Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 311972 / HA ZA 11-1610
Vonnis van 30 mei 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NECO DETACHERINGSBUREAU BV,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J.W. Hilhorst te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
N.C.T. BETONWERKEN B.V.,
gevestigd te Waverveen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 2] BV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. M.C. Zaal te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Neco, NCT en S&G genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 30 november 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 29 maart 2012
- de akte overlegging producties alsmede conclusie van antwoord in reconventie van Neco.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Neco drijft een uitzendbureau. Aandeelhouder en bestuurder van Neco is mevrouw [A]. Voordat zij aandeelhouder/bestuurder werd was haar vader, [B] (hierna: [B]), aandeelhouder/bestuurder van Neco. [B] verrichtte in de jaren 2008 tot en met 2010 nog werkzaamheden voor Neco.
2.2. Aandeelhouder en bestuurder van NCT en S&G is de heer[C] (hierna: [C]).
2.3. Op grond van een tussen Neco en NCT gesloten overeenkomst heeft Neco aan NCT in maart 2008 een werknemer uitgeleend met de Bulgaarse nationaliteit. Bij een controle op 12 maart 2008 bij een bouwproject aan de Kalverstraat in Amsterdam heeft de Arbeidsinspectie geconstateerd dat die werknemer arbeid verrichtte zonder tewerkstellingsvergunning, terwijl een dergelijke vergunning wel vereist was. Naar aanleiding daarvan heeft de Arbeidsinspectie bij beschikking van 11 november 2008 aan NCT een bestuurlijke boete van € 11.000,-- opgelegd. NCT heeft die boete betaald. In verband met de hier bedoelde overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen heeft de Arbeidsinspectie ook een boete opgelegd aan de opdrachtgever van NCT, de Stichting Vischjager 1. NCT heeft de stichting voor die boete, ter hoogte van € 9.500,--, geheel gecompenseerd.
2.4. Op 13 oktober 2008 heeft de Arbeidsinspectie, vooruitlopend op de beschikking van 11 november 2008, een zogenoemd boeterapport aan NCT gezonden. Op 3 november 2008 heeft NCT ([C]) in een brief aan Neco ([B]) geschreven:
“[…] Hierbij bevestigen wij onze afspraak, besproken op vrijdag 31 oktober 2008. We zijn overeengekomen dat de twee boetes, opgelegd door de Arbeidsinspectie betreffende Kalverstraat […] te Amsterdam, verrekend worden met de openstaande posten. […]”
2.5. In een brief van NCT aan Neco van 15 januari 2009 staat het volgende:
“[…] Geachte heer [B], beste [B],
Hierbij de factuur van de twee opgelegde boetes, waarvan specificaties zijn bijgesloten. Op 31-10-2008 hebben we afgesproken dat deze factuur verrekend zou gaan worden met de openstaande posten. […]”
2.6. Na verzending van de in 2.5 vermelde brief heeft NCT de boetes van in totaal
€ 20.500,--, die zijn opgelegd in verband met de op 12 maart 2008 geconstateerde overtreding, verrekend met twee facturen van Neco die gezamenlijk € 28.016,80 bedragen. Het restant (€ 7.516,80) is door NCT aan Neco overgemaakt.
2.7. Op enig moment in 2008 heeft [B] [C] meegedeeld dat Neco een aantal arbeidskrachten met de Bulgaarse nationaliteit kon uitlenen. Op de vraag van [C] of die arbeidskrachten legaal aan het werk konden gaan heeft [B] geantwoord dat dit geen probleem zou opleveren, omdat zij werkzaam zouden zijn als zelfstandigen via een eenmanszaak of een vennootschap onder firma (Mebcat) en niet door middel van een arbeidsovereenkomst met Neco.
2.8. Voordat NCT de acht Bulgaarse arbeidskrachten werkzaamheden liet verrichten heeft zij bij de Kamer van Koophandel een uittreksel opgevraagd van de vennootschap onder firma Mebcat.
2.9. NCT heeft de acht Bulgaarse arbeidskrachten begin 2009 ingeleend van Neco. Zij hebben in februari 2009 gewerkt op drie bouwprojecten. Op 10 februari en 25 februari 2009 heeft de Arbeidsinspectie op die bouwprojecten controles uitgevoerd.
2.10. In een e-mail van 21 mei 2010 heeft [D], een medewerker van NCT en S&G, aan Neco ([A]) geschreven:
“[…] Er is met [B] overlegd en afgesproken dat we geen Neco facturen meer zullen betalen voordat de Arbeidsinspectie uitsluitsel heeft gegeven over de gevolgen van het inzetten van Bulgaarse mensen. We hopen dat het met een sisser afloopt, maar het kan ook zijn dat alle boetes bij elkaar 150.000 euro zijn. Dit spijt me voor je. […]”
2.11. In een brief van [C] aan Neco van 1 september 2010 staat het volgende:
“[…] Omstreeks februari 2009 heeft N.C.T. Betonwerken B.V. (“NCT”) via Neco Detacheringsbureau B.V. (“Neco”) personeel ingehuurd ten behoeve van verschillende bouwprojecten.
Op 25 februari 2009 heeft de arbeidsinspectie geconstateerd dat personeel op het betreffende bouwterrein werkzaam was zonder geldige vergunning. Het betrof personeel dat was ingehuurd via uw onderneming. U bent hiervan reeds op de hoogte.
Als gevolg van het feit dat deze personen werkzaam waren zonder geldige vergunning, heeft de arbeidsinspectie NCT een boete opgelegd. Tevens bestaat de mogelijkheid dat andere partijen zullen worden aangesproken op deze overtreding en de boete zullen ontvangen welke zij zullen verhalen op NCT.
Wij stellen ons op het standpunt dat u thans wanprestatie levert onder de overeenkomst zoals die tussen partijen is overeengekomen met betrekking tot het inlenen van personeel nu Neco personeel heeft geleverd aan NCT dat niet beschikte over de wettelijk verplichte vergunningen.
Nu nakoming feitelijk onmogelijk is, bent u daarmee thans in gebreke ten opzichte van uw verplichtingen welke tussen partijen overeengekomen. Middels deze brief stel ik u formeel aansprakelijk voor alle schade die hieruit zal voortvloeien. […]”
2.12. Naar aanleiding van de controles van 10 februari en 25 februari 2009 heeft de Arbeidsinspectie bij boetebeschikking van 24 september 2010 zowel aan Neco als aan NCT een boete van € 96.000,-- opgelegd, omdat de acht Bulgaarse arbeidskrachten werkzaam zijn geweest zonder dat voor hen tewerkstellingsvergunningen aan Neco of NCT waren afgegeven. Voorts zijn in verband met de hier bedoelde overtredingen boetes opgelegd aan de drie opdrachtgevers van NCT (GF Deko, [bedrijf] BV en Bey Bouw BV), alsmede aan enkele van hun opdrachtgevers. NCT heeft die boetes, ter hoogte van in totaal
€ 56.000,-- volledig voor haar rekening genomen.
2.13. Het bezwaar van NCT tegen de boetebeschikking van de Arbeidsinspectie van 24 september 2010 is bij besluit van 28 januari 2011 afgewezen. Bij vonnis van 19 augustus 2011 heeft de rechtbank Utrecht, sector bestuursrecht, het beroep van NCT tegen voormeld besluit ongegrond verklaard. Vervolgens heeft NCT de aan haar opgelegde boete van
€ 96.000,-- in termijnen betaald. In voormeld vonnis van 19 augustus 2011 staat het volgende:
“[…] 2.14 De rechtbank ziet zich vervolgens geplaatst voor de vraag of eiseres is aan te merken als werkgever van de vreemdelingen in de zin van de Wav. Gelet op het feit dat de vreemdelingen EU-onderdanen zijn, is van belang om vast te stellen of zij werknemers zijn in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag (thans artikel 45 van het VWEU).
2.15. Het HvJ EG heeft onder meer in het arrest van 30 maart 2006 in de zaak nr. C-10/05 (Jur. 2006, p. I-3145) Mattern en Cikotic overwogen dat een werknemer in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag (thans artikel 45 van het VWEU) is een ieder die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn en dat het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag (thans artikel 45 van het VWEU) is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt.
2.16 Gelet op het hiervoor overwogen er is sprake van een gezagsverhouding tussen Neco en de vreemdelingen. Eiseres heeft als aannemer van de opdracht zeggenschap gehad over de uitvoering van de werkzaamheden. Verder blijkt uit de verklaringen van de vreemdelingen dat ook een uitvoerder van eiseres toezicht hield op de werkzaamheden. Er was dus tevens sprake van een gezagsverhouding tussen eiseres en de vreemdelingen. Ook overigens wordt voldaan aan de eisen om als werknemer te worden beschouwd. De vreemdelingen verrichtten reële en daadwerkelijke arbeid en ontvingen daarvoor betaling.
2.17 Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres gelet op het voorgaande niet alleen aan te merken als werkgever in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag (thans artikel 45 van het VWEU), maar is tevens sprake van werkgeverschap in de zin van de Wav. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II, 1993/1994, 23 574,nr. 3, blz. 13) blijkt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningsplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar is op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 4). Van een uitzondering is hier geen sprake. Eiseres kan daarom als werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1, van de Wav aangemerkt worden en diende derhalve over tewerkstellingsvergunningen voor de vreemdelingen te beschikken. Nu eiseres niet beschikt over de vereiste tewerkstellingsvergunningen, heeft zij in strijd gehandeld met artikel 2, eerste lid van de Wav. Verweerder heeft derhalve terecht een boete aan eiseres opgelegd. […]”
2.14. Ook Neco heeft bezwaar aangetekend tegen de aan haar opgelegde boete van
€ 96.000,--. Dit bezwaar is afgewezen. De beroepsprocedure tegen het besluit waarin het bezwaar van Neco is afgewezen loopt nog.
2.15. Neco heeft in de periode van eind 2009 tot begin 2010 (week 48 tot en met 51 van 2009 en week 1 tot en met 9 van 2010) diverse arbeidskrachten aan NCT uitgeleend. In verband hiermee heeft Neco in totaal € 100.212,50 aan NCT in rekening gebracht. NCT heeft die facturen niet betaald.
2.16. Gedurende een groot deel van 2009 (in de periode van week 3 tot en met week 34) heeft Neco arbeidskrachten uitgeleend aan S&G. Hiervoor heeft Neco in totaal € 45.247,80 aan S&G in rekening gebracht. S&G heeft die facturen niet betaald.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Neco vordert dat de rechtbank, bij vonnis (uitvoerbaar bij voorraad):
- NCT veroordeelt tot betaling van € 114.941,72, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente op grond van artikel 6:119a Burgerlijk Wetboek (BW) vanaf 8 augustus 2011 tot de dag der voldoening,
- S&G veroordeelt tot betaling van € 55.060,54, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente op grond van artikel 6:119a BW vanaf 8 augustus 2011 tot de dag der voldoening,
- NCT en S&G hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure, waaronder de nakosten.
3.2. Het van NCT gevorderde bedrag van € 114.941,72 bestaat uit de hoofdsom van
€ 100.212,50, vermeerderd met de wettelijke handelsrente tot en met 7 augustus 2011 (€ 11.887,22) en vermeerderd met een vergoeding voor de buitengerechtelijke incassokosten (€ 2.842,--). Het van S&G gevorderde bedrag van € 55.060,54 bestaat uit de hoofdsom van € 45.247,80, vermeerderd met de wettelijke handelsrente tot en met 7 augustus 2011
(€ 8.024,74) en vermeerderd met een vergoeding voor de buitengerechtelijke incassokosten
(€ 1.788).
3.3. Aan haar vorderingen legt Neco ten grondslag dat NCT en S&G hun betalingsverplichtingen, voortvloeiend uit de diverse overeenkomsten van opdracht (uitlening), moeten nakomen.
3.4. NCT en S&G voeren verweer en concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van Neco in haar vorderingen, althans tot afwijzing daarvan, met veroordeling van Neco in de kosten van deze procedure, waaronder de nakosten (uitvoerbaar bij voorraad). In verband hiermee doen NCT en S&G een beroep op verrekening ter zake van de aan NCT opgelegde/in rekening gebrachte boetes van de Arbeidsinspectie. Volgens hen is na de controle door de Arbeidsinspectie van 12 maart 2008 met Neco afgesproken dat eventuele toekomstige boetes, die door de Arbeidsinspectie zouden worden opgelegd in verband met overtredingen ter zake van door Neco aan hen uitgeleende arbeidskrachten, door Neco worden gedragen en mogen worden verrekend.
3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.6. NCT en S&G vorderen dat de rechtbank bij vonnis (uitvoerbaar bij voorraad) Neco veroordeelt tot betaling van € 20.687,90, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente op grond van artikel 6:119a BW vanaf 4 november 2010 tot de dag der voldoening en te vermeerderen met de kosten van deze procedure, waaronder de nakosten. Het bedrag van
€ 20.687,90 is als volgt opgebouwd:
boetes Arbeidsinspectie (€ 96.000 NCT en € 56.000 opdrachtgevers) € 152.000,--
bij: doorbelaste administratiekosten [bedrijf] BV 1.207,85
door NCT uitgevoerde reparaties (€ 1.004,43 + € 2.509,12) 3.513,55
subtotaal € 156.721,40
af: facturen van Neco 136.033,50
totaal € 20.687,90
3.7. Aan deze vorderingen leggen NCT en S&G de nakoming ten grondslag van de in 3.4 vermelde afspraak. Ook betogen zij dat Neco wanprestatie heeft gepleegd doordat Neco na maart 2008 wederom arbeidskrachten aan haar heeft uitgeleend zonder de wettelijk verplichte tewerkstellingsvergunningen.
3.8. Neco voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van NCT en S&G in hun vorderingen, althans tot afwijzing daarvan, met veroordeling van NCT en S&G in de kosten van deze procedure.
3.9. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en reconventie
4.1. Gelet op de verwevenheid van de stellingen van partijen in conventie en reconventie zal de rechtbank deze gezamenlijk behandelen.
Hoogte facturen Neco
4.2. NCT en S&G hebben de juistheid van de (hoogte van de) facturen van Neco niet betwist. Dit brengt mee dat NCT de hoofdsom van € 100.212,50 aan Neco verschuldigd is en S&G de hoofdsom van € 45.247,80. Partijen verschillen wel van mening over de vraag voor wiens rekening de aan NCT en haar opdrachtgevers opgelegde boetes ter hoogte van in totaal € 152.000,-- moeten komen, die zijn opgelegd naar aanleiding van de controles door de Arbeidsinspectie in februari 2009.
Recht tot verrekening S&G
4.3. De rechtbank stelt allereerst vast dat met betrekking tot de acht Bulgaarse arbeidskrachten door de Arbeidsinspectie alleen aan NCT en niet aan S&G een boete is opgelegd en dat opdrachtgevers van NCT de hun opgelegde boetes ook slechts aan NCT in rekening hebben gebracht. S&G heeft ter zake van die boetes dus geen recht op verrekening, tenzij partijen daarover iets anders hebben afgesproken (zie hierna).
Juridische beoordeling van de uitlening zonder tewerkstellingsvergunning
4.4. Artikel 2 lid 1 Wet arbeid vreemdelingen (Wav) bepaalt dat het een werkgever verboden is een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Op grond van artikel 45 lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) is het verkeer van werknemers binnen de Europese Unie (EU) echter vrij. Bulgarije is op 1 januari 2007 toegetreden tot de EU. Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge Bijlage VI bij de lijst bedoeld in artikel 23 van de toetredingsakte EU/Bulgarije het recht op vrij verkeer van werknemers gedurende vijf jaar te beperken. Tot 1 januari 2012 was het werkgevers niet toegestaan om werknemers met de Bulgaarse nationaliteit zonder tewerkstellingsvergunning te laten werken. Voor personen met de Bulgaarse nationaliteit die tot genoemde datum in Nederland werkzaamheden verrichtten als zelfstandigen gold echter geen vergunningsplicht. Nog afgezien van de vraag wat partijen hebben afgesproken (zie hierna) zal de rechtbank eerst beoordelen of Neco aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade van NCT en S&G doordat zij Bulgaarse arbeidskrachten heeft uitgeleend zonder tewerkstellingsvergunning, terwijl die wel was vereist.
4.5. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: van de Europese Unie) van 20 november 2001 in de zaak Jany (C-268/99) volgt dat slechts sprake is van zelfstandige arbeid indien wordt voldaan aan de volgende drie criteria: 1) het betreft arbeid zonder enige gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van de activiteit, de arbeidsomstandigheden en de beloning; 2) de werkzaamheden worden onder eigen verantwoordelijkheid verricht; 3) tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan hem wordt betaald.
4.6. Uit de boetebeschikking van 24 september 2010 blijkt dat de Arbeidsinspectie heeft geconstateerd dat de acht Bulgaarse arbeidskrachten niet zelf konden beslissen over de keuze van het werk en de werktijden. [B] besliste dat voor hen. Voorts betaalden NCT en S&G voor de werkzaamheden niet aan de acht Bulgaarse arbeidskrachten zelf maar werden daarvoor door Neco facturen gezonden. Tevens bepaalde [B] de hoogte van de arbeidsbeloning die aan de acht Bulgaarse arbeidskrachten toekwam. Deze omstandigheden brengen mee dat de door de acht Bulgaarse arbeidskrachten te verrichten werkzaamheden niet als zelfstandige arbeid zijn te beschouwen. Dit had Neco duidelijk moeten zijn. Als formele werkgever had Neco voor de acht Bulgaarse arbeidskrachten dan ook een tewerkstellingsvergunning moeten aanvragen.
4.7. Als professioneel inlener van arbeidskrachten moesten NCT en S&G weten dat behalve Neco ook zij als werkgever zouden worden beschouwd (zie ook het vonnis van de rechtbank Utrecht, sector bestuursrecht, van 19 augustus 2011 ten aanzien van NCT, 2.13). Het tweede lid van artikel 2 Wav bepaalt dat het in het eerste lid van die bepaling opgenomen verbod voor een werkgever om een vreemdeling arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning, niet van toepassing is met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning. NCT en S&G wisten dat Neco geen tewerkstellingsvergunning had voor de acht Bulgaarse arbeidskrachten. Zij behoorden dus ook te weten dat zij in dit geval zelf voor een tewerkstellingsvergunning dienden te zorgen, tenzij de Bulgaarse arbeidskrachten als zelfstandigen moesten worden beschouwd. Op NCT rustte dan ook de plicht om zelf te toetsen of de door de acht Bulgaarse arbeidskrachten te verrichten werkzaamheden voldeden aan de criteria voor zelfstandige arbeid (werkzaamheden anders dan in loondienst in de zin van artikel 49 VWEU, voorheen artikel 43 EG-Verdrag). Indien NCT en S&G dat op adequate wijze zouden hebben gedaan, hadden zij kunnen en moeten constateren dat de werkzaamheden niet als zelfstandige arbeid konden worden beschouwd (zie ook 4.6), ondanks dat in het register van de Kamer van Koophandel een aantal van hen geregistreerd stond als vennoot van de vennootschap onder firma Mebcat (zie 2.8).
4.8. Op grond van het hierboven uitgeengezette systeem van de Wav rustte in beginsel zowel op Neco als op NCT en S&G een gelijkwaardige wettelijke verplichting om voor een tewerkstellingsvergunning te zorgen. Dit brengt mee dat de op Neco rustende wettelijke verplichting niet geacht kan worden deel uit te maken van haar contractuele verplichtingen jegens Neco en S&G. Neco heeft dan ook geen wanprestatie jegens NCT en S&G gepleegd door de acht Bulgaarse arbeidskrachten zonder tewerkstellingsvergunning uit te lenen, tenzij partijen daarover iets hebben afgesproken (zie hierna). Evenmin is in dit verband sprake van een jegens NCT of S&G gepleegde onrechtmatige daad.
4.9. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat indien moet worden aangenomen dat Neco wel wanprestatie jegens NCT en S&G heeft gepleegd door het uitlenen van de acht Bulgaarse arbeidskrachten zonder tewerkstellingsvergunning, zij ook dan de schade van NCT, bestaande uit de voor haar rekening gekomen boetes, niet zou hoeven te vergoeden. In het licht van het systeem van de Wav, waarbij elke werkgever een eigen verantwoordelijkheid heeft, dient de schade in dat geval geheel te worden toegerekend aan de fout van NCT en S&G zelf en niet aan die van Neco (in vergelijkbare zin Hof Den Bosch, 7 december 2010, LJN: BO7299).
Afspraken tussen partijen
4.10. NCT en S&G betogen dat [C] namens hen met Neco ([B]) heeft afgesproken dat Neco ervoor zou zorgen dat alle documenten en eventuele tewerkstellingsvergunningen voor arbeidskrachten in orde zouden zijn, zodat de door eerstgenoemden in te lenen arbeidskrachten legaal aan het werk konden gaan (hierna ook: de legaliteitsafspraak). Deze afspraak is volgens hen gemaakt nadat in maart 2008 de eerste controle van de Arbeidsinspectie had plaatsgevonden. Ook voeren NCT en S&G aan dat met [B] en [D], een andere medewerker van Neco, is afgesproken dat eventuele in de toekomst door de Arbeidsinspectie aan NCT of S&G op te leggen boetes, alsmede door hun opdrachtgevers aan hen door te belasten boetes, door Neco zouden worden gedragen en zowel door NCT als S&G verrekend zouden mogen worden met facturen die verschuldigd zouden zijn door NCT of S&G, indien zou worden geconstateerd dat de van Neco ingeleende arbeidskrachten niet op legale wijze hun werkzaamheden hebben verricht (hierna ook: de verrekeningsafspraak). De verrekeningsafspraak is volgens NCT en S&G gemaakt op 25 maart 2008 en herhaald tijdens besprekingen tussen [C] en [B] op 12 februari 2010, 26 februari 2010, 5 mei 2010 en 15 oktober 2010. Volgens Neco heeft zij na de eerste controle door de Arbeidsinspectie alleen met NCT en S&G afgesproken dat zij alle drie zouden controleren of de arbeidskrachten die zouden worden ingezet, over geldige identiteitsbewijzen beschikten.
4.11. De stelling van NCT en S&G dat zij met Neco de verrekeningsafspraak heeft gemaakt vindt geen steun in de brieven van [C] aan Neco. In zijn brieven van 3 november 2008 en 15 januari 2009 heeft [C] slechts de afspraak bevestigd dat NCT de boetes mocht verrekenen welke zijn opgelegd naar aanleiding van de bij een bouwproject aan de Kalverstraat geconstateerde overtreding (zie 2.4 en 2.5). Dit betrof de overtreding van 12 maart 2008, waarvoor boetes van in totaal
€ 20.500,-- zijn opgelegd. Dat NCT en S&G ook gerechtigd zijn om eventuele toekomstige boetes te verrekenen met vorderingen van Neco valt in die brieven niet te lezen. Dit geldt ook voor de brief van [C] van 1 september 2010 (zie 2.11). De e-mail van [D], een medewerker van [C], aan Neco ([A]) van 21 mei 2010 lijkt echter wel een afspraak tot verrekening te suggereren (zie 2.10). Daarin heeft [D] immers meegedeeld dat het haar voor [A] spijt dat alle boetes bij elkaar mogelijk
€ 150.000,-- bedragen. Nu Neco ontkent de verrekeningsafspraak te hebben gemaakt is die e-mail echter onvoldoende om een dergelijke afspraak aan te nemen.
4.12. In zijn brief aan Neco van 1 september 2010 heeft [C] geschreven dat hij zich op het standpunt stelt dat Neco wanprestatie levert nu zij personeel aan NCT heeft geleverd dat niet beschikte over de wettelijk verplichte vergunningen. In deze brief wordt niet uitdrukkelijk verwezen naar de legaliteitsafspraak. De brief sluit een dergelijke afspraak, die door Neco wordt betwist, echter ook niet uit.
4.13. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering rust op NCT en S&G de bewijslast van hun hiervoor besproken stellingen. NCT en S&G zullen dan ook worden opgedragen om bewijs van die stellingen te leveren. Ten aanzien van de stelling dat [C] met Neco ([B]) de legaliteitsafspraak heeft gemaakt geldt echter dat S&G geen belang heeft bij die stelling, nu aan haar geen boetes zijn opgelegd/doorbelast, zodat zij door een eventuele schending van die afspraak geen schade heeft geleden. Daarom zal alleen aan NCT worden opgedragen te bewijzen dat de legaliteisafspraak is gemaakt.
4.14. Indien NCT en S&G het bewijs (mede) wensen te leveren door schriftelijke stukken of andere gegevens, dienen zij deze afzonderlijk bij akte in het geding te brengen. Indien NCT en S&G het bewijs willen leveren door het doen horen van getuigen, dienen zij dit in de akte te vermelden en de verhinderdata op te geven van alle partijen en van de op te roepen getuigen. De rechtbank zal dan vervolgens een dag en uur voor een getuigenverhoor bepalen.
4.15. Partijen moeten bij de getuigenverhoren rechtsgeldig vertegenwoordigd aanwezig zijn. Indien een partij zonder gegronde reden niet verschijnt, kan dit nadelige gevolgen voor die partij hebben.
4.16. De rechtbank verwacht dat het verhoor per getuige 60 minuten zal duren. Als NCT en S&G verwachten dat het verhoor van een getuige langer zal duren dan de hiervoor vermelde duur, kan dat in de te nemen akte worden vermeld.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
5.1. draagt NCT op om te bewijzen dat zij met Neco heeft afgesproken dat Neco ervoor zou zorgen dat alle documenten en eventuele tewerkstellingsvergunningen voor arbeidskrachten in orde zouden zijn, zodat de door haar in te lenen arbeidskrachten legaal aan het werk konden gaan (legaliteitsafspraak),
5.2. draagt NCT en S&G op om te bewijzen dat na de eerste controle door de Arbeidsinspectie met Neco is afgesproken dat eventuele in de toekomst door de Arbeidsinspectie aan NCT of S&G op te leggen boetes, alsmede door hun opdrachtgevers aan hen door te belasten boetes, door Neco zouden worden gedragen en zowel door NCT als S&G verrekend zouden mogen worden met facturen die verschuldigd zouden zijn door NCT of S&G, indien zou worden geconstateerd dat de van Neco ingeleende arbeidskrachten niet op legale wijze hun werkzaamheden hebben verricht (verrekeningsafspraak),
5.3. verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 27 juni 2012 teneinde NCT en S&G in de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven op welke wijze zij bewijs willen leveren,
5.4. bepaalt dat, indien NCT en S&G (mede) bewijs willen leveren door middel van schriftelijke bewijsstukken, zij die stukken op die rolzitting in het geding moeten brengen,
5.5. bepaalt dat, indien NCT en S&G bewijs willen leveren door middel van het horen van getuigen, zij op die rolzitting:
- de namen en woonplaatsen van de getuigen dienen op te geven;
- moeten opgeven op welke dagen alle partijen, hun (eventuele) advocaten/gemachtigden en de getuigen in de drie maanden nadien verhinderd zijn; zij dienen bij die opgave ten minste vijftien dagdelen vrij te laten waarop het getuigenverhoor zou kunnen plaatsvinden,
5.6. bepaalt dat:
- voor het opgeven van verhinderdata geen uitstel zal worden verleend;
- indien NCT en S&G geen gebruik maken van de mogelijkheid om verhinderdata op te geven de rechter eenzijdig een datum zal bepalen waarvan dan in beginsel geen wijziging meer mogelijk is;
- het getuigenverhoor zal kunnen worden bepaald op een niet daarvoor opgegeven dagdeel, indien bij de opgave minder dan het hiervoor verzochte aantal dagdelen zijn vrijgelaten;
5.7. bepaalt dat de datum van het getuigenverhoor in beginsel niet zal worden gewijzigd nadat daarvoor dag en tijdstip zijn bepaald;
5.8. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2012.