
5 juli 2006 15.000,--
31 augustus 2006 20.000,--
31 augustus 2006 20.000,--
25 september 2006 20.000,--
31 oktober 2006 10.000,--
1 december 2006 95.000,--
7 maart 2007 25.000,--
7 maart 2007 25.000,--
11 juli 2007 75.000,--
Totaal € 370.000,--
2.13. In de periode van 11 juli 2007 tot en met 14 april 2008 heeft Nice Holding in totaal € 269.000,-- overgemaakt naar bankrekeningen van Tommy Telecom, ten titel van lening:
11 juli 2007 € 25.000,--
9 oktober 2007 50.000,--
6 november 2007 50.000,--
17 december 2007 50.000,--
14 april 2008 44.000,--
24 april 2008 25.000,--
29 april 2008 25.000,--
Totaal € 269.000,--
2.14. In het kader van de aflossing op de leningen heeft [gedaagde sub 1] op enig moment 20% van zijn aandelen in Telpro overgedragen aan Nice Holding. De waarde van dit aandelenpakket is door partijen in overleg vastgesteld op € 364.000,--. Behalve door middel van deze aandelenoverdracht en door betaling door [gedaagde sub 1] van € 75.000,-- op 9 januari 2007 (zie ook de specificatie in 2.8) zijn de leningen niet terugbetaald.
2.15. In september 2008 heeft Nice Holding in verband met het niet terugbetaalde gedeelte van de leningen conservatoir (derden)beslag gelegd op de woning van [gedaagde sub 1], op een bankrekening van [gedaagde sub 1] en op een bankrekening van Tommy Telecom.
2.16. Nadat Nice Holding [gedaagde sub 1] in oktober 2008 in het kader van de onderhavige procedure had gedagvaard hebben partijen schikkingsonderhandelingen gevoerd over een regeling tot afbetaling van de leningen. [gedaagde sub 1] werd daarin bijgestaan door advocaat mr. Oude Essink, Nice Holding werd bijgestaan door een andere advocaat. Beide advocaten hebben in overleg een vaststellingsovereenkomst opgesteld. In de laatste versie van de vaststellingsovereenkomst, die per e-mail op 12 februari 2009 door [gedaagde sub 1] aan [A] is gezonden (hierna: de vaststellingsovereenkomst), staat dat Tommy Telecom uiterlijk op 10 juli 2009 in termijnen een bedrag van in totaal
€ 375.000,-- aan Nice Holding zal betalen, dat Telpro 10% van de aandelen in Tommy Telecom aan Nice Holding zal leveren en dat Tommy Telecom het restant ter hoogte van € 178.500,-- uiterlijk op 31 december 2009 aan Nice Holding zal voldoen. In de vaststellingsovereenkomst staat voorts het volgende:
“[…] OVERWEGENDE:
1. Nice Holding heeft in de periode 2004-2008 op geregelde basis geldleningen verstrekt aan [gedaagde sub 1], zulks mede ten behoeve van zijn vennootschappen Telpro en Tommy Telecom […] en aan Projectgroep Atrix Mundi BV.
2. [gedaagde sub 1] heeft de schulden van projectgroep Atrix Mundi BV aan Nice Holding tegen het nominale bedrag overgenomen van projectgroep Atrix Mundi BV, als gevolg waarvan Nice Holding geen vordering op projectgroep Atrix Mundi BV meer heeft, welke vennootschap inmiddels in staat van faillissement verkeert, maar op [gedaagde sub 1]. […]
3. Van de geldleningen bedoeld onder 1 en 2 resteert thans nog een bedrag van € 703.500,=, bestaande uit een bedrag van € 691.500,= (hoofdsom) en € 12.000,= (contractuele boete); […]”
2.17. In de e-mail van 12 februari 2009 van [gedaagde sub 1] aan [A], waarbij de vaststellingsovereenkomst is meegezonden, staat het volgende:
“[…] Bijgaande akte lijkt me duidelijk en klaar om te tekenen.
Indien je dat ook vindt stuur deze dan even getekend per fax naar mijn kantoor. […]
Ik zal dan per omgaand mede ondertekenen. […]”
2.18. [gedaagde sub 1] heeft de vaststellingsovereenkomst niet ondertekend en de in de vaststellingsovereenkomst vermelde betalingsregeling is niet uitgevoerd.
3. Het geschil
3.1. Nice Holding vordert, samengevat, na bij conclusie van repliek haar eis voor de derde maal te hebben gewijzigd, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- [gedaagde sub 1] veroordeelt tot betaling aan Nice Holding van € 671.150,-- (de resterende hoofdsom ter zake van de leningen) en € 12.000,-- (de contractueel overeengekomen boete), vermeerderd met de wettelijke handelsrente op grond van artikel 6:119a burgerlijk wetboek (BW) over € 683.150,-- vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening, en vermeerderd met een vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten conform aanbeveling II van het rapport Voorwerk II,
- Tommy Telecom veroordeelt tot betaling aan Nice Holding van € 244.000,--, vermeerderd met de wettelijke handelsrente op grond van artikel 6:119a BW over dit bedrag, en vermeerderd met een vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten conform aanbeveling II van het rapport Voorwerk II,
- [gedaagde sub 1] en Tommy Telecom hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure, waaronder de beslagkosten, vermeerderd met wettelijke rente indien die kosten niet binnen acht dagen na de datum van dit vonnis zullen zijn betaald.
3.2. Aan haar vorderingen legt Nice Holding ten grondslag dat [gedaagde sub 1] de uit hoofde van de diverse overeenkomsten van geldlening op haar rustende verbintenissen tot terugbetaling moet nakomen.
3.3. [gedaagde sub 1] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Nice Holding, met veroordeling van Nice Holding in de kosten van dit geding. Met een beroep op artikel 6:89 BW Pro betoogt [gedaagde sub 1] dat het recht van Nice Holding om aanspraak te maken op terugbetaling is vervallen omdat Nice Holding niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd. Met betrekking tot de vermeerdering van eis voert [gedaagde sub 1] aan dat geen ingebrekestelling heeft plaatsgevonden, zodat de vordering alleen al daarom moet worden afgewezen. Het bedrag van € 50.000,-- dat op 15 december 2004 door Nice Holding is overgemaakt naar advocatenkantoor Tanger betreft volgens [gedaagde sub 1] geen lening van hem aan privé, omdat de nota's van advocatenkantoor Tanger op naam stonden van Telpro en/of Tommy Telecom en/of andere vennootschappen. [gedaagde sub 1] neemt voorts het standpunt in dat hij het volledige, door hem geleende bedrag heeft terugbetaald aan Nice Holding door middel van de levering van 20% van de aandelen in Telpro en de betaling van € 75.000,--. Het restant van de door Nice Holding uitgeleende bedragen betreft volgens [gedaagde sub 1] leningen aan Telpro en aan Tommy Telecom, waarvoor hij niet kan worden aangesproken.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Vorderingen op [gedaagde sub 1]
Beroep op artikel 6:89 BW Pro
4.1. Het beroep van [gedaagde sub 1] op artikel 6:89 BW Pro faalt. Deze bepaling strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, dat eveneens met spoed aan de schuldenaar meedeelt (Parlementaire geschiedenis Boek 6, blz. 316-317). Gelet op deze strekking, alsmede op de omstandigheid dat daarin wordt gesproken over “een gebrek in de prestatie” ziet artikel 6:89 BW Pro slechts op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht (Hoge Raad 23 maart 2007, NJ 2007, 176). Voor zover de leningen niet zijn terugbetaald is in het geheel geen prestatie verricht, zodat artikel 6:89 BW Pro niet van toepassing is.
Beroep op ontbreken van ingebrekestelling ten aanzien van de eisvermeerdering
4.2. Bij dagvaarding heeft Nice Holding veroordeling van [gedaagde sub 1] gevorderd tot betaling van
€ 446.150,--. Bij akte van 12 november 2008 heeft Nice Holding haar eis vermeerderd door veroordeling van [gedaagde sub 1] te vorderen tot betaling van € 683.500,--. Deze eisvermeerdering is in stand gelaten bij de eisvermeerdering die is ingesteld bij conclusie van repliek. Het betoog van [gedaagde sub 1], dat de vordering van Nice Holding - waarbij bedoeld zal zijn de vordering voor zover die uitgaat boven € 446.150,-- - moet worden afgewezen omdat voor de vermeerdering van eis geen ingebrekestelling heeft plaatsgevonden, slaagt niet. Ten aanzien van de hoofdsom wordt immers nakoming gevorderd van een betalingsverplichting. Anders dan bij een vordering tot schadevergoeding op grond van wanprestatie vaak het geval is, is voor het geldend maken van een vordering tot nakoming geen verzuim volgend op een aanmaning/ingebrekestelling vereist. Met betrekking tot de na vermeerdering van eis gevorderde schadevergoeding over het meerdere, bestaande uit wettelijke rente, is wel verzuim vereist. De akte van 12 november 2008 kan echter als aanmaning worden beschouwd, waardoor het verzuim is ingetreden (conform Hoge Raad 5 september 2008, NJ 2010, 272, rechtsoverweging 3.5.3, waarin is overwogen dat de inleidende dagvaarding als aanmaning kan worden beschouwd).
Totale schuld van [gedaagde sub 1] aan Nice Holding
Vaststellingsovereenkomst
4.3. Vaststaat dat Nice Holding in totaal € 1.110.150,-- heeft overgemaakt naar [gedaagde sub 1], Telpro/Atrix Mundi, Tommy Telecom en advocatenkantoor Tanger:
naar [gedaagde sub 1] (zie 2.11) € 421.150,--
naar Telpro/Atrix Mundi (zie 2.12) 370.000,--
naar Tommy Telecom (zie 2.13) 269.000,--
naar advocatenkantoor Tanger (zie 2.2) 50.000,--
totaal € 1.110.150,--
4.4. Ook staat vast dat Nice Holding ter aflossing van de leningen in totaal € 439.000,-- heeft ontvangen (overdracht door [gedaagde sub 1] van 20% van de aandelen in Telpro ter waarde van € 364.000,-- en een betaling door [gedaagde sub 1] van € 75.000,-- op 9 januari 2007).
4.5. Nice Holding betoogt dat de afbetaling door middel van het aandelenpakket ter waarde van € 364.000,-- is gedaan ter aflossing van leningen van Telpro ter hoogte van € 120.000,-- en van Tommy Telecom ter hoogte van
€ 244.000,--. De afbetaling van € 75.000,-- strekt volgens partijen in mindering op de leningen van [gedaagde sub 1]. Volgens Nice Holding dient [gedaagde sub 1] het volledige restant ter hoogte van € 671.150,-- terug te betalen
(€ 1.110.150,00 – € 439.000,00). Steun voor dit standpunt is te vinden in de tekst van de vaststellingsovereenkomst (zie 2.16). Daarin is immers vermeld dat Nice Holding in de periode 2004-2008 geldleningen heeft verstrekt aan [gedaagde sub 1], mede ten behoeve van zijn vennootschappen Telpro en Tommy Telecom, dat [gedaagde sub 1] een schuld van Atrix Mundi aan Nice Holding heeft overgenomen en dat het restant van die geldleningen op dat moment (12 februari 2009)
€ 691.500,-- bedroeg. Dit is een sterke aanwijzing om te concluderen dat het de bedoeling van partijen is geweest dat Nice Holding bedragen aan [gedaagde sub 1] heeft geleend ten behoeve van zijn vennootschappen dan wel dat [gedaagde sub 1] hoofdelijk aansprakelijk is voor alle leningen die door Nice Holding zijn verstrekt aan Telpro/Atrix Mundi en Tommy Telecom, zoals Nice Holding betoogt. Hieronder zal de rechtbank dit nader toetsen.
Betaling van € 50.000 aan advocatenkantoor Tanger
4.6. Ter comparitie is door [gedaagde sub 1] aangevoerd dat hij niet kan worden aangesproken voor terugbetaling van het bedrag van € 50.000,-- dat op 15 december 2004 door Nice Holding is overgemaakt naar advocatenkantoor Tanger, omdat het geen lening aan hem betreft en de nota's van advocatenkantoor Tanger op naam stonden van Telpro en/of Tommy Telecom en/of andere vennootschappen. Dit verweer slaagt niet. Bij conclusie van repliek heeft Nice Holding een document overgelegd, gedateerd 15 december 2004, dat is gesteld op briefpapier van advocatenkantoor Tanger (zie 2.3). Hierin verklaart [gedaagde sub 1] € 50.000,-- van Nice Holding te hebben geleend en dat bedrag te hebben ontvangen. [gedaagde sub 1] heeft hierna geen conclusie van dupliek ingediend en heeft de juistheid van de inhoud van dit document niet weersproken. Dat de betaling van € 50.000,-- een lening van Nice Holding aan [gedaagde sub 1] betreft vindt ook steun in de e-mail van [gedaagde sub 1] aan [A] van 29 juni 2005 (zie 2.5). Daarin staat immers dat [A] (Nice Holding) na de akte van lening die [gedaagde sub 1] heeft getekend, nog twee bedragen aan [gedaagde sub 1] heeft betaald waarvoor [gedaagde sub 1] graag alsnog een overeenkomst wilde tekenen. Het is aannemelijk dat [gedaagde sub 1] met die akte van lening de schuldbekentenis van 15 december 2004 bedoelt. Niet gesteld of gebleken is namelijk dat voor 29 juni 2005 partijen een ander document hebben opgesteld/ondertekend ter bevestiging van een lening. Bovendien heeft Nice Holding tussen 15 december 2004 en 29 juni 2005 twee bedragen aan [gedaagde sub 1] overgemaakt (zie 2.4), zoals ook in de e-mail van 29 juni 2005 staat. De rechtbank concludeert dan ook dat Nice Holding het door haar op 15 december 2004 naar advocatenkantoor Tanger overgemaakte bedrag van € 50.000,-- aan [gedaagde sub 1] heeft geleend.
Betaling van € 80.000,-- aan Telpro/Atrix Mundi
4.7. In de schuldbekentenis van 23 april 2007 heeft [gedaagde sub 1] verklaard € 280.000,--schuldig te zijn aan Nice Holding (zie 2.7). Uit de bij die schuldbekentenis horende specificatie (zie 2.8) blijkt dat van die schuldbekentenis onderdeel uitmaken vier betalingen aan Telpro/Atrix Mundi:
25 september 2006 Telpro € 20.000,--
31 oktober 2006 Telpro 10.000,--
7 maart 2007 Atrix Mundi / Telpro 25.000,--
7 maart 2007 Atrix Mundi / Telpro 25.000,--
Totaal € 80.000,--
Hieruit volgt dat [gedaagde sub 1] door Nice Holding kan worden aangesproken op terugbetaling van dit bedrag van € 80.000,--.
Betaling van € 100.000,-- aan Tommy Telecom en Telpro/Atrix Mundi
4.8. Op 11 juli 2007 heeft Nice Holding € 25.000,-- overgemaakt naar Tommy Telecom en € 75.000,-- naar Telpro/Atrix Mundi. [gedaagde sub 1] heeft Nice Holding per e-mail van 10 juli 2007 om die leningen verzocht (zie 2.9). In die e-mail bevestigt [gedaagde sub 1] dat [A] nog eenmaal bereid is hem te helpen met € 100.000,-- (“1 ton”) en stelt [gedaagde sub 1] voor de lopende lening te verhogen met € 25.000,--. Voor het bedrag van € 75.000,-- stelt [gedaagde sub 1] in die e-mail een aflossing voor, onder meer door zijn Bentley ter waarde van
€ 45.000,-- aan [A] over te dragen. Hieruit volgt dat [gedaagde sub 1] zich ten aanzien van de verstrekking van deze bedragen net als het geval is bij de in 4.7 vermelde, aan Telpro en Atrix Mundi verschafte bedragen, als hoofdelijk aansprakelijk beschouwt. Ook Nice Holding mocht daarvan uitgaan. De conclusie luidt dan ook dat [gedaagde sub 1] het bedrag van
€ 100.000,-- aan Nice Holding moet terugbetalen.
Betaling van € 95.000,-- aan Telpro
4.9. Op 1 december 2006 heeft Nice Holding een bedrag van € 95.000,-- overgemaakt naar de bankrekening van Telpro. Volgens Nice Holding is [gedaagde sub 1] hiervoor aansprakelijk. De rechtbank constateert dat het bedrag van
€ 95.000,-- niet is inbegrepen in de optelsom van € 280.000,-- die is vermeld in de specificatie die hoort bij de schuldbekentenis van 23 april 2007. Het bedrag van € 95.000,-- wordt door de rechtbank echter wel als een lening van Nice Holding aan [gedaagde sub 1] aangemerkt. De tekst bij dat bedrag in de specificatie bij de schuldbekentenis van 23 april 2007 (welke tekst ook is vermeld op het door Nice Holding overgelegde bankafschrift waaruit die betaling blijkt) luidt “increase of share capital telpro luxembourg”. Gelet op deze tekst houdt de rechtbank het ervoor dat het bedrag van
€ 95.000,-- is gebruikt ter storting op aandelen in Telpro. Daar vanuit gaande kan het bedrag geen lening aan Telpro zijn. [gedaagde sub 1] was op 1 december 2006 aandeelhouder in Telpro en niet gesteld of gebleken is dat er op die datum anderen waren die ook aandelen in Telpro hielden. Hieruit volgt dat het bedrag van € 95.000,-- door Nice Holding aan [gedaagde sub 1] is verstrekt. Dat deze verstrekking is gedaan in het kader van een lening door Nice Holding en [gedaagde sub 1] vindt steun in de vaststellingsovereenkomst (zie 4.5).
Overdracht van 20% van de aandelen in Telpro aan Nice Holding
4.10. Op enig moment heeft [gedaagde sub 1] in het kader van de aflossing op de leningen 20% van zijn aandelen in Telpro overgedragen aan Nice Holding. De waarde van dit aandelenpakket is door partijen in overleg vastgesteld op € 364.000,--. Volgens Nice Holding is de afbetaling door middel van het aandelenpakket gedaan ter aflossing van leningen van Telpro ter hoogte van € 120.000,-- en van Tommy Telecom ter hoogte van € 244.000,--.
4.11. Het door Nice Holding genoemde bedrag van € 120.000,-- bestaat uit het saldo van betalingen aan Telpro/Atrix Mundi waarvoor partijen niet hebben afgesproken dat [gedaagde sub 1] daarvoor hoofdelijk aansprakelijk is . Het gaat om de volgende betalingen (zie 2.12):
26 juni 2006 € 15.000,--
5 juli 2006 50.000,--
5 juli 2006 15.000,--
31 augustus 2006 20.000,--
31 augustus 2006 20.000,--
Totaal € 120.000,--
4.12. Het door Nice Holding genoemde bedrag van € 244.000,-- bestaat uit het saldo van betalingen aan Tommy Telecom waarvoor partijen niet hebben afgesproken dat [gedaagde sub 1] daarvoor hoofdelijk aansprakelijk is (zie 2.13):
9 oktober 2007 50.000,--
6 november 2007 50.000,--
17 december 2007 50.000,--
14 april 2008 44.000,--
24 april 2008 25.000,--
29 april 2008 25.000,--
Totaal € 244.000,--
4.13. Nice Holding heeft haar stelling dat de afbetaling door middel van het aandelenpakket is gedaan ter aflossing van leningen van Telpro ter hoogte van € 120.000,-- en van Tommy Telecom ter hoogte van € 244.000,-- ingenomen bij conclusie van repliek. [gedaagde sub 1] heeft dit standpunt vervolgens niet weersproken, terwijl het nader is onderbouwd met de in 4.11 en 4.12 weergegeven overzichten. Dit brengt mee dat de rechtbank de afbetaling door middel van het aandelenpakket aanmerkt als een aflossing van de leningen van Telpro van € 120.000,-- en van Tommy Telecom van € 244.000,--.
Conclusie
4.14. De conclusie luidt dat [gedaagde sub 1] nog een bedrag van € 671.150,-- aan Nice Holding verschuldigd is, in verband met de volgende betalingen:
aan [gedaagde sub 1] (zie 2.11) € 421.150,--
aan advocatenkantoor Tanger (zie 4.6) 50.000,--
aan Telpro/Atrix Mundi (zie 4.7) 80.000,--
aan Tommy Telecom en Telpro/Atrix Mundi (zie 4.8) 100.000,--
aan Telpro (zie 4.9) 95.000,--
subtotaal € 746.150,--
af: betaling door [gedaagde sub 1] (75.000,--)
totaal € 671.150,--
Contractuele boete
4.15. Sinds haar bij akte van 12 november 2008 ingestelde vermeerdering van eis vordert Nice Holding tevens betaling van [gedaagde sub 1] van € 12.000,--. Deze vordering baseert zij op de schuldbekentenis van 27 november 2006, waarin is opgenomen dat [gedaagde sub 1] bij aflossing van € 60.000,-- na 1 augustus 2007 een boete van 20% verschuldigd is (zie 2.6). [gedaagde sub 1] heeft de verschuldigdheid van de boete niet weersproken, terwijl deze verschuldigdheid ook blijkt uit de vaststellingsovereenkomst (zie 2.16). Deze vordering zal dan ook worden toegewezen.
Buitengerechtelijke kosten
4.16. Nice Holding heeft gesteld buitengerechtelijke kosten gemaakt te hebben en heeft vergoeding daarvan gevorderd. Voldaan dient te worden aan het vereiste dat alleen redelijke kosten die in redelijkheid zijn gemaakt kunnen worden toegewezen. Met name gelet op de schikkingsonderhandelingen die hebben geresulteerd in de (niet uitgevoerde) vaststellingsovereenkomst is in dit geval niet gebleken dat niet aan dit vereiste is voldaan, zodat de rechtbank de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten - € 5.160,--conform aanbeveling II van het rapport Voorwerk II - zal toewijzen.
Totaal toe te wijzen ter zake van de leningen, contractuele boete en buitengerechtelijke kosten
4.17. Met inachtneming van het bovenstaande zal [gedaagde sub 1] worden veroordeeld tot betaling aan Nice Holding van € 688.310,-- (€ 671.150,-- + € 12.000,-- + € 5.160,--).
Wettelijke rente
4.18. Nice Holding vordert over de hoofdsom van € 671.150,-- en de contractuele boete van € 12.000,-- wettelijke handelsrente op grond van artikel 6:119a BW. Nice Holding heeft de leningen aan [gedaagde sub 1] echter verstrekt in verband met de vriendschappelijke relatie die [A] en [gedaagde sub 1] destijds onderhielden en [gedaagde sub 1] heeft de leningen in zijn hoedanigheid van (indirect) aandeelhouder gebruikt ter financiering van zijn vennootschappen. Dit brengt mee dat [gedaagde sub 1] die overeenkomsten van geldlening niet is aangegaan in de uitoefening van een beroep of bedrijf, zodat artikel 6:119a BW daarop niet van toepassing is. Artikel 6:119 BW Pro is op die leningen en de contractuele boete echter wel toepasselijk, zodat [gedaagde sub 1] zal worden veroordeeld tot betaling van de uit die bepaling voortvloeiende wettelijke rente. Het gaat om een bedrag van in totaal € 503.150,-- (€ 421.150,00 + € 50.000,00 + € 95.000,00 + € 12.000,00 - € 75.000,00)). Het restant ter hoogte van € 180.000,-- betreft leningen aan Telpro/Atrix Mundi en Tommy Telecom waarvoor [gedaagde sub 1] mede (hoofdelijk) aansprakelijk is, waarover wel de wettelijke handelsrente op grond van artikel 6:119 a BW verschuldigd is.
4.19. In de bij dagvaarding van 20 oktober 2008 ingestelde vorderingen bedroeg de hoofdsom € 446.150,--. Na eisvermeerdering, ingesteld op 12 november 2008, bedraagt de hoofdsom € 683.150,--. Dit brengt mee dat de vordering ter zake van wettelijke rente op de voet van artikel 6:119 BW Pro zal worden toegewezen over € 446.150,-- vanaf 20 oktober 2008 en over € 57.000,-- (€ 503.150,00 - € 446.150,00) vanaf 12 november 2008. Over het restant van € 180.000,-- is wettelijke handelsrente op de voet van artikel 6:119a BW verschuldigd vanaf 12 november 2008.
Beslagkosten
4.20. Nice Holding vordert [gedaagde sub 1] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv Pro toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 446,25 voor verschotten en
€ 2.580,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 2.580,00).
Proceskosten
4.21. [gedaagde sub 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Nice Holding worden begroot op:
- dagvaarding € 71,80
- overige explootkosten 56,80
- griffierecht 4.685,00
- salaris advocaat 7.740,00 (3,0 punten × tarief € 2.580,00)
Totaal € 12.553,60
Vorderingen op Tommy Telecom
4.22. De dagvaarding is uitgebracht op 20 oktober 2008. Tommy Telecom is op 29 juni 2009 failliet verklaard. Ingevolge artikel 29 Faillissementswet Pro is de procedure ambtshalve geschorst, zodat daarin niet door de rechtbank hoeft te worden beslist. Het is de rechtbank niet bekend of Nice Holding haar vordering ter verificatie bij de curator heeft ingediend. Tot op heden heeft de curator zich niet in dit geding gemeld als partij in plaats van Tommy Telecom. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat het in de rede ligt dat de vordering van Nice Holding zal worden afgewezen, indien de curator de procedure overneemt. In overeenstemming met het door Nice Holding in de procedure tegen [gedaagde sub 1] ingenomen standpunt, is de schuld van Tommy Telecom van € 244.000,-- immers al voldaan (zie 4.13).
Overig
4.23. De rechter, ten overstaan van wie de comparitie is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen omdat hij inmiddels werkzaam is in een andere sector van deze rechtbank.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt [gedaagde sub 1] om aan Nice Holding te betalen een bedrag van € 688.310,00 (zeshonderdachtentachtig duizenddriehonderdtien euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over € 446.150,-- vanaf 20 oktober 2008 tot de dag van volledige betaling en over € 57.000,-- vanaf 12 november 2008 tot de dag van volledige betaling, en vermeerderd met wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over € 180.000,-- vanaf 12 november 2008 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt [gedaagde sub 1] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 3.026,25, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de negende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3. veroordeelt [gedaagde sub 1] in de proceskosten, aan de zijde van Nice Holding tot op heden begroot op
€ 12.553,60, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de negende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af,
Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2012.