Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 267225 / HA ZA 09-1131
Vonnis van 6 juni 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRORAIL B.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres,
advocaat mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten,
tegen
de naamloze vennootschap
DB SCHENKER RAIL NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. J.M. van Noort te Utrecht.
Partijen zullen hierna Prorail en DB Schenker genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in incident van 28 april 2010
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Prorail is een taakorganisatie die zorg draagt voor de instandhouding van de railinfrastructuur in Nederland.
2.2. DB Schenker is een vervoerder van goederen per spoor.
2.3. Op 16 oktober 1997 hebben de rechtsvoorgangers van Prorail en DB Schenker (respectievelijk Railned B.V. en NS Cargo N.V.) een Toegangsovereenkomst gesloten waarbij DB Schenker het recht is verleend om deel te nemen aan het verkeer op de nationale spoorweginfrastructuur. Op deze overeenkomst en de deelname aan het spoorwegverkeer zijn de Voorwaarden Railned 1997 (hierna: VR 1997) van toepassing verklaard, die - voor zover relevant - als volgt luiden:
“(…)
5.2 Bescherming van de infrastructuur
Het is de vervoerder niet toegestaan de infrastructuur te wijzigen, te beschadigen, te verontreinigen of op een andere manier te gebruiken dan waarvoor zij bedoeld, ingericht of beschikbaar gesteld is. (…)
(…)
9.1 Met inachtneming van het hierna bepaalde wordt de aansprakelijkheid van partijen voor schade die voortvloeit uit of verband houdt met iedere tekortkoming in de naleving van enige bepaling van de Toegangsovereenkomst en/of deze Voorwaarden bepaald volgens de regelen van de wet en het recht.
(…)
9.3 Het verhaal van schade die niet in direct verband staat met het voorval dat tot de schade aanleiding gaf, tussen Railned, NS VL en RIB enerzijds en vervoerders anderzijds, alsmede tussen vervoerders onderling is uitgesloten, tenzij de schadelijdende partij bewijst dat de schade is veroorzaakt door de vervoerder, Railned, NS VL of RIB, hun ondergeschikten en/of hulppersonen, hetzij met de opzet die schade te veroorzaken, hetzij met bewuste roekeloosheid.
Partijen kunnen geen beroep doen op voorgaande uitsluiting, voor zover zij niet al hetgeen redelijkerwijs van hen verwacht kan worden in het werk hebben gesteld om de schade te voorkomen of te beperken.
(…)
10.3.2 Indien door of in opdracht van Railned gerechtelijke of buitengerechtelijke handelingen worden verricht om bij in verzuim van betaling zijn van een vervoerder tot betaling te komen, zijn de kosten daarvan, met een minimum van 15 % van de hoofdsom en een maximum van f 50.000, zonder dat enige aanzegging nodig is voor rekening van de vervoerder.
10.3.3 Bij uitblijven van betaling is, zonder dat daartoe enige verdere aanmaning nodig is, een vertragingsrente van 1 % per maand verschuldigd over alle openstaande bedragen en kosten.
(…).”
2.4. Prorail heeft door bemiddeling van Aon een zogenaamde ‘property-verzekering’ afgesloten. In artikel 3 van de algemene verzekeringsvoorwaarden ten behoeve van Prorail is het volgende bepaald:
“Aanrijding-, aanvaringschade door derden.
Met betrekking tot aanrijding- en aanvaringschaden waaraan derden schuldig zijn, is overeengekomen dat deze schaden uitsluitend onder de dekking van deze verzekering vallen indien en voorzover deze schaden, binnen het raam van de aansprakelijkheidsstelling, niet verhaalbaar zijn.”
2.5. In de avond van 10 november 2003 heeft een door DB Schenker geëxploiteerde goederentrein op het traject Kijfhoek (in de buurt van Zwijndrecht)-Utrecht diesel verloren doordat (onderdelen van) peilglazen van de brandstoftank ontbraken althans beschadigd waren.
2.6. Op 11 november 2003 is het baanvak Gouda-Vleuten in opdracht van Prorail geïnspecteerd door de heer B.A. Out van Spectrum Technology B.V. (hierna: Spectrum). Hij heeft geconstateerd dat er in het ballastbed bij km 8.250 (ter hoogte van Vleuten) een dieseloliespoor lag over een lengte van 750 meter.
2.7. Bij brief van 18 november 2003 heeft Prorail DB Schenker aansprakelijk gesteld voor de ten gevolge van dit voorval geleden schade.
2.8. Op 25 november 2003 heeft de Provincie Utrecht aan Prorail gemeld dat er dieselbrandstof aanwezig was in de sloten langs het betreffende spoorbaanvak.
2.9. In de nacht van 29 op 30 november 2003 is het baanvak Gouda-Vleuten buiten dienst gesteld en is een deel van de vervuilde grond gesaneerd.
2.10. Bij brief van 6 februari 2004 heeft Spectrum aan Prorail meegedeeld dat er nog diesel in de bodem van het betreffende baanvak aanwezig was.
2.11. In de periode van 14 tot met 17 mei 2004 is het betreffende baanvak buiten dienst gesteld in verband met andere werkzaamheden aan het spoor en zijn de saneringswerkzaamheden voltooid.
3. Het geschil
3.1. Prorail vordert samengevat - veroordeling van DB Schenker tot betaling van een bedrag van € 364.101,65 aan schadevergoeding, vermeerderd met rente en kosten.
3.2. DB Schenker voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Grondslag
4.1. Ter onderbouwing van haar vordering heeft Prorail aangevoerd dat DB Schenker tekortgeschoten is in de nakoming van artikel 5.2 VR 1997 doordat een door DB Schenker geëxploiteerde locomotief op 10 november 2003 op het spoor bij Vleuten een grote hoeveelheid diesel heeft gelekt. Prorail vordert van DB Schenker de kosten die Prorail heeft moeten maken voor het opruimen van de daardoor veroorzaakte verontreiniging.
Tekortkoming
4.2. In artikel 5.2 van de tussen partijen (als rechtsopvolgers) geldende VR 1997 is bepaald dat het de vervoerder (DB Schenker) niet is toegestaan de door Prorail beheerde infrastructuur te verontreinigen. Tussen partijen staat vast dat DB Schenker deze verplichting heeft geschonden. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een tekortkoming in de nakoming van deze tussen partijen geldende bepaling.
4.3. In artikel 9.1 VR 1997 is bepaald dat de aansprakelijkheid van DB Schenker voor schade die voortvloeit uit of verband houdt met een tekortkoming in de naleving van de Toegangsovereenkomst of VR 1997 wordt bepaald volgens de regelen van de wet en het recht. Dit betekent dat - voor zover de Toegangsovereenkomst en VR 1997 geen regeling over de aansprakelijkheid bevatten - de aansprakelijkheid van DB Schenker moet worden beoordeeld op grond van de wet.
4.4. Prorail heeft betoogd dat deze bepaling aldus moet worden uitgelegd dat partijen daarmee een risico-aansprakelijkheid voor gebrekkige zaken op de voet van artikel 6:173 BW zijn overeengekomen. De rechtbank kan Prorail hierin niet volgen. Gelet op de contractuele grondslag van de vordering van Prorail (Prorail heeft de vordering uitdrukkelijk alleen op toerekenbare tekortkoming gebaseerd) en de tekst van artikel 9.1 VR 1997 ligt toepassing van de wettelijke regels met betrekking tot niet-nakoming van contractuele verplichtingen (artikel 6:74 e.v. BW) meer voor de hand dan toepassing van de wettelijke regels met betrekking tot onrechtmatige daad, waarvan artikel 6:173 BW deel uitmaakt. Beide regelingen maken onderdeel uit van de wet. Dat partijen met de zinsnede “aan de hand van de regelen van de wet en het recht” dus hebben beoogd de regeling van artikel 6:74 e.v. BW uit te sluiten kan dan ook zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet worden aanvaard.
Strijd met Tijdelijke Regeling Verhaalsrechten en Besluit Brandregres
4.5. Als meest verstrekkend verweer heeft DB Schenker aangevoerd dat Prorail de door haar geleden schade niet op haar mag verhalen, omdat Prorail daarmee in strijd zou handelen met het doel en de strekking van de Tijdelijke Regeling Verhaalsrechten als neergelegd in artikel 6:197 BW en het bindend Besluit Brandregres 2000. Volgens haar hebben de verzekeraars van Prorail artikel 3 in de polisvoorwaarden van de met Prorail afgesloten verzekeringen opgenomen met het enige oogmerk om op die manier de verzekerde (Prorail) ten behoeve van de verzekeraars verhaal op de aansprakelijke derde (DB Schenker) te laten nemen, en zo de Tijdelijke Regeling Verhaalsrechten en het Besluit Brandregres te omzeilen.
4.6. De rechtbank stelt voorop dat zij vooralsnog niet kan inzien waarom een incident als het onderhavige (het lekken van brandstof uit de brandstoftank van een locomotief door het breken dan wel niet (meer) aanwezig zijn van één of meerdere peilglazen) kan worden aangemerkt als een ‘aanrijding’ of ‘aanvaring’ in de zin van artikel 3 van de polisvoor-waarden. De omstandigheid dat DB Schenker geen partij is bij de verzekeringsovereen-komst(-en) van Prorail, betekent niet dat Prorail en haar verzekeraars - ook indien de rechten van derden door de inhoud van de polis worden beïnvloed - volledig vrij zijn in de uitleg die zij aan deze bepaling geven. In ieder geval gaat deze vrijheid niet zo ver dat partijen achteraf aan deze bepaling een uitleg kunnen geven die zij bij het opnemen van deze bepaling in het geheel niet kunnen hebben gehad.
4.7. Afgezien van het antwoord op de vraag of artikel 3 van de polisvoorwaarden ziet op een situatie als de onderhavige, geldt als uitgangspunt (zie het door DB Schenker overgelegde rapport van J.H. Wansink d.d. 6 september 2011, paragraaf 2.1.1) dat een benadeelde de keuzevrijheid heeft of hij bij het optreden van schade die onder een verzekering zou kunnen vallen zijn eigen verzekeraar aanspreekt dan wel de aansprakelijke derde. Het enkele feit dat een verzekerde een melding doet van de schade bij zijn verzekeraar, impliceert nog niet dat de verzekerde daarmee een aanspraak op zijn verzekeraar doet (zie hetzelfde rapport, paragraaf 2.1.5). Niet gebleken is dat de melding die Prorail in het onderhavige geval aan haar verzekeraar heeft gedaan, moet worden gekwalificeerd als meer dan een ‘pro forma-melding’. Dit betekent dat Prorail met het instellen van de onderhavige procedure gebruik heeft gemaakt van haar keuzevrijheid om de aansprakelijke derde (DB Schenker) zelf aan te spreken, en niet haar verzekeraar. Dat is - gelet op het hiervoor overwogene - ook rechtens toegestaan.
4.8. Ook indien artikel 3 van de polisvoorwaarden op het onderhavige geval zou zien en vast zou komen te staan dat de verzekeraars deze bepaling alleen in de polisvoorwaarden hebben opgenomen om de Tijdelijke Regeling Verhaalsrechten en het Besluit Brandregres te omzeilen, valt nog niet in te zien waarom dit in de weg zou staan aan het instellen van de onderhavige vordering tot schadevergoeding door Prorail tegen DB Schenker. Zoals Wansink in zijn rapport (in paragraaf 2.1.5) constateert zou een dergelijke situatie alleen een basis zijn voor een vordering uit onrechtmatige daad, en wel jegens de verzekeraars van Prorail. Dat Prorail met een dergelijke bepaling heeft ingestemd, betekent niet dat zij daarmee eveneens onrechtmatig jegens DB Schenker heeft gehandeld, omdat de normen die de basis vormen voor het Besluit Brandregres niet zien op het handelen van de verzekerde, maar op het handelen van de verzekeraar. Ten aanzien van artikel 6:197 BW heeft te gelden dat daarmee beoogd is om verzekeraars niet te laten profiteren van de risico-aansprakelijk-heden die in het artikel genoemd worden. Die verhouding doet zich niet voor in deze zaak. Gelet op het voorgaande wijst de rechtbank het onder 4.5 vermelde verweer van DB Schenker dan ook af.
Toerekenbaarheid
4.9. DB Schenker heeft verder als verweer aangevoerd dat de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend, omdat de tekortkoming een gevolg is van een van buiten komend onheil (het optreden van steenslag waardoor de twee peilglazen van de brandstoftank gebroken zijn), zodat in deze sprake is van overmacht in de zin van artikel 6:75 BW.
4.10. Prorail neemt primair het standpunt in dat een beroep op overmacht niet mogelijk is doordat dit is ‘weggecontracteerd’ door in artikel 9.1 VR 1997 te spreken van ‘iedere tekortkoming’. Subsidiair stelt zij dat - voor zover de tekortkoming al niet bij wijze van schuld aan DB Schenker toe te rekenen is - de tekortkoming aan DB Schenker moet worden toegerekend op grond van de wet (artikel 6:77 BW) dan wel op basis van de verkeersopvattingen als bedoeld in artikel 6:75 BW.
4.11. In artikel 9.1 VR 1997 is bepaald dat de aansprakelijkheid van partijen voor schade, die voortvloeit uit of verband houdt met iedere tekortkoming in de naleving van enige bepaling van de Toegangsovereenkomst en/of VR 1997 wordt bepaald volgens de regelen van de wet en het recht. Met haar primaire stelling miskent Prorail het karakter van deze bepaling. Artikel 9.1 VR 1997 is geen bepaling die aansprakelijkheid schept of uitsluit, maar een bepaling die een regel geeft voor de wijze waarop de aansprakelijkheid van een partij moet worden vastgesteld. Daaruit volgt dat aan het woord “iedere” in deze bepaling niet de conclusie kan worden verbonden dat partijen daarmee de aansprakelijkheid van partijen voor schade hebben willen beperken of uitbreiden. Dit betekent dat deze bepaling niet in de weg staat aan een beroep op overmacht door DB Schenker.
4.12. Op grond van artikel 6:75 BW kan een tekortkoming de schuldenaar niet worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.
4.13. Ingevolge artikel 6:77 BW wordt een tekortkoming die ontstaat door het gebruik bij de uitvoering van een verbintenis van een zaak die daartoe ongeschikt is, aan de schuldenaar toegerekend, tenzij dit gelet op de inhoud en strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit, de in het verkeer geldende opvattingen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk zou zijn.
4.14. De rechtbank volgt DB Schenker niet in haar stelling dat indien een hulpzaak in zijn algemeenheid geschikt is, aan toepassing van artikel 6:77 BW niet wordt toegekomen. Uit de parlementaire geschiedenis met betrekking tot artikel 6:77 BW (Parlementaire Geschiedenis Boek 6 BW - Algemeen gedeelte, pagina 271, 272) blijkt dat de wetgever geen onderscheid heeft willen maken tussen algemeen falende en incidenteel falende hulpzaken. De wetgever heeft in dit kader aangegeven dat als er sprake is van “een ook voor deskundige gebruikers niet te onderkennen gebrek [lees: een incidenteel falen; toevoeging rechtbank]… de rechter tot deze oplossing [afwijzing aansprakelijkheid; toevoeging rechtbank] moet kunnen komen aan de hand van het slot van artikel 3a [de tenzij-bepaling van artikel 6:77 BW; toevoeging rechtbank].”
Dit betekent dat ook indien er sprake is van een incidentele ongeschiktheid van een zaak die in zijn algemeenheid wel geschikt is, de hulpzaak als ongeschikt moet worden aangemerkt. Alleen een beroep op de tenzij-clausule van artikel 6:77 BW kan dan nog aan aansprakelijk-heid in de weg staan.
4.15. De rechtbank is van oordeel dat een locomotief die een brandstoftank heeft die bij een breuk van één of meer peilglazen gedeeltelijk of volledig leeg kan lopen, aangemerkt moet worden als een ongeschikte hulpzaak in de zin van artikel 6:77 BW.
4.16. De rechtbank komt dan vervolgens toe aan de beoordeling van de vraag of DB Schenker een beroep toekomt op de tenzij-clausule van artikel 6:77 BW.
4.17. In dit kader heeft DB Schenker aangevoerd dat het onredelijk is om het gebrek aan de onderhavige locomotief aan haar toe te rekenen, omdat:
- de locomotief in het algemeen voor zijn taak geschikt is, omdat deze officieel is goedgekeurd en toegelaten door daartoe bevoegde instanties;
- de brandstoftank in de praktijk nimmer op het onderhavige punt heeft gefaald;
- de oorzaak van het falen gelegen is in een van buiten komend onheil;
- Prorail voor schade als de onderhavige verzekerd is.
4.18. De rechtbank stelt voorop dat DB Schenker de oorzaak van het leeglopen van de brandstoftank van de locomotief niet heeft opgehelderd, terwijl de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de onredelijkheid van de toerekening van de tekortkoming wel op haar rust. Niet gesteld of gebleken is dat DB Schenker een diepgaand onderzoek naar deze oorzaak heeft ingesteld. Het enige dat DB Schenker in dit kader heeft overgelegd is een ‘Voormeldingsformulier Botsschade Railion locomotief’ (productie 22 van DB Schenker). Daarin is alleen een korte schadeomschrijving opgenomen en als vermoedelijke oorzaak een ‘obstakel op de rails’. De (volgens DB Schenker) beschadigde peilglazen, huis en beschermkap zijn niet overgelegd (omdat DB Schenker deze niet heeft laten bewaren) noch door een expert onderzocht.
4.19. DB Schenker gaat er in het onderhavige geval van uit dat steenslag de oorzaak is geweest van de breuk van twee peilglazen van de brandstoftank waardoor diesel uit de brandstoftank is gaan stromen. Zij leidt dit af uit het feit dat het breken van beide peilglazen bij 120 locomotieven van dit type in 20 jaar nooit is voorgekomen, er periodiek onderhoud aan de betreffende locomotief is uitgevoerd, waaronder een reguliere controle van de peilglazen, alsmede dat de machinist voordat hij is gaan rijden met de locomotief op 10 november 2003 de staat van de locomotief heeft gecontroleerd.
4.20. Deze omstandigheden tezamen kunnen bezwaarlijk als een deugdelijk onderzoek naar de oorzaak worden beschouwd op basis waarvan met voldoende mate van waarschijnlijkheid steenslag als oorzaak van het falen van de peilglazen kan worden aangewezen. Het zijn alleen stellingen ten aanzien van de algemene gang van zaken met betrekking tot locomotieven als de onderhavige, en vormt geen deugdelijk onderzoek naar de feiten ten aanzien van het onderhavige incident. Er zijn ook geen rapporten van de concrete onderhoudsbeurt overgelegd die vooraf is gegaan aan het onderhavige incident. Evenmin is het logboek van de locomotief overgelegd van de betreffende periode (omdat DB Schenker dit logboek - naar zij zelf heeft meegedeeld - niet heeft bewaard). Bovendien geldt dat dagelijkse controle van de peilglazen door de machinist - blijkens de als productie 26 door DB Schenker overgelegde werkbeschrijving - alleen is voorgeschreven voor het controleren van het brandstofpeil, en niet (specifiek) voor een controle van beschadigingen aan en/of aanwezigheid van deze peilglazen. Dit betekent dat ook de werkbeschrijving niet noodzakelijkerwijs meebrengt dat de machinist alle (in totaal acht) peilglazen aan weerszijden van de cabine dagelijks controleert.
4.21. In het licht van het feit dat er geen opheldering is over de oorzaak van het leeglopen van de brandstoftank is niet uitgesloten dat de oorzaak van de uitstroom van de diesel gelegen is in een omstandigheid die in de risicosfeer van DB Schenker ligt, zoals een verkeerde montage van een peilglas, het niet dubbel maar slechts enkelvoudig uitvoeren van de peilglazen, het lostrillen van onderdelen van het huis waarin de betreffende peilglazen waren aangebracht, metaalmoeheid of het niet waarnemen door de machinist bij aanvang van de rit dat er al sprake is van een lek in de brandstoftank (door welke oorzaak dan ook).
4.22. Ook indien er veronderstellenderwijs van uit zou worden gegaan dat steenslag heeft geleid tot een breuk van beide peilglazen en dat daardoor de diesel uit de brandstoftank is gevloeid, maakt dat feit de toerekening van dit gebrek aan DB Schenker niet onredelijk. Steenslag is bij vervoer over het spoor - ook volgens DB Schenker zelf - niet een ongebruikelijk fenomeen, en daarmee voor DB Schenker op zichzelf voorzienbaar. Dat steenslag zou kunnen leiden tot het uitstromen van diesel uit de brandstoftank kan evenmin als onvoorzienbaar worden beschouwd. Immers, de onderhavige brandstoftank is uitgerust met 8 peilglazen die zo zijn geplaatst dat er telkens - zo begrijpt de rechtbank - ongeacht de rijrichting van de locomotief altijd vier peilglazen in de rijrichting geplaatst zijn en daarmee aan van voren komende ballast zijn blootgesteld. De peilglazen bevinden zich op geringe hoogte ten opzichte van de ballast die - volgens DB Schenker - steenslag kan veroorzaken. Ook als de peilglazen elk 3 mm dik zijn en dubbel zijn uitgevoerd, vormt dit een zwakke plek van de brandstoftank. DB Schenker had kunnen of moeten weten dat de peilglazen in een rechtstreekse verbinding stonden met de volledige brandstoftank en dat er geen veiligheidsvoorziening was aangebracht die het verlies van brandstof bij een breuk van de peilglazen zou beperken. Gelet hierop is het stromen van een aanzienlijke hoeveelheid diesel uit de brandstoftank door een breuk van beide peilglazen ten gevolge van (veronderstellenderwijs aangenomen) steenslag niet onvoorzienbaar, en is het niet onredelijk om de tekortkoming ook in een dergelijk geval aan DB Schenker toe te rekenen.
De omstandigheid dat sprake is van een zeer klein risico op een breuk van beide peilglazen maakt toerekening evenmin onredelijk, omdat als dat risico zich zou manifesteren de schade voor Prorail zeer groot zou zijn (de brandstoftank bevat potentieel duizenden liters diesel).
4.23. Ook de omstandigheid dat Prorail verzekerd is tegen schade als de onderhavige betekent niet dat het onredelijk is om de schade aan DB Schenker toe te rekenen. Immers, vaststaat dat DB Schenker eveneens voor de onderhavige schade verzekerd is. Gelet op het feit dat partijen in artikel 5.2 VR 1997 uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat DB Schenker het spoor niet mag verontreinigen, lag het ook eerder op de weg van DB Schenker dan op de weg van Prorail om zich voor verontreinigingsschade te verzekeren.
4.24. Gelet op het feit dat:
- niet kan worden uitgesloten dat de oorzaak van het leeglopen van de brandstoftank gelegen is in een omstandigheid die in de risicosfeer van DB Schenker gelegen is,
- het optreden van steenslag als oorzaak daarvan niet als onvoorzienbaar kan worden aangemerkt en
- DB Schenker voor schade als de onderhavige verzekerd is,
is het naar het oordeel van de rechtbank niet onredelijk om het falen van de onderhavige hulpzaak aan DB Schenker toe te rekenen. De rechtbank wijst het beroep van DB Schenker op de onredelijkheid van de toerekening van het gebrek dan ook af.
Tussenconclusie
4.25. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat DB Schenker aansprakelijk is voor de schade die Prorail ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming (de verontreiniging) heeft geleden.
Directe of indirecte schade
4.26. DB Schenker heeft verder als verweer aangevoerd dat in ieder geval een deel van de schade op grond van de tussen partijen geldende voorwaarden niet voor toewijzing in aanmerking komt, omdat in artikel 9.3 VR 1997 is bepaald dat het verhaal van schade die niet in direct verband staat met het voorval dat tot de schade aanleiding gaf, is uitgesloten. Volgens haar komen op die grond de kosten voor de sanering van de sloot en de sanering in mei 2004 niet voor vergoeding in aanmerking. Deze schades zijn volgens haar geen gevolg van het onderhavige voorval, maar van het onderschatten door Prorail van de hoeveelheid gelekte diesel.
4.27. Partijen verschillen van mening over de uitleg van artikel 9.3 VR 1997.
De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.28. Prorail heeft een zogenaamde ‘side letter’ overgelegd (als onderdeel van productie 1 bij de dagvaarding), waarin partijen hebben geconstateerd dat er nog geen overeenstemming bestaat over de nadere precisering van het onderscheid tussen schades die wel en die niet in direct verband staan met het voorval dat de schade veroorzaakt. Hieruit blijkt dat partijen niet alleen in de onderhavige procedure geen eensgezind standpunt hebben over hoe artikel 9.3 moet worden uitgelegd, maar dat zij dat ook niet hadden op het moment waarop de VR 1997 tussen partijen is overeengekomen. Niet gesteld of gebleken is dat zij nadien - zoals blijkens de side letter de bedoeling was - alsnog hebben gepoogd om tot een eenduidige uitleg van het begrip ‘directe schade’ te komen. Partijen hebben zich ook niet beroepen op gedragingen of handelingen van de wederpartij waaruit zij hebben afgeleid dat de bepaling op een bepaalde wijze moet worden uitgelegd. Dit betekent dat geen concrete gedraging of handeling van een partij is aan te wijzen die richting kan geven aan de wijze van uitleg van artikel 9.3 VR 1997. Dit heeft tot gevolg dat de rechtbank geen andere mogelijkheid heeft dan te kiezen voor de meest voor de hand liggende uitleg van de betreffende bepaling, namelijk dat partijen met het uitsluiten van ‘indirecte schade’ hebben beoogd gevolgschade van vergoeding uit te sluiten.
4.29. De kosten voor het opruimen van de door DB Schenker veroorzaakte verontreiniging zijn kosten die direct samenhangen met het voorval. Dergelijke kosten kunnen derhalve niet als gevolgschade worden gezien. Ook indien de vervuiling na het voorval verder is verspreid (zoals in casu naar de naast het spoor gelegen sloot), zijn dit kosten die in een rechtstreeks causaal verband staan tot het voorval. Een eventuele verspreiding kan wel van invloed zijn op de (mate van) eigen schuld van Prorail, maar dat doet aan de aansprakelijkheid voor de schade op zichzelf niet af en verandert de aard van de schade ook niet in gevolgschade. Dit betekent dat de kosten van de sanering van de sloot en ook de kosten van de tweede sanering in mei 2004 op zichzelf zijn te beschouwen als ‘directe schade’ in de zin van artikel 9.3 VR 1997, zodat deze in beginsel als schadevergoeding voor toewijzing in aanmerking komen.
Eigen schuld
4.30. Volgens DB Schenker dient een deel van de door Prorail geleden schade voor eigen rekening te blijven, omdat Prorail niet voldaan heeft aan haar schadebeperkingsplicht (artikel 6:101 BW). In dat kader voert zij aan dat Prorail:
- heeft nagelaten om jegens haar verzekeraar te ageren tegen de toepasselijkheid van artikel 3 van de polisvoorwaarden en haar verzekering aan te spreken tot vergoeding van de schade;
- te laat is begonnen met het saneren van de vervuiling;
- de omvang van de lekkage heeft onderschat, zodat zij meer kosten voor het opruimen van de vervuiling heeft gemaakt dan nodig was.
4.31. Uit het bepaalde in artikel 6:101 BW volgt dat een benadeelde gehouden is tot het nemen van maatregelen ter voorkoming of beperking van zijn schade. Deze verplichting is niet onbeperkt. Zij vindt haar grens in wat redelijkerwijs van de benadeelde kan worden gevergd.
4.32. Door het inroepen van een verzekering wordt de schade als zodanig niet beperkt. De verzekering leidt er enkel toe dat de schade wordt gelegd bij een andere partij dan de benadeelde (voor zover dit een eventueel eigen risico te boven gaat). Gelet hierop kan het inroepen van de verzekering niet als een schadebeperkende maatregel worden aangemerkt waartoe een benadeelde - op straffe van verlies van zijn recht op toekenning van een deel van de schadevergoeding - gehouden is.
Afgezien daarvan geldt dat Wansink in zijn rapport (paragraaf 2.1.4) heeft geconcludeerd dat niet valt in te zien waarom artikel 3 van de polisvoorwaarden niet rechtsgeldig zou zijn, en voorts dat een benadeelde de keuzevrijheid heeft om zijn verzekering al dan niet in te roepen. In het licht hiervan kan het beroep van DB Schenker op eigen schuld aan de zijde van Prorail op dit punt niet slagen.
4.33. Ten aanzien van het verwijt dat Prorail te laat is begonnen met het saneren van de vervuilde grond geldt dat in het onderhavige geval vaststaat dat de schade is opgetreden op een moeilijk bereikbare plek (alleen bereikbaar via het spoor zelf of het oversteken van een sloot) en dat deze plek onderdeel uitmaakt van een druk bereden deel van het Nederlandse spoorwegnet. Deze omstandigheden bemoeilijken de opruiming van de vervuiling in belangrijke mate.
4.34. Scenario's 1 en 2 die zijn uitgewerkt door de schade-expert van DB Schenker (zie productie 28 van DB Schenker), gaan beide uit van het op korte termijn na het voorval (respectievelijk op de dag na het voorval (11 november 2003) respectievelijk op 29 november 2003) volledig saneren van de verontreinigde grond en sloot. Naar het oordeel van de rechtbank houden deze scenario's onvoldoende rekening met de hiervoor vermelde complicerende factoren, alsmede met de omstandigheid dat een doeltreffende sanering aanzienlijke voorbereiding vereist. Uit de beschrijving van de gang van zaken op 29 november 2003 blijkt dat op die datum de maximale hoeveelheid vervuilde grond is afgevoerd zonder dat de spoorstaven verwijderd behoefden te worden. De rechtbank acht aannemelijk dat het verwijderen van de spoorstaven op dat moment niet tot de mogelijkheden behoorde, omdat dit zou leiden tot een langere buitendienststelling van het betreffende, druk bereden, spoorwegtraject (zoals Prorail heeft aangevoerd). In dit licht zou ook de melding die Prorail op 25 november 2003 bereikte, dat de vervuiling met diesel ook de naastgelegen sloot had bereikt, niet tot een uitgebreidere sanering hebben kunnen leiden dan feitelijk heeft plaatsgevonden.
4.35. De rechtbank acht de keuze van Prorail om - nadat gebleken was dat de sanering op 29/30 november 2003 niet voldoende was geweest om alle verontreiniging weg te nemen - de sanering van het resterende deel uit te voeren in de periode dat het betreffende traject voor het verrichten van andere werkzaamheden al buiten dienst zou worden gesteld, op zichzelf gerechtvaardigd in het licht van haar taak om over het door haar beheerde spoorwegnet zoveel mogelijk treinen zonder vertraging te laten rijden. Uit de omvang van de voorbereiding van de sanering van mei 2004 (het aanleggen van een tijdelijke weg langs het spoor, het maken van een tijdelijke opstelplaats, het verwijderen van spoorstaven in beide richtingen en het spanningsloos maken van de hoogspanningskabels) volgt dat scenario 1 (saneren de dag na het voorval) naar het oordeel van de rechtbank volstrekt onrealistisch is. Scenario 2 is evenmin reëel, omdat ook dit scenario onvoldoende rekening houdt met de vereiste continuïteit van het spoorverkeer.
4.36. Scenario 3 van (de schade-expert van) DB Schenker gaat uit van de sanering zoals deze in opdracht van Prorail heeft plaatsgevonden in de periode van 14 tot met 17 mei 2004 (de tweede sanering). Daarbij worden buiten beschouwing gelaten:
- de kosten voor opruiming van de vervuiling van de sloot;
- de in rekening gebrachte overwerktoeslagen en
- de saneringswerkzaamheden die hebben plaatsgevonden op 29/30 november 2003.
Volgens DB Schenker had vervuiling van de sloot voorkomen kunnen en moeten worden door beheersmaatregelen te treffen, moet het overwerk beschouwd worden als werkzaamheden die gerelateerd zijn aan continuïteit van het spoorproces (zodat deze als indirecte kostencomponent buiten beschouwing dient te blijven) en had de sanering in dit scenario in één keer moeten plaatsvinden en niet in twee fases.
4.37. Ten aanzien van de kosten van sanering van de sloot overweegt de rechtbank dat op het moment dat de verontreiniging in de sloot aan Prorail werd gemeld, Prorail (blijkens het rapport van de heer Bruintjes van Hanselman Expertises, overgelegd door Prorail als productie 30 bij conclusie van repliek), wel degelijk maatregelen heeft genomen om verspreiding van de diesel te voorkomen door het plaatsen van een olieboom op het water, het verwijderen van olie uit het water en het verwijderen van verontreinigde rietkragen en nareiniging van de sloot (pagina 4 van het rapport). Bruintjes stelt voorts dat het gelet op de situatie ter plaatse niet mogelijk was om maatregelen te treffen die de verspreiding van de diesel zouden hebben kunnen tegengaan (pagina 7 van het rapport). DB Schenker is onvoldoende ingegaan op deze constateringen die in het rapport zijn gedaan, zodat de rechtbank van de juistheid daarvan uitgaat. Dit betekent dat DB Schenker ten onrechte de kosten van sanering van de sloot buiten beschouwing heeft gelaten.
4.38. De rechtbank volgt DB Schenker ook niet in haar conclusie dat de overwerktoeslagen als ‘indirecte kosten’ (gevolgschade) moeten worden beschouwd. Door de specifieke plaats waar de verontreiniging plaatsvond, een drukbezet spoorwegtraject, moest een buitendienststelling van dit traject zo kort mogelijk duren, zodat de saneringswerkzaamheden ook buiten de reguliere uren moesten doorgaan. Daarmee staan deze kosten in rechtstreeks verband met de werkzaamheden die benodigd waren om de verontreiniging op te ruimen die door DB Schenker was veroorzaakt, zodat deze als ‘directe schade’ voor toewijzing in aanmerking komen. Dat de kosten hoger zijn dan deze zouden zijn geweest, indien de schade op een andere plek zou hebben plaatsgevonden dan waar deze daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, is voor het scharen van de kosten onder directe of indirecte kosten niet relevant.
4.39. Volgens DB Schenker moeten de saneringswerkzaamheden die hebben plaatsgevonden op 29/30 november 2003 buiten beschouwing blijven, omdat Prorail bij deze eerste sanering is uitgegaan van een lagere hoeveelheid weggelekte diesel dan daadwerkelijk is weggelekt, en haar derhalve eigen schuld valt te verwijten.
4.40. Vaststaat tussen partijen dat de reden waarom de sanering in twee fases is uitgevoerd, gelegen is in het feit dat Prorail bij de eerste sanering is uitgegaan van een kleinere hoeveelheid weggelekte diesel dan daadwerkelijk is weggelekt. Prorail verwachtte met de sanering op 29/30 november 2003 de volledige verontreiniging te kunnen opruimen. Uit het rapport van 11 november 2003 van de heer B.A. Out van Spectrum, overgelegd door Prorail als productie 3 bij dagvaarding, blijkt dat deze door Prorail ingeschakelde deskundige is uitgegaan van het weglekken van 200 tot 300 liter dieselolie, waarvan 200 liter op één specifieke plek. Prorail stelt dat de informatie over de hoeveelheid weggelekte diesel afkomstig was van de machinist van de betreffende trein, maar uit diens verklaring, waarvan een leesbaar exemplaar is overgelegd door DB Schenker als onderdeel van productie 27 bij conclusie van dupliek, blijkt niet dat de machinist van een dergelijke hoeveelheid weggelekte brandstof is uitgegaan en dit aan anderen heeft gecommuniceerd. Hij stelt in zijn verklaring dat hij ervan uitgaat dat hij zo’n slordige 3000 liter brandstof is verloren. Dit maakt onaannemelijk dat de inschatting van de door Prorail ingeschakelde deskundige gebaseerd is op een uitlating van de machinist.
Uit voormeld rapport van 11 november 2003 blijkt evenmin dat deze informatie van de machinist afkomstig is. Als ‘melder’ staat daarin vermeld de heer H. Groenen van Volker Stevin Rail & Traffic, zodat er vooralsnog van moet worden uitgegaan dat hij de bron was van de betreffende informatie. Prorail heeft in deze procedure geen stukken overgelegd waaruit kan worden afgeleid waar de heer Groenen zijn informatie over de hoeveelheid weggelekte diesel vandaan heeft.
4.41. Niet gesteld of gebleken is dat de door Prorail ingeschakelde deskundige deze, van Groenen afkomstige, informatie heeft geverifieerd voordat hij tot de sanering op 29/30 november 2003 is overgegaan. Dit had hij kunnen doen door informatie over de tankinhoud in te winnen, of navraag te doen bij de machinist zelf over de hoeveelheid diesel die bij de start van de rit was getankt en de hoeveelheid die daarvan nog resteerde bij het (voortijdig) einde van de rit in Utrecht. Blijkens het als productie 4 door Prorail overgelegde rapport van Spectrum heeft Prorail pas na de eerste sanering (namelijk op 3 december 2003) informatie ingewonnen over de hoeveelheid weggelekte diesel. Het had wel op de weg van de door Prorail ingeschakelde deskundige gelegen om deze informatie eerder in te winnen, omdat de hoeveelheid weggelekte diesel van belang is voor de wijze waarop de daardoor ontstane verontreiniging moet worden aangepakt. Dit wordt ook niet met zoveel woorden ontkend door Prorail en bovendien bevestigd door het door DB Schenker overgelegde rapport van
11 september 2009 van URS Netherlands B.V. (productie 24). Op dit punt is derhalve een (in het kader van artikel 6:101 BW relevant) verwijt aan Prorail te maken.
4.42. De vraag is vervolgens of dit moet leiden tot het voor rekening van Prorail laten van een deel van de door haar geleden schade. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. Tegenover de plicht van Prorail om een goede inschatting te maken van de hoeveelheid weggelekte diesel staat de plicht van DB Schenker als veroorzakende partij om al het mogelijke te doen om de schade aan de zijde van Prorail te beperken. Het lag op haar weg, als gebruiker van de betreffende trein, om zo snel mogelijk na het voorval een deugdelijk onderzoek te doen naar de oorzaak en de gevolgen van het voorval. Zoals hiervoor onder 4.20 reeds is overwogen, is niet gebleken dat DB Schenker een dergelijk onderzoek heeft verricht. Indien zij dat wel had gedaan, had zij deze bevindingen aan Prorail moeten doorgeven, en zou de deskundige van Prorail erachter zijn gekomen dat hij van een onjuiste aanname met betrekking tot de hoeveelheid weggelekte diesel was uitgegaan, hetgeen had kunnen leiden tot het achterwege laten van de eerste sanering. Deze mogelijkheid heeft DB Schenker Prorail ontnomen door geen deugdelijk onderzoek naar het voorval te doen. De handelwijze van DB Schenker heeft derhalve bijgedragen aan het blijven voortbestaan van de onjuiste aanname van de deskundige van Prorail.
4.43. Daarbij komt dat DB Schenker de verklaring van de machinist van de betreffende trein, die zij blijkens de daarop voorkomende faxregel op 20 november 2003 heeft ontvangen, niet uit eigen beweging aan de door Prorail ingeschakelde deskundige ter beschikking heeft gesteld. In die verklaring geeft de machinist aan dat hij ervan uitgaat dat hij onderweg 3000 liter diesel verloren is. Indien DB Schenker die verklaring onverwijld aan de deskundige van Prorail ter hand zou hebben gesteld, zou deze op de hoogte zijn geraakt van zijn (mogelijk) onjuiste aanname en mogelijk een andere wijze van sanering hebben gekozen. Het niet doorsturen van de verklaring van de machinist moet als een ernstig verwijt aan DB Schenker worden beschouwd.
4.44. Ten slotte is in deze van belang dat de door DB Schenker ingeschakelde deskundige in zijn door DB Schenker als productie 24 overgelegde rapport concludeert dat het van groot belang is om zo spoedig mogelijk tot sanering over te gaan om verdere verspreiding van de verontreiniging in de bodem tegen te gaan. Gelet hierop kan - achteraf - de eerste sanering op zichzelf als een schadebeperkende maatregel worden gezien. In hoeverre die schadebeperking effect heeft gehad, valt niet uit de door partijen ingenomen standpunten en overgelegde stukken af te leiden. Maar ook indien de eerste sanering niet het gewenste resultaat heeft gehad, staat dat op zichzelf niet in de weg aan het verhalen van de daarmee verband houdende kosten op DB Schenker (vgl. Asser 6-II, Verbintenis in het algemeen, nr. 127).
4.45. Gelet op het feit dat:
- de eerste sanering niet eerder heeft kunnen plaatsvinden dan deze heeft plaatsgevonden (zie overweging 4.34),
- bij de eerste sanering niet meer vervuilde grond kon worden afgevoerd dan er is afgevoerd (zie overweging 4.34),
- uit het door DB Schenker zelf overgelegde rapport volgt dat de eerste sanering kan worden gezien als een schadebeperkende maatregel (zie overweging 4.44),
- aan DB Schenker een ernstig verwijt te maken is ten aanzien van de onjuiste inschatting van de hoeveelheid weggelekte diesel (zie overwegingen 4.42 en 4.43),
had naar het oordeel van de rechtbank van DB Schenker mogen worden verwacht dat zij nader zou onderbouwen waarom de fout van Prorail, bestaande uit het niet verifiëren van de beschikbare informatie, zou moeten leiden tot het ten laste van Prorail brengen van (een deel van) de kosten van de eerste sanering. Nu zij dat heeft nagelaten, wijst de rechtbank het beroep van DB Schenker op eigen schuld ten aanzien van de kosten van de eerste sanering af.
4.46. Het voorgaande betekent dat de rechtbank het beroep op eigen schuld ook verwerpt voor zover dit is gebaseerd op de stelling dat Prorail de sanering niet in 2 fases had moeten verrichten. Bij scenario 3 van DB Schenker is derhalve ten onrechte geen rekening gehouden met de kosten die voor de eerste sanering zijn gemaakt, zodat ook dat scenario niet als uitgangspunt kan dienen voor een realistische schadeberekening.
4.47. De rechtbank volgt DB Schenker niet in haar verweer dat de kosten van de tweede sanering onvoldoende zijn onderbouwd. De heer Bruintjes van Hanselman Expertises heeft bij zijn rapport (overgelegd door Prorail als productie 30 bij conclusie van repliek) bijlagen gevoegd die volgens hem aantonen dat het werkelijk gemaakte kosten zijn geweest (pagina 5 en verder). Hij acht op basis van die stukken aannemelijk dat Prorail de betreffende kosten aan de aannemer heeft betaald, omdat niet realistisch is om te veronderstellen dat de aannemer de werkzaamheden heeft verricht zonder deze te factureren. DB Schenker is op dit punt van het rapport niet nader ingegaan. Gelet op het feit dat niet erg waarschijnlijk is dat de aannemers werkzaamheden niet in rekening brengen, terwijl zij wel Prorail verzoeken om accordering van diverse stukken waarin de financiële gevolgen van het uitvoeren van de werkzaamheden zijn vermeld, acht de rechtbank het niet aannemelijk dat Prorail de betreffende kosten niet verschuldigd is geworden.
Rente
4.48. Ten aanzien van de gevorderde contractuele rente over de gevorderde schadevergoeding overweegt de rechtbank dat de bepaling uit VR 1997 waarop die vordering is gebaseerd, artikel 10.3.3, weliswaar is opgenomen onder het kopje ‘Financiën’, maar dat uit de daaraan voorafgaande bepalingen blijkt dat die bepaling slechts ziet op door de vervoerder aan Prorail verschuldigde gebruiksheffing, eventuele aan DB Schenker opgelegde boetes of dwangsommen en eventueel verschuldigde gerechtelijke of buitengerechtelijke kosten. In dit licht is er geen grond om de verplichting tot betaling van contractuele rente ook uit te laten strekken tot verplichtingen tot schadevergoeding als de onderhavige. De gevorderde contractuele rente is derhalve niet toewijsbaar. Als het mindere is wel de wettelijke rente verschuldigd. Artikel 6:119a BW is niet van toepassing op een vordering tot betaling van een bedrag bij wijze van schadeloosstelling, zodat alleen de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het verschuldigde bedrag aan schadevergoeding toewijsbaar is. De wettelijke rente zal over een bedrag van € 159.251,69 worden toegewezen vanaf 20 december 2006 (zie productie 20 van Prorail) en over de volledige hoofdsom met ingang van 1 januari 2009 (zie productie 21 van Prorail).
Buitengerechtelijke kosten
4.49. Prorail heeft een bedrag van € 22.689,01 aan buitengerechtelijke kosten gevorderd. Ook hier geldt dat de contractuele grondslag van deze vordering niet kan slagen, omdat artikel 10.3.2 geen betrekking heeft op een schadevergoedingsvordering als de onderhavige. Prorail heeft op zichzelf wel voldoende buitengerechtelijke werkzaamheden verricht om aan artikel 6:96 lid 1 sub c BW een aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten te kunnen ontlenen. Zij heeft evenwel onvoldoende onderbouwd dat zij tot het gevorderde bedrag buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. Dit bedrag heeft zij, blijkens de onderbouwing daarvan, slechts gebaseerd op het maximumbedrag van artikel 10.3.2, en niet op de hoogte van de daadwerkelijk door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de buitengerechtelijke kosten slechts toewijsbaar zijn tot een lager bedrag en wel tot een bedrag conform Rapport Voor-werk II. De vordering is dan ook toewijsbaar tot een bedrag van € 4.000,--.
Proceskosten
4.50. DB Schenker zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Prorail worden begroot op:
- dagvaarding € 72,25
- griffierecht 4.938,00
- salaris advocaat 10.320,00 (4,0 punten × tarief € 2.580,00)
Totaal € 15.330,25
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt DB Schenker om aan Prorail te betalen een bedrag van € 368.101,65 (driehonderdachtenzestig duizendéénhonderdéén euro en vijfenzestig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het bedrag van € 159.251,69 vanaf 20 december 2006 tot 1 januari 2009 en vanaf die datum over € 364.101,65 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt DB Schenker in de proceskosten, aan de zijde van Prorail tot op heden begroot op € 15.330,25,
5.3. veroordeelt DB Schenker, indien niet binnen 14 dagen na vandaag vrijwillig volledig aan dit vonnis wordt voldaan, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- EUR 131,00 aan salaris advocaat,
- te vermeerderen, indien de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Prorail aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Heinemann, mr. P. Krepel en mr. D. Wachter, bijgestaan door mr. W.A. Visser als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2012.