Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector bestuursrecht
zaaknummers: SBR 12/1044 (beroep), SBR 12/1238 (voorlopige voorziening) en SBR 12/1239 (voorlopige voorziening)
uitspraak van de voorzieningenrechter van 30 mei 2012 op het beroep en de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaak tussen
Ideaalzorg BV, te Utrecht, eiseres,
(gemachtigde: mr. B. Anik),
en
de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder
(gemachtigde: mr. I.L. de Graaf en drs. H. van der Wal).
Procesverloop
Bij besluit van 30 augustus 2011 (primair besluit I) heeft verweerder aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd. De last houdt in dat eiseres de in de eerder aan haar gegeven aanwijzingen voorgeschreven maatregelen dient te nemen. Aan deze last is een dwangsom verbonden van € 1.000 per dag dat niet aan de last wordt voldaan tot een maximum van € 50.000. Verweerder heeft eiseres daarbij een begunstigingstermijn van drie dagen gegeven.
Bij brief dan wel besluit van 19 oktober 2011 (primair besluit II) heeft verweerder besloten de inning van de volgens hem verbeurde dwangsommen te continueren.
Bij besluit van 17 februari 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen deze twee primaire besluiten ongegrond verklaard.
Bij besluit van 22 maart 2012 (primair besluit III) heeft verweerder een volgens hem verbeurde dwangsom van € 50.000,- ingevorderd.
Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Eiseres heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening in de bezwaarzaak over primair besluit III en de beroepszaak over het bestreden besluit.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 mei 2012. Voor eiseres is verschenen [directeur Ideaalzorg] en de hiervoor genoemde gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Tevens zijn ter zitting verschenen Inspecteurs [inspecteur 3] en [inspecteur 2], werkzaam bij de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ).
Overwegingen
1. De voorzieningenrechter treft op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) alleen een voorlopige voorziening als "onverwijlde spoed" dat vereist. Bij een louter financieel geschil is dat niet snel het geval. In beginsel kan namelijk indien het bestreden besluit later onrechtmatig wordt geoordeeld, het bedrag waarover het geschil gaat alsnog worden (terug)betaald of vergoed, zo nodig met wettelijke rente. Als er geen onomkeerbare situatie dreigt, bijvoorbeeld omdat een faillissement op handen is of er acute financiële nood is, neemt de voorzieningenrechter aan dat spoedeisend belang ontbreekt, zodat hij alleen al daarom het inleidende verzoek om voorlopige voorziening afwijst.
2. Eiseres heeft hierover aangevoerd dat de invordering ingrijpende en verstrekkende gevolgen voor haar heeft. Eiseres is volgens haar gestopt met haar bedrijfsactiviteiten. Er worden geen inkomsten meer gegenereerd waarmee de dwangsom betaald kan worden. Ter ondersteuning van haar standpunt heeft zij een bankafschrift van 10 april 2012 overgelegd waar een saldo op is vermeld van € 2,49. De invordering dient volgens eiseres dan ook te worden opgeschort totdat definitief is beslist in deze zaak.
3. Verweerder heeft zich in zijn verweerschrift op het standpunt gesteld dat eiseres slechts aanvoert dat volgens haar geen inkomen meer gegenereerd wordt waarmee de dwangsom zou kunnen worden betaald. Een financieel belang op zichzelf is niet voldoende om een voorlopige voorziening te treffen. Ter zitting heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de financiële situatie van eiseres anders is dan zij schetst. Volgens verweerder genereert zij nog steeds inkomsten uit het verlenen van zorg.
4. De voorzieningenrechter is van oordeel dat er geen situatie is dat elk spoedeisend belang ontbreekt. Het gaat in dit geval immers niet alleen om de financiële gevolgen, maar ook om de omstandigheid dat eiseres aan de last moet voldoen. Aannemelijk is dat de last aanzienlijke consequenties voor haar heeft indien zij een doorstart met haar bedrijfsactiviteiten zou willen maken. Daarom is er geen aanleiding alleen al op die grond het verzoek om voorlopige voorziening af te wijzen.
5. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Awb niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.
6. Omdat twijfel bestond of primair besluit II een besluit is als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb overweegt de voorzieningenrechter ambtshalve als volgt. Uit primair besluit II volgt dat eiseres volgens verweerder ondanks het bepaalde in primair besluit I nog steeds niet voldoet aan de aanwijzing, zodat de inning van de verbeurde dwangsommen wordt gecontinueerd tot het moment dat daadwerkelijk is gebleken dat aan alle voorwaarden als vermeld in de aanwijzing is voldaan.
De formulering van primair besluit II kan zo worden opgevat dat het gaat om het continueren van de invordering van de volgens verweerder verbeurde dwangsommen. Verweerder heeft ter zitting echter toegelicht en uit de tekst van primair besluit II blijkt dat bedoeld is dat de verbeurte van de opgelegde dwangsommen bij primair besluit II wordt hervat, nadat eerder is besloten dat tijdelijk geen dwangsom wordt verbeurd. Een dwangsom wordt door de overtreder verbeurd op het moment dat de in de last gegeven termijn verstrijkt zonder dat aan de last uitvoering is gegeven. De verbeurte van een dwangsom geschiedt dus van rechtswege. De beslissing van verweerder de verbeurte stop te zetten kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook alleen door het nemen van een wijzigingsbesluit als bedoeld in artikel 6:18, eerste lid, van Awb. Stopzetting van de verbeurte is immers een wijziging van de bij primair besluit I opgelegde last onder dwangsom. Eiseres heeft kennelijk geen bezwaar tegen de stopzetting van de verbeurte. De voorzieningenrechter zal daar dus verder niet over oordelen. De hervatting van de verbeurte bij primair besluit II is naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook gericht op rechtsgevolg, nu primair besluit II op zijn beurt een wijziging is van de beslissing de verbeurte stop te zetten. Deze brief is dus ook een wijzigingsbesluit als bedoeld in artikel 6:18, eerste lid, van de Awb. Het bezwaar richtte zich daarom op grond van artikel 6:18, eerste lid, en artikel 6:19, eerste lid, van de Awb mede tegen primair besluit II.
7. De voorzieningenrechter overweegt verder ambtshalve dat het bezwaar dat eiseres heeft gemaakt tegen de invordering van de dwangsommen op grond van artikel 5:39, eerste lid, van de Awb moet worden betrokken in het beroep tegen het opleggen van de last onder dwangsom. Gelet op artikel 5:39, eerste lid, van de Awb wordt primair besluit III dus geacht onderdeel uit te maken van dit geding.
8. Bij besluit van 15 juli 2011 (de aanwijzing) heeft verweerder aan eiseres op grond van artikel 8, eerste lid, van de Kwaliteitswet zorginstellingen (Kwz) de volgende aanwijzingen, voor zover hier van belang, gegeven:
1. Eiseres neemt met onmiddellijke ingang geen nieuwe cliënten meer aan.
2. Eiseres staakt de zorg aan cliënten en draagt deze binnen twee weken na dagtekening van deze aanwijzing aantoonbaar en op zorgvuldige wijze over aan een andere thuisorganisatie.
9. Ter zitting heeft eiseres aangevoerd dat verweerder niet kan verlangen dat zij zorg draagt voor een aantoonbare en zorgvuldige wijze van overdracht van haar cliënten aan een andere thuiszorgorganisatie, omdat de Stichting InterMediCare daarvoor verantwoordelijk is.
10. Verweerder heeft bij de aanwijzing besloten dat eiseres uiterlijk op 1 augustus 2011 aan deze aanwijzingen gevolg moet geven, bij gebreke waarvan bestuursdwang zal worden toegepast, dan wel een last onder dwangsom zal worden opgelegd. Eiseres heeft tegen dit besluit geen bezwaar gemaakt. De inhoud van deze aanwijzing staat dan ook in rechte vast en ligt hier niet ter toetsing voor. De beroepsgrond slaagt niet.
11. Bij primair besluit I heeft verweerder eiseres gelast:
- de cliënten van eiseres en medewerkers te informeren over de aanwijzing die zij heeft gekregen;
- met onmiddellijke ingang zorg te dragen voor een aantoonbare en op zorgvuldige wijze uitgevoerde overdracht van haar cliënten aan een andere thuiszorgorganisatie;
- met onmiddellijke ingang geen nieuwe cliënten meer aan te nemen.
Verder volgt uit dit besluit dat als eiseres van mening is dat zij aan alle voorwaarden voldoet, zij dit bij verweerder moet melden.
12. Verweerder heeft aan deze last onder dwangsom de bevindingen ten grondslag gelegd die zijn verkregen naar aanleiding van het inspectiebezoek van de IGZ van 2 augustus 2011. Op die datum hebben inspecteurs [inspecteur 1] en [inspecteur 2] ([inspecteur 2]) van de IGZ eiseres bezocht om te onderzoeken of is voldaan aan de aanwijzing. De bevindingen van dat bezoek staan vermeld in het voornemen tot het opleggen van de last onder dwangsom van 6 augustus 2011 (het voornemen), primair besluit I en de interne nota met onderwerp ‘verslag bezoek Ideaalzorg 2 augustus 2011’ van 31 oktober 2011. In deze interne nota staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld: “ (…) Tijdens het aanreizen naar Ideaalzorg werd er door H. van der Wal - beleidsmedewerker directie langdurige zorg [-] telefonisch contact opgenomen met [inspecteur 2] met de mededeling dat deze was gebeld door de zorgcoördinator van Ideaalzorg. Door de zorgcoördinator was medegedeeld dat zij via internet kennis hadden genomen van de aanwijzing van Ideaalzorg en de directeur op vakantie naar Turkije was. De directeur was niet bereikbaar en de medewerkers wisten niet wat zij met de aanwijzing aan moesten. (…) Bij aankomst van de inspectie werd het inspectieteam ontvangen door de zorgcoördinator van Ideaalzorg mevrouw [zorgcoordinator]. (…) Mevrouw [zorgcoordinator] had kennis genomen van de aanwijzing via internet en was hierover niet geïnformeerd door haar werkgever de heer [directeur Ideaalzorg]. (…) De zorgcoördinator gaf aan dat de leiding in handen was van de heer [directeur Ideaalzorg] en er geen afspraken waren gemaakt over de overdracht van dagelijkse verantwoordelijkheden. (…) Mevrouw [zorgcoordinator] gaf aan dat er op dat moment cliënten in zorg waren maar wist niet hoeveel. Ook wist mevrouw [zorgcoordinator] niet waar de administratie was van Ideaalzorg. (…) Tijdens het gesprek met mevrouw [zorgcoordinator] op het kantoor van Ideaalzorg komt op dat moment de verpleegkundige ( nader vpk) mevrouw [verpleegkundige] binnen. (…) De vpk werkt sinds 1 februari voor Ideaalzorg. (…) De vpk gaf aan net van cliënten af te komen en daar zorg te hebben verleend. De cliënten van Ideaalzorg zijn allemaal cliënten van Turkse komaf. De zorg bestaat voornamelijk uit hulp bij douchen en bij medicatie. (…) De vpk leverde zorg bij de cliënten [client 1], [client 2], [client 3] en [client 4]. (…) Volgens de vpk is bij alle cliënten een zorgdossier aanwezig. Vpk bezoekt zelf een vijftal cliënten maar weet niet wie nog meer zorg krijgen. Haar cliënten zijn allemaal PGB cliënten. [directeur Ideaalzorg] had haar gezegd dat de zorg aan PGB cliënten gewoon mocht doorgaan maar dat ideaalzorg moest stoppen met zorg aan zorg in natura aan cliënten. (…) Door de medewerkers is een lijst overhandigd van de cliënten die volgens beiden nog in zorg zouden moeten zijn bij Ideaalzorg. Dit betrof ongeveer 21 cliënten. (…) ”
Uit het voornemen en primair besluit I volgt onder meer dat eiseres volgens de IGZ op 2 augustus 2011 onvoldoende uitvoering heeft gegeven aan het gestelde in de aanwijzing. Volgens het IGZ heeft er geen overdracht van zorg of verantwoordelijkheden plaatsgevonden. Verder zijn de medewerkers van eiseres niet in kennis gesteld over de aanwijzing die aan haar is gegeven en hebben deze ook geen opdracht gekregen de aanwijzing op te volgen. Door de verpleegkundige die is gesproken op 2 augustus 2011 wordt volgens het IGZ in ieder geval aan vijf cliënten zorg verleend. Of is voldaan aan de voorwaarde dat geen nieuwe cliënten meer worden aangenomen, kon volgens de IGZ door een gebrek aan beschikbare informatie niet worden getoetst.
13. Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder heeft gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. De IGZ heeft volgens haar met voorbedachte rade op 2 augustus 2011 bij haar een inspectie verricht, terwijl de IGZ op de hoogte was van de omstandigheid dat de directeur van eiseres, [directeur Ideaalzorg] ([directeur Ideaalzorg]), met vakantie was ten tijde van de aankondiging en het verrichten van deze inspectie.
14. De voorzieningenrechter is van oordeel dat een organisatie die zorg verleent ook moet doordraaien als de hoogste leidinggevende met vakantie is. Bovendien is het juist niet aan eiseres om te bepalen wanneer de IGZ op bezoek komt om een bezoek uit te voeren. Gelet op de taak van de IGZ is een grote mate van autonome bij de keuze voor een methode en het bepalen van het tijdstip voor het doen van onderzoek van belang. Van misbruik van bevoegdheden door de IGZ of strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel is dan ook geen sprake. De beroepsgrond slaagt niet.
15. Eiseres heeft verder aangevoerd dat er vanaf 1 juli 2011 geen zorgactiviteit meer wordt geleverd, omdat de hoofdaannemer Stichting InterMediCare per 16 juni 2011 de samenwerkingsovereenkomst met haar heeft beëindigd. Daarom wordt er geen zorg meer gefactureerd. Eiseres heeft volgens haar voldaan aan de aanwijzing. Het IGZ heeft ten onrechte een andere conclusie verbonden aan het afgelegde inspectiebezoek. Eiseres betwist dat haar medewerkers zouden hebben verklaard dat vijf cliënten nog zorg kregen van eiseres. Eiseres had 21 tot 25 cliënten en deze zijn overgedragen aan andere zorgaanbieders. Wel is er hulp aangeboden aan een aantal cliënten om een persoonsgebonden budget (pgb) aan te vragen. Nu cliënten hun eigen pgb kunnen inzetten voor de zorg die zij wensen, is er geen eindfactuur. Verweerder werpt eiseres dan ook ten onrechte tegen dat zij geen eindfacturen heeft overgelegd van cliënten met een pgb. Als er geen zorg wordt verleend is er volgens eiseres ook geen factuur. Verder acht eiseres het van belang dat de medewerkers die door de IGZ op 2 augustus 2011 zijn aangetroffen reeds in hun opzegtermijn zaten. Ter ondersteuning van haar standpunt heeft zij twee vaststellingsovereenkomsten overgelegd waarin eiseres op 30 augustus 2011 met [zorgcoordinator] en op 5 oktober 2011 met [verpleegkundige] is overeengekomen dat zij hun arbeidsovereenkomst laten beëindigen. Gelet hierop kunnen volgens eiseres de bevindingen van het IGZ de conclusie dat er zorg zou zijn verleend niet dragen. Verweerder heeft volgens eiseres in zoverre niet voldaan aan zijn vergewisplicht.
16. Verweerder heeft aan het bestreden besluit de onder 12 genoemde bevindingen van 2 augustus 2011 ten grondslag gelegd. Voorts heeft verweerder verwezen naar de bevindingen van het inspectiebezoek van 3 oktober 2011 als vermeld in primair besluit II en de interne nota van 18 oktober 2011 van Inspecteur-generaal [inspecteur-generaal] van de IGZ. Daaruit volgt onder meer dat [directeur Ideaalzorg] is verzocht schriftelijk aan te tonen welke laatste facturen er naar de laatste cliënten waren verstuurd tot aan de datum waarop de zorgactiviteiten eindigden. De IGZ heeft één factuur verkregen, gericht aan Stichting InterMediCare over de periode van 16 mei tot 22 mei 2011. De IGZ heeft ondanks aandringen bij eiseres tot het tonen van de eindfacturen van de cliënten met een pgb geen inzage gekregen in facturen. Voorts was de website www.ideaalzorg.nl voor aanvang van de inspectie van 3 oktober 2011 nog steeds actief. De webmaster zou direct opdracht hebben gekregen deze website te verwijderen. Eiseres heeft verder geen inzicht gegeven in zorgdossiers. Volgens de IGZ heeft [directeur Ideaalzorg] verklaard dat de zorgdossiers nog bij de cliënten van eiseres aanwezig zijn. Een kopie daarvan was niet beschikbaar. Voorts heeft eiseres volgens [directeur Ideaalzorg] haar inschrijving bij de kamer van koophandel niet beëindigd, omdat zij voornemens is een doorstart te maken. Ten slotte heeft eiseres volgens de IGZ onvoldoende aangetoond dat haar cliënten zijn overgedragen naar andere thuiszorgorganisaties.
17. De voorzieningenrechter stelt voorop dat het onderzoek dat door de IGZ is verricht is gebaseerd op de Kwz en titel 5.2 van de Awb. De IGZ voert hiermee de taak van toezichthouder uit en zal zich een oordeel moeten vormen over de vraag of eiseres voldoet aan de eisen die de wet stelt. Het is aan de IGZ te onderbouwen of eiseres al dan niet aan de wettelijke criteria voldoet. De bewijslast hiervoor rust dus bij de IGZ en verweerder. Uit artikel 8, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 10 van de Kwz volgt dat indien verweerder zich niet op het onderzoek van de IGZ kan baseren verweerder niet bevoegd zou zijn een last onder dwangsom op te leggen. Daartegenover staat dat eiseres op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb de IGZ in staat dient te stellen om tot zo'n oordeel te kunnen komen. Dit betekent dat eiseres in dit geval aan de IGZ op 2 augustus 2012 moest laten zien dat zij gevolg heeft gegeven aan de aanwijzing.
18. Eiseres heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende gegevens aangedragen om twijfel te zaaien bij de feitenvaststelling zoals de IGZ die heeft verricht. Daarbij acht de rechtbank het volgende van belang.
Gelet op de verklaring van [verpleegkundige] staat vast dat op 2 augustus 2011 namens eiseres zorg werd verleend. Dat de arbeidsovereenkomst van [verpleegkundige] op 5 oktober 2011 is ontbonden doet naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet af aan de betrouwbaarheid van de verklaring van [verpleegkundige]. Evenmin sluit deze omstandigheid uit dat [verpleegkundige] op 2 augustus 2011 zorg heeft verleend namens eiseres.
Ook heeft eiseres tijdens de inspectie van de IGZ op 3 oktober 2011 niet alle facturen, geen eindafrekeningen en geen zorgdossiers van haar cliënten kunnen overleggen, terwijl het op grond artikel 5:20, eerste lid, van de Awb wel op haar weg lag deze te tonen. De voorzieningenrechter acht het aannemelijk dat eiseres zorgdossiers en facturen, al dan niet door tussenkomst van Stichting InterMediCare, per cliënt zou kunnen aanleveren. Noch door middel van zorgdossiers, facturen of eindafrekeningen, noch anderszins heeft eiseres de gestelde beëindiging van alle zorgactiviteiten aannemelijk gemaakt. Dat was gelet op de bevindingen van het bezoek van de IGZ op 2 augustus 2011 wel nodig.
De omstandigheid dat Stichting InterMediCare per 6 juni 2011 de samenwerkingsovereenkomst met eiseres heeft beëindigd, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen reden om te accepteren dat eiseres weinig kan duidelijk maken over beëindiging van haar zorgactiviteiten. De door eiseres op 15 mei 2012 overgelegde aangifte omzetbelasting van het derde kwartaal van 2011 biedt geen aanknopingspunt voor de conclusie dat zij geen omzet zou hebben gemaakt en dat zij vanaf juli 2011 geen zorg zou hebben geleverd. Hieruit kan niet worden opgemaakt dat eiseres geen omzet heeft gemaakt, nu deze aangifte is gebaseerd op door eiseres zelf ingevulde gegevens en geen beoordeling behelst van de inspecteur van de belastingdienst.
Door de vaagheden in de verklaringen van [directeur Ideaalzorg] ter zitting over de vraag of eiseres zorg aan cliënten op basis van een pgb levert, bestaat daarover evenmin helderheid. Bij gebreke van zorgdossiers van de cliënten van eiseres kan de stelling van eiseres dat zij cliënten alleen helpt met het aanvragen van een pgb niet worden gecontroleerd. De email van [directeur Ideaalzorg] van 2 juni 2011 waarin hij meedeelt dat eiseres alleen zorg in natura verleent maakt dat niet anders. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is nog steeds onduidelijk wanneer, hoe (door middel van een pgb of zorg in natura) en bij wie eiseres zorg heeft geleverd. Het enkel ontkennen van de conclusies van de bevingen van de IGZ zonder dit aan de hand van concrete en controleerbare feiten en omstandigheden toe te lichten, biedt onvoldoende aanknopingpunten om aan te nemen dat verweerder zich niet op het onderzoek van de IGZ mag baseren.
19. Deze omstandigheden bij elkaar genomen - met name de verklaring [verpleegkundige] - wijzen eenduidig in de richting dat eiseres niet heeft voldaan aan de aanwijzing. Verweerder heeft zich dan ook onder verwijzing naar het rapport van de IGZ terecht op het standpunt gesteld dat eiseres onvoldoende uitvoering heeft gegeven aan de verplichtingen die voortvloeien uit de aanwijzing. De voorzieningenrechter volgt eiseres niet in haar ter zitting ingenomen standpunt dat verweerder de last dat zij moet aantonen dat zij haar cliënten heeft overgedragen aan andere zorgaanbieders niet aan haar mocht opleggen, omdat Stichting InterMediCare verantwoordelijk is voor de overdracht van haar cliënten. De voorzieningenrechter is van oordeel dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij hierdoor niet aan de last kon voldoen. Indien Stichting InterMediCare verantwoordelijk is voor de overdracht van haar cliënten, wat daar ook van zij, lag het op de weg van eiseres om aan te tonen dat Stichting InterMediCare de cliënten van eiseres heeft overgedragen aan andere zorgaanbieders. Verweerder was dan ook op grond van artikel 10 van de Kwz gelezen in samenhang met artikel 5:32, eerste lid, van de Awb bevoegd een last onder dwangsom op te leggen. De beroepsgrond slaagt niet.
20. Eiseres heeft vervolgens aangevoerd dat verweerder kort na de aanwijzingen van 15 juli 2011 is overgegaan tot het opleggen van een dwangsom. De begunstigingstermijn van drie dagen is in dit geval te kort, omdat [directeur Ideaalzorg] tot en met 15 augustus 2011 met vakantie was en hij binnen een termijn van 15 dagen diende te reageren op alles wat er tijdens zijn vakantie is gebeurd. Eiseres acht deze termijn te kort voor een punitieve sanctie. Anders dan verweerder stelt, heeft [directeur Ideaalzorg] niet ingestemd met de begunstigingstermijn, aldus eiseres.
21. De voorzieningenrechter is, anders dan eiseres betoogt, van oordeel dat het opleggen van een last onder dwangsom gelet op artikel 5:21, aanhef en onder a, gelezen in samenhang met artikel 5:32, eerste lid, van de Awb niet is te beschouwen als een besluit met een punitief karakter. Het opleggen van een last onder dwangsom is een handhavingsmaatregel die geen verdergaande strekking heeft dan het bewerkstelligen van wat uit de juiste toepassing van bij of krachtens de wet gestelde voorschriften voortvloeit. De last is in dit geval uitsluitend gericht op het opheffen van de overtreding als geformuleerd in de aanwijzing. Er bestaat dus geen grond voor het oordeel dat de last in dit geval toch een punitief karakter heeft.
22. Omdat de last onder dwangsom een herstelsanctie is, moet de begunstigingstermijn precies zo lang zijn dat betrokkene geen dwangsom verbeurt onder omstandigheden die hij niet kan voorkomen. De begunstigingstermijn moet dus zo kort mogelijk zijn, terwijl betrokkene aan de andere kant de tijd moet krijgen om de last uit te voeren zonder verbeurte van dwangsommen.
23. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in de uitspraak van 6 oktober 2010 (LJN: BN9521) - over een zaak waarin ook een last onder dwangsom is opgelegd nadat een aanwijzing is gegeven - als volgt geoordeeld: “Mede gelet op de omstandigheid dat bij de aanwijzing een termijn van acht weken was gegeven en de mogelijke toepassing van de last onder dwangsom al eerder was aangekondigd, mocht de minister bij de last weliswaar een korte begunstigingstermijn stellen, maar niet zodanig kort dat het voor de stichting op het moment dat tot de last onder dwangsom werd besloten redelijkerwijs niet mogelijk was om binnen die termijn aan de last te voldoen.”
24. In dit geval kon eiseres naar het oordeel van de voorzieningenrechter binnen de gestelde termijn aan de last kon voldoen. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat verweerder de last bij de aanwijzing van 15 juli 2011 heeft aangekondigd. De last is op 30 augustus 2011 opgelegd, waarbij aan eiseres een termijn van drie dagen is gegund om aan de last te voldoen. Dit betekent dat eiseres tot 3 september 2011 de tijd had de last uit te voeren. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het voor eiseres mogelijk geweest binnen de gegunde termijn van drie dagen haar cliënten over te dragen aan andere zorgaanbieders en te stoppen met het aanbieden van zorg. Nu eiseres uitdrukkelijk volhoudt geen enkele zorg te verlenen, kan zij bezwaarlijk hard maken dat zij daarvoor meer dan drie dagen nodig heeft. Eiseres heeft geen feitelijke aanknopingspunten aangedragen die kunnen leiden tot de conclusie dat een termijn van drie dagen te kort is. Dat deze periode deels in de vakantieperiode van [directeur Ideaalzorg] is gelegen, leidt, gelet op wat onder 14 is overwogen, niet tot een ander oordeel. In de aanwijzing van 15 juli 2011 heeft verweerder de mogelijke toepassing van de last aangekondigd. Dat [directeur Ideaalzorg] niet zou hebben ingestemd met de begunstigingstermijn is voor de beoordeling van de rechtmatigheid van deze termijn niet relevant. Verweerder heeft dan ook de begunstigingstermijn mogen stellen op drie dagen, mede in aanmerking genomen dat de aanwijzing al dateert van 15 juli 2011. De beroepsgrond slaagt niet.
25. De voorzieningenrechter stelt vast dat eiseres geen gronden heeft aangevoerd die specifiek zijn gericht tegen het bestreden besluit voor zover dat ziet op primair besluit II. Er is dus, gegeven het hierboven gegeven oordeel over de last onder dwangsom, geen reden het bestreden besluit voor zover dat betrekking heeft op het primaire besluit II, onrechtmatig te achten.
26. Eiseres heeft ter zitting aangevoerd, zo begrijpt de voorzieningenrechter, dat geen dwangsom is verbeurd, omdat ook op grond van de bevinding van de IGZ naar aanleiding van de Inspectie op 3 oktober 2011 volgens haar niet is komen vast te staan dat zij op dat moment nog zorg aan cliënten levert. Verder heeft de hoofdaannemer Stichting InterMediCare de cliënten van eiseres overgedragen aan andere zorgaanbieders. Eiseres heeft bij brief van 15 mei 2012 over de bevinding van de IGZ over de ziekenhuisopname van één cliënt als vermeld in primair besluit II en de email van 5 oktober 2011 aangevoerd dat deze gebrekkig Nederlands sprak en dat deze cliënt ‘Ideaalzorg’ en ‘mevrouw [werkneemster Ideaalzorg]’ zou hebben geroepen als antwoord op de vraag of zij zorg ontvangt vanuit een thuiszorginstelling. Mevrouw [werkneemster Ideaalzorg] werkt volgens eiseres vanaf 8 juni 2011 niet meer bij eiseres. Eiseres heeft aan deze cliënt doorgegeven dat zij haar niet kon helpen en heeft de verpleegster van het ziekenhuis desgevraagd de naam van een andere thuiszorginstelling gegeven. Ter zitting heeft [directeur Ideaalzorg] aangevoerd dat eiseres er weinig aan kan doen als cliënten niet naar de door Stichting InterMediCare aangeboden zorgaanbieder willen overstappen. Eiseres heeft ter zitting aangevoerd dat zij niet kan aantonen dat Stichting InterMediCare de cliënten ven eiseres heeft overgedragen aan andere zorgaanbieders.
27. Verweerder heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat bij primair besluit I is besloten dat eiseres het moet melden als zij denkt dat zij aan de last voldoet. De verbeurte van de dwangsom is daarom ingegaan op het moment dat de begunstigingstermijn is verstreken, te weten op 3 september 2011. Verder heeft verweerder verwezen naar het inspectiebezoek van de IGZ van 3 oktober 2011. Uit primair besluit II volgt dat eiseres volgens de IGZ tijdens deze Inspectie onvoldoende heeft aangetoond dat haar cliënten zijn overgedragen aan andere thuiszorgorganisaties. Volgens eiseres hebben alle cliënten op één cliënt na, zelf zorg ingekocht bij een andere thuiszorginstelling. De namen hiervan waren niet bekend. Ook zouden volgens eiseres mogelijkerwijs cliënten zijn overgestapt naar de thuiszorginstelling DC Zorg op Tijd. Allerzorg heeft volgens de IGZ bevestigd dat zij door eiseres is benaderd om drie cliënten over te nemen. Eén cliënt is per 23 september 2011 in zorg gekomen bij Allerzorg na een ziekenhuisopname voor de functie behandeling. Dat betreft volgens Allerzorg geen overname. De functie verzorging is niet overgenomen en wordt mogelijk nog door eiseres uitgevoerd. De tweede cliënt is niet overgenomen, omdat diens woning buiten het verzorgingsgebied van Allerzorg ligt. De derde cliënt heeft meegedeeld zelf een oplossing te hebben gevonden.
DC Zorg op Tijd heeft de IGZ bevestigd dat zij vanwege het ontbreken van transparantie en tegenwerking tijdens een eerdere voorgenomen overname van cliënten van eiseres van de overname van cliënten van eiseres heeft afgezien. Ter ondersteuning van zijn standpunt heeft verweerder op 14 mei 2012 een mail van 5 oktober 2011 overgelegd, gericht aan inspecteur [inspecteur 2]. Daarin wordt bevestigd wat in primair besluit II staat vermeld over de overname van Allerzorg. Voorts heeft verweerder ter zitting een telefoonnotie van 23 juni 2011 overgelegd waaruit volgt dat mevrouw [A] de voicemail van [inspecteur 2] heeft ingesproken. Daaruit volgt dat alle cliënten van eiseres die op verzoek van Stichting InterMediCare en Agis door DC Zorg op Tijd zouden worden overgenomen de door DC Zorg op Tijd aangeboden zorg hebben geweigerd. Ze hebben wel een code van DC Zorg op Tijd gekregen. Ten slotte heeft verweerder ter zitting een brief van 3 juni 2011 gericht aan Stichting InterMediCare overgelegd waaruit volgt dat een cliënt van eiseres niet wil ingaan op de door DC Zorg op Tijd aangeboden zorg en dat deze cliënt de zorgovereenkomst per 4 juni 2011 beëindigt. Ter zitting heeft inspecteur [inspecteur 2] verklaard dat hij meer brieven heeft gezien van andere cliënten van eiseres gericht aan Stichting InterMediCare. Die brieven zijn volgen hem naar vorm en inhoud identiek aan de brief van 3 juni 2011.
28. De enkele stelling van verweerder ter zitting dat eiseres niet heeft aangetoond dat zij aan de last voldoet, met name op het punt van de aantoonbare overdracht van cliënten, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter op zichzelf onvoldoende om de verbeurte van de dwangsom - zeker van deze omvang - te rechtvaardigen. Als verweerder direct na afloop van de begunstigingstermijn had willen vaststellen of eiseres zich nu wel of niet aan de last had gehouden, had het op de weg van verweerder of de IGZ gelegen om kort na afloop van de begunstigingstermijn een inspectiebezoek bij eiseres uit te voeren om te onderzoeken of zij uitvoering heeft gegeven aan de last. Ook de omstandigheid dat cliënten van eiseres weigeren over te stappen naar DC Zorg op Tijd is op zichzelf geen bewijs dat eiseres ook na 3 september 2011 nog zorg verleent, maar het is wel een sterke aanwijzing dat zij op dat moment wel zorg verleent en niet zorgdraagt voor een aantoonbare en op zorgvuldige wijze uitgevoerde overdracht van haar cliënten aan een andere thuiszorgorganisatie. De stelling van [directeur Ideaalzorg] ter zitting dat eiseres er weinig aan kan doen als cliënten niet naar de door Stichting InterMediCare aangeboden zorgaanbieder willen overstappen, volgt de voorzieningenrechter niet. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat [directeur Ideaalzorg] ter zitting desgevraagd heeft verklaard dat de brieven gericht aan Stichting InterMediCare mogelijkerwijs zijn geschreven door een medewerker van eiseres. Dat de individuele zorgontvangers zonder tussenkomst van eiseres, die als het ware een soort "kruispunt" is tussen de individuele zorgontvangers, identieke brieven zouden sturen, is te onwaarschijnlijk. Het moet er dus voor worden gehouden dat een medewerker van eiseres hier de hand in heeft gehad. Verder waren, zoals gezegd, de zorgdossiers van de cliënten van eiseres tijdens het inspectiebezoek op 3 oktober 2011 afwezig. Hierdoor is niet aantoonbaar bij welke cliënten zorg is beëindigd en hoe, aan wie en wanneer de zorg van de cliënten van eiseres is overgedragen. Daar komt bij dat de website van eiseres kort voor het inspectiebezoek van 3 oktober 2011 en ten tijde van de zitting met uitzondering van de homepage nog actief is.
29. Deze omstandigheden in samenhang bezien leiden naar het oordeel van de voorzieningenrechter tot de conclusie dat verweerder terecht heeft vastgesteld dat eiseres op 3 oktober 2011 niet heeft voldaan aan de bij primair besluit I opgelegde last. Verweerder mocht dus op 22 maart 2012 concluderen dat er 50 dagen waren verstreken waarop niet aan de last is voldaan. De dwangsommen zijn op 22 maart 2012 immers vanaf 3 oktober 2011 door tijdsverloop van rechtswege verbeurd tot het maximum van € 50.000,-. Verweerder mocht daarom tot invordering overgaan. De beroepsgrond slaagt niet.
30. Het beroep is ongegrond.
31. Gegeven de beslissing in de hoofdzaak is er geen grond voor het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening, zodat de verzoeken worden afgewezen.
32. Zowel bij het beroep als bij de verzoeken om voorlopige voorziening bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- verklaart het beroep ongegrond;
- wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D.A. Verburg, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. N. Groot, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2012.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan voor zover daarmee is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Voor zover bij deze uitspraak is beslist op het verzoek om voorlopige voorziening staat daartegen geen rechtsmiddel open.